3ra-673/17 — anularea ordinului de concediere, restabilirea in functie, incasarea salariului pentru absenta fortata de la serviciu

Dosarul nr. 3ra-673/17 Prima instanță: Judecătoria Centru, mun.Chișinău (jud. Gr. Manoli) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (jud. L. Bulgac, D. Manole, Gr. Dașchevici) ÎNCHEIERE 28 iunie 2017 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componența: Președintele completului, judecătorul Ole Sternioală Judecători Luiza Gafton Nicolae Craiu examinând chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de Serviciul Vamal al Republicii Moldova, în cauza civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Octavian Șargu împotriva Serviciului Vamal cu privire la anularea actului administrativ, restabilirea în funcție, încasarea salariului mediu pentru perioada absenței forțate de la serviciu, repararea prejudiciului moral și compensarea cheltuielilor de judecată, împotriva deciziei din 16 februarie 2017 a Curții de Apel Chișinău, c o n s t a t ă: La 18 iulie 2016, Octavian Șargu a depus cerere de chemare în judecată împotriva Serviciului Vamal al Republicii Moldova solicitând anularea ordinului Serviciului Vamal al Republicii Moldova nr. 717-p din 01 iulie 2016, restabilirea în funcția de inspector principal al Serviciului investigații operative Sud, Direcția Servicii Operative, obligarea Serviciului Vamal al Republicii Moldova de a emite ordinul privind acordarea concediului parțial plătit pentru îngrijirea copilului, încasarea salariului pentru lipsă forțată de la serviciu, încasarea prejudiciului moral în mărime de 15000 lei și încasarea cheltuielilor pentru asistență juridică.

În motivarea acțiunii, reclamantul a invocat că a deținut funcția de inspector principal al Serviciului investigații operative Sud, Direcția servicii operative din cadrul Serviciului Vamal al Republicii Moldova. Prin ordinul Serviciului Vamal al RM nr. 717-p din 01 iulie 2016, de care a luat cunoștință la 04 iulie 2016, s-a dispus încetarea raporturilor de serviciu, din motiv că nu corespunde funcției deținute, fapt constatat de comisia de atestare.

Menționează că, pct. 2 și 3 al Regulamentului cu privire la atestarea colaboratorilor vamali prevăd atestarea se efectuează pentru aprecierea gradului de corespundere a funcției exercitate, evaluarea cunoștințelor colaboratorilor vamali în domeniile specifice de activitate, îmbunătățirea procesului de selectare, repartizare și instruire a cadrelor, stimularea perfecționării profesionale, îmbunătățirea calității și eficienței muncii, sporirea responsabilității pentru sectorul de muncă încredințat, reprezentând una dintre modalitățile de formare a rezervei de cadre a Serviciului 1 Vamal.

Atestarea colaboratorilor vamali se efectuează în baza următoarelor criterii: competența profesională, atitudinea față de muncă, exercitarea obligațiilor de serviciu; ridicarea continuă a nivelului profesional, dezvoltarea intuiției profesionale, studiile, cultura juridică, posedarea limbilor modeme; inițiativă personală, principialitatea în apărarea opiniei proprii; capacitatea de a lucra în cadrul colectivului, precum și cu oamenii, tactul, modestia, onestitatea; capacitatea de a organiza eficient munca, de a-și asuma răspunderea pentru rezultatul ei și autocontrolul. În timpul desfășurării atestării, în opinia reclamantului, nu s-a ținut cont de criteriile de atestare prevăzute în Regulament.

Întrebările formulate de membrii comisiei nu au corespuns specificului și activității sale, însă cu toate astea a răspuns corect la întrebările adresate, deoarece a verificat răspunsurile după atestare. Astfel, decizia Comisiei centrale de atestare din 16 iunie 2016 este incorectă și ilegală. Susține reclamantul că, pe parcursul activității sale nu a fost sancționat disciplinar, dimpotrivă, a înregistrat indicatori înalți de performanță, fiindu-i exprimate mulțumiri în acest, iar la 04 octombrie 2012, i-а fost decernată Diploma de Onoare a Serviciului Vamal al Republicii Moldova în legătură cu realizările obținute în cadrul activității profesionale. La 23 decembrie 2015 i-а fost conferit gradul special, ulterior mai înalt cu o treaptă decât gradul special corespunzător funcției deținute - Maior al Serviciului Vamal, iar la atestările anterior petrecute a obținut calificativul „corespunde funcției deținute”.

Declară reclamantul că, prin hotărârea Comisiei de atestare și prin procesul verbal nr. 03-19-17 s-a decis că nu corespunde funcției respective, iar rezultatele atestării au fost aprobate prin ordinul Serviciului Vamal nr. 717-p din 01 iulie 2016. Indică reclamantul că, încetarea raporturilor de muncă a avut loc cu încălcarea procedurii de concediere, iar pârâtul nu a respectat prevederile legale în acest sens, nefiindu-i propusă o altă funcție (post) inferioară în cadrul organelor vamale.

În contextul art. 86 alin. (1) lit. e) Codul muncii, concedierea - desfacerea din inițiativa angajatorului a contractului individual de muncă pe durată nedeterminată, precum și a celui pe durată determinată - se admite pentru constatarea faptului că salariatul nu corespunde funcției deținute sau muncii prestate ca urmare a calificării insuficiente, confirmate prin hotărîrea comisiei de atestare, iar conform art. 43 alin. (2) lit. g) al Legii serviciului în organele vamale, eliberarea din serviciu poate avea loc din cauza necorespunderii funcției deținute, fapt constatat de comisia de atestare, în cazul lipsei de post inferior vacant sau al respingerii funcției propuse.

Contrar art. 63 alin. (1) lit. e) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, a luat cunoștință de ordinul din 01 iulie 2016 privind încetarea raporturilor de muncă la 04 iulie 2016. Afirmă reclamantul că, s-a adresat către pârât la 05 iulie 2016 cu cerere privind eliberarea copiilor autentificate ale procesului verbal nr. 03-19-17 din 25 iunie 2016 al ședinței Comisiei de atestare, ce a servit ca temei de încetare a raporturilor de serviciu și a procesului verbal nr. 03-20-14 din 21 iunie 2016 referitor la decizia Comisiei centrale de atestare a Serviciului Vamal al Republicii Moldova, însă actele solicitate nu i-au fost eliberate. Precizează reclamantul că, s-a adresat pârâtului cu cerere la 29 iunie 2016, prin care a solicitat concediul parțial plătit pentru îngrijirea copilului, iar la 06 iulie 2 2016, s-a adresat cu o altă cerere pentru a afla despre cererea privind acordarea concediului parțial plătit, însă fără rezultat.

Din cauza acțiunilor și inacțiunilor pârâtului, susține reclamantul că, nu a avut posibilitatea de a beneficia de concediul parțial plătit pentru a avea grijă de propriul copil, conform art. 124 alin. (4) Codul Menționează reclamantul că, din data de 27 iunie 2016 se afla în concediu medical și conform art. 86 alin. (2) Codul muncii, nu urma a fi concediat. Susține reclamantul că, în contextul prevederilor art. 90 alin. (1), alin. (2) lit. a) Codul muncii, în cazul restabilirii la locul de muncă angajatorul este obligat să repare prejudiciul cauzat salariatului, care constă în plata obligatorie a unei despăgubiri pentru întreaga perioadă de absență forțată de la muncă într-o mărime nu mai mica decât salariul mediu al salariatului pentru această perioadă precum și compensarea prejudiciului moral al salariatului.

Iar, în contextul art. 1423 Cod civil, mărimea compensației pentru prejudiciul moral se determină de către instanța de judecată în funcție de caracterul și gravitatea suferințelor fizice și psihice cauzate. Caracterul și gravitatea suferințelor fizice și psihice le apreciază instanța de judecată, luând în considerare circumstanțele în care i-a fost cauzat prejudiciul, precum și statutul social al persoanei. Precizează că, prin concediere i-au fost cauzate daune morale care constau în suferințe psihice, suferințe fizice, lezarea demnității, onoarei și reputației profesionale, estimând prejudiciul moral la suma de 15000 lei.

În drept, reclamantul a invocat prevederile art. 81 alin.(1) lit.e), art. 86 alin.(2), art.124 alin.(4) Codul muncii, art. 14 al Legii serviciului în organele vamale nr.1150 din 20 iulie 2000, art.3, art. 17, art. 26 alin.(1) lit.a), c) ale Legii contenciosului administrativ nr. 793 din 10 februarie 2000, art. 63 alin.(1) lit.e) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public nr. 158 din 04 iulie 2008, art.116,167, 192, 211 Cod de procedură civilă. Ulterior, reclamantul Octavian Șargu, prin intermediul avocatului Nicolae Posturusu, a depus o cerere de completare a temeiurilor acțiunii, invocând în susținerea cererii art.16 al Constituției al Republicii Moldova, art.5 lit. e), art.8 Codul muncii, art.14 CEDO, art. 1 al Protocolului nr. 1 la CEDO, Hotărârea Plenului Curții Supreme de Justiție.

Prin hotărârea din 10 octombrie 2016 a Judecătoriei Centru, mun.

Chișinău s- a admis parțial cererea de chemare în judecată depusă de Octavian Șargu și s-a anulat ordinul nr. 717-p din 01 iulie 2016 cu privire la încetarea raporturilor de serviciu, ca fiind emis cu încălcarea procedurii; s-a hotărât reintegrarea lui Octavian Șargu în funcția anterior deținută de inspectorul principal al Serviciului investigații operative Sud, Direcția Servicii Operative; s-a încasat de la Serviciul Vamal al Republicii Moldova în beneficiul lui Octavian Șargu salariul pentru întreaga perioada de absență forațată de la muncă până la pronunțarea hotărârii judecătorești; s-a încasat de la Serviciul Vamal al Republicii Moldova în beneficiul lui Octavian Șargu prejudiciul moral în mărime de 5000 lei; s-a încasat de la Serviciul Vamal al Republicii Moldova în beneficiul lui Octavian Șargu cheltuielile pentru asistență juridică în mărime de 5000 lei; în rest pretențiile din cererea de chemare în judecată s-au respins.

Concomitent, s-a menționat că hotărârea în partea reintegrării în serviciu a salariatului concediat nelegitim și a încasării unui salariu mediu lunar, urmează a fi executată imediat. 3 Prin decizia din 16 februarie 2017 a Curții de Apel Chișinău s-a respins apelul depus de Serviciul Vamal al Republicii Moldova și s-a menținut hotărârea din 10 octombrie 2016 a Judecătoriei Centru, mun. Chișinău. La 13 aprilie 2017, Serviciul Vamal al Republicii Moldova a declarat recurs împotriva deciziei din 16 februarie 2017 a Curții de Apel Chișinău, solicitând casarea acesteia și a hotărârii din 10 octombrie 2016 a Judecătoriei Centru, mun. Chișinău în partea admiterii pretențiilor și menținerea în partea respingerii pretențiilor, cu emiterea unei noi hotărâri de respingere integrală a cererii de chemare în judecată.

În susținerea recursului s-a invocat că instanța de apel a interpretat în mod eronat legea ajungând la concluzia că: „funcțiile inferioare inspectorului principal sunt inspector superior și inspector”, deoarece intimatul a fost eliberat din funcția publică cu statut special, funcție publică de execuție „inspector principal” în temeiul art.43 alin.(2) lit. g) din Legea serviciului în organele vamale nr.1150-XVI din 20 iulie 2000 „din cauza necorespunderii funcției deținute constatate de comisia de atestare”, prin ordinul nr.717- p din 01 iulie 2016. Precizează recurentul că, contrar concluziilor instanței de apel și instanței de fond, Serviciul Vamal al Republicii Moldova era în imposibilitate de а-i propune intimatului o funcție inferioară, deoarece rezultând din art. 4 alin.(2), art. 7 alin.(1) ale Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public nr. 158 din 04 iulie 2008, intimatul a fost eliberat din funcția publică cu statut special, funcție publică de execuție „inspector principal”, care este cea mai inferioară categorie de funcții publice.

Opinează că, prin admiterea cerinței intimatului de reîncadrare în funcția deținută anterior, instanța de fond și instanța de apel au permis să activeze în cadrul Serviciului Vamal al Republicii Moldova un colaborator vamal ce nu corespunde funcției deținute și care drept consecință nu și-ar putea îndeplini atribuțiile de serviciu în modul corespunzător și ar duce la încălcarea evidentă a legislației vamale, fapt ce ar genera încălcarea drepturilor, obligațiilor persoanelor fizice si juridice, precum si prejudicierea bugetului de stat și imaginii Serviciului Vamal al Republicii Moldova. Consideră recurentul că concluziile atât a instanței de fond, cât și a instanței de apel sunt bazate pe o apreciere unilaterală a probelor materiale, fără a fi apreciate corespunzător argumentele invocate de către Serviciul Vamal al Republicii Moldova, ceea ce contravine normelor de drept procedural.

În speță, în opinia recurentului, este cert faptul că soluția instanței nu conține o argumentare clară din care să rezulte procesul deliberării și adoptării soluției la care s-a ajuns. În conformitate cu art. 434 alin.(1) Cod de procedură civilă, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale. Decizia Curții de Apel Chișinău a fost adoptată la 16 februarie 2017, iar Serviciul Vamal al Republicii Moldova a declarat recurs la 13 aprilie 2017, ceea ce denotă că recursul este în termen. Examinând temeiurile recursului declarat de Serviciul Vamal al Republicii Moldova, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră recursul drept inadmisibil din următoarele considerente.

4 În conformitate cu art. 432 alin. (1) Cod de procedură civilă, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. Alineatele (2) și (3) ale aceluiași articol prevăd exhaustiv cazurile în care se consideră că normele de drept material sau de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat, iar alin. (4) stabilește că săvârșirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul și în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluționarea greșită a pricinii sau în cazul în care instanța de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanța judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.

Conform prevederilor art. 433 lit. a) Cod de procedură civilă, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin.(2), (3) și (4) Cod de procedură civilă. Completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat de Serviciul Vamal al Republicii Moldova, nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin.(2), (3) și (4) Cod de procedură civilă. Astfel, argumentele invocate în recursul declarat se referă la dezacordul recurentului cu soluția pronunțată de către instanța de apel, însă nu relevă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate.

Totodată, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reține că recursul exercitat conform secțiunii II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificându-se doar legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia ei în fapt. În acest context, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reiterează și faptul că procedura admisibilității constă în verificarea faptului, dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432. alin.(2), (3) și (4) Cod de procedură civilă. În această ordine de idei, completul Colegiului precizează că, în contextul normelor procedurale din Secțiunea a II-a, Capitolul XXXVIII Cod de procedură civilă, instanța de recurs nu verifică modul de apreciere a probelor de către instanțele de fond și de apel.

Forța atribuită unei probe sau alteia, coraportul dintre probe, suficiența probelor și concluziile făcute în urma probațiunii sunt în afara controlului instanței de recurs. Prin prisma art. 432 alin.(4) Cod de procedură civilă, instanța de recurs poate interveni în materia probațiunii doar sub aspect procedural și anume dacă se invocă că instanța de apel a apreciat în mod arbitrar probele, încălcând în mod flagrant regulile de apreciere a probelor stabilite în art. 130 Cod de procedură civilă, însă, din recursul declarat nu rezultă argumentul privind încălcarea flagrantă a regulilor de apreciere a probelor.

În acest sens, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a relevat în jurisprudența sa constantă, rezultând din prevederile art. 6 § 1 al Convenției Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, că nu 5 se impune motivarea în detaliu a unei decizii prin care o instanță de recurs, întemeindu-se pe dispoziții legale specifice, respinge recursul declarat împotriva sentinței pronunțate de o instanță inferioară, ca fiind lipsit de șanse de succes (cauza Rebai și alții contra Franței, Comisia Europeană a Drepturilor Omului, 25 februarie 1995, nr.26561/1995). În circumstanțele menționate, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a considera inadmisibil recursul declarat de Serviciul Vamal al Republicii Moldova.

În conformitate cu art. art. 433 lit. a), 440 alin. (1) Cod de procedură civilă, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e: Se consideră inadmisibil recursul declarat de Serviciul Vamal al Republicii Moldova împotriva deciziei din 16 februarie 2017 a Curții de Apel Chișinău. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Oleg Sternioală Judecători Luiza Gafton Nicolae Craiu 6