1ra-2138/21 — art. 196 alin. 4 CP

Prin sentința Judecătoria Chișinău, sediul Ciocana din 15.07.2019, Bologan Diana învinuită de comiterea infracțiunii prevăzute de art.196 alin.(4) Cod penal, a fost achitată, pe motiv că fapta nu întrunește elementele infracțiunii. S-a respins solicitarea acuzatorului de stat privind încasarea cheltuielilor de judecată legate de instrumentarea cauzei penale în sumă de 5 505 lei din contul inculpatei Bologan Diana în beneficiul statului, ca fiind neîntemeiată.

Pentru a se pronunța în cauza dată, instanța de fond a reținut că, prin rechizitoriul Bologan Diana se învinuiește în aceia că ea, în perioada anilor 2014-2016, activând în funcția de administrator al SRL ,,Hardiona”, a comis infracțiunea de cauzarea de daune materiale prin înșelăciune sau abuz de încredere caracterizată prin cauzarea de daune materiale în proporții deosebit de mari proprietarului, fapta care nu constituie o însușire, în următoarele circumstanțe. La 23 septembrie 2010, Grecu Nicolae și Grecu Liuba au încheiat cu SRL „DOUDIM COMPANY”, în persoana cet. Roșca Cristina, contractul de locațiune, prin care primii au transmis întreprinderii SRL „DOUDIM COMPANY” în locațiune imobilele nr. 2 și 2 A situate pe str. Mitropolitul Varlaam nr. 88 din mun. Chișinău, la preț de 3 000 lei lunar. 1 La aceeași dată, după ce Bologan Diana a devenit cofondator al SRL „DOUDIM COMPANY”, reprezentată de administratorii Parayios Ioannis și Bologan Diana, a fost încheiat acordul adițional la contractul de locațiune din 23 septembrie 2010, prin care a fost modificat punctul 2.1 al contractului de locațiune, prin care s-a stabilit că plata chiriei este de 2000 euro lunar. Ulterior, după rezilierea contractului încheiat între Grecu Nicolae și Grecu Liuba cu SRL ,,DUODIM COMPANY”, în luna mai 2013, Bologan Diana activând în calitate de administrator al SRL „Hardiona”, prin înșelăciune și abuzând de încrederea lui Nicolae Grecu, obținută în rezultatul relațiilor care au avut loc în perioada când, SRL „DOUDIM COMPANY” închiria de la Nicolae Grecu bunurile imobile la preț de 2 000 euro, la încheierea contractului de locațiune cu administratorul SRL „Hardiona”, Diana Bologan, ultima a insistat să fie indicat în contract că, costul chiriei va constitui 16000 lei, până la finalizarea reparației curente a încăperii închiriate pe care aceasta dorea să o efectueze și până la primirea autorizației de funcționare, ca în perioada respectivă să nu fie puși în situația să achite obligația sa fiscală în mărime din 7% în mărime exagerată din suma de 2 000 euro. Astfel, la 28 mai 2013, a fost încheiat contractul de locațiune pe un termen de 7 ani, cu indicarea prețului chiriei de 16 000 lei. Cu toate acestea, Bologan Diana pe parcursul perioadei iunie 2013 - august 2014, activând în calitate de administrator al SRL „Hardiona”, achita lui Grecu Nicolae plata chiriei de 2 000 euro lunar. Ulterior, în luna septembrie 2014, Bologan Diana a refuzat achitarea în continuare a prețului de chirie de 2 000 euro, conform înțelegerii verbale, motivând că, potrivit contractului încheiat prin înșelăciune și abuz de încredere, acestea urmează să-i achite suma de 16 000 lei lunar. Luând în considerație faptul dat, Grecu Nicolae a refuzat să primească plata impusă de către Bologan Diana de 16 000 lei lunar și a solicitat evacuarea întreprinderii SRL „Hardiona” din imobilele sale nr. 2 și nr. 2 A din str. Mitropolitul Varlaam nr. 88, mun. Chișinău, fapt care a fost refuzat. Ulterior, pentru evacuarea întreprinderii din imobilele proprietate privată, Grecu Nicolae s-a adresat în instanță de judecată, proces care a durat până în luna mai 2016. Astfel, în perioada septembrie 2014 - aprilie 2016, cât a durat procesul civil, SRL ,,Hardiona” și-a desfășurat activitatea economică în imobilele menționate, fără a achita chiria stabilită de 2 000 euro, prejudiciindu-i pe Grecu Nicolae și Grecu Liuba cu suma de 40 000 euro, care potrivit ratei oficiale a BNM constituie 893 444 lei. Astfel, acțiunile cet. Bologan Diana XXXXX, au fost încadrate juridic potrivit prevederilor art. 196 alin. (4) din Codul penal, după indicii - cauzarea de daune 2 materiale în proporții deosebit de mari proprietarului prin înșelăciune sau abuz de încredere, dacă fapta nu constituie o însușire.

Nefiind de acord cu soluția adoptată de către instanța de fond, procurorul a declarat apel împotriva sentinței nominalizate, prin care a solicitat casare a acesteia, rejudecarea cauzei penale conform ordinii stabilite pentru prima instanța, cu pronunțarea unei noi hotărâri, prin care Bologan Diana să fie recunoscută vinovată de săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 196 alin. (4) Cod penal, și să-i fie stabilită o pedeapsă sub formă de amendă în mărime de 1 800 unități convenționale. În motivarea apelului, acuzatorul de stat a indicat că, sentința este ilegală și neîntemeiată, din care motiv este pasibilă de a fi casată, aceasta fiind contrară stării de fapt stabilite în baza probelor examinate în cadrul cercetării judecătorești. Instanța de fond la deliberarea sentinței de achitare nu a analizat în cumul toate probele prezentate de către acuzare, dându-le o apreciere eronată și care nu corespund stării de fapt stabilite atât la faza de urmărire penală, cât și în cadrul cercetării judecătorești. 3.1. Nefiind de acord cu soluția adoptată de instanța de fond, partea vătămată Grecu Nicolae a declarat apel împotriva sentinței nominalizate, prin care a solicitat casare a acesteia. În motivarea apelului a indicat că obiectul material al infracțiunii săvârșite de către Bologan Diana îl constituie plata chiriei în mărime de 2 000 euro lunar pentru perioada în care aceasta a posedat și folosit bunurile imobile sus-indicate ce aparțin cu drept de proprietate părții vătămate și, anume în perioada septembrie 2014-aprilie 2016, așa cum rezultă din învinuire.

Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 11 iunie 2021, a fost respins ca fiind nefondat apelul declarat de către procuror cu menținerea sentinței fără modificări. 4.1. În partea descriptivă a deciziei, instanța de apel a conchis că instanța de judecată corect a stabilit circumstanțele de fapt și de drept, just a ajuns la concluzia privind achitarea inculpatei Bologan Diana, de comiterea infracțiunii prevăzute de art.196 alin. (4) Cod penal, pe motiv că fapta nu întrunește elementele infracțiunii. Examinând probatorul administrat, instanța de apel a constatat că acuzatorul de stat a pus la baza învinuirii lui Bologan Diana, următoarele probe: declarațiile părții civile Grecu Nicolae (Vol. II, f.d. 171-174;179-180; 184-185; 201-202); declarațiile martorului Grecu Liuba (Vol.II, f.d. 181-183); declarațiile martorului Ghițu (Roșea) Cristina (Vol.I, f.d. 189-191); declarațiile martorului Grosu Sergiu (Vol.Il f.d. 186-188); declarațiile martorului Lesneac Valentina (Vol.II, f.d. 192-194); proces-verbal de confruntare între partea vătămată Grecu Nicolae și învinuita Bologan Diana din 11.12.2017 (Vol.II, f.d. 196-200); proces-verbal de percheziție din 30.10.2017 (Vol.II, 3 f.d. 18-20); proces-verbal de examinare din 13.11.2017 a documentelor ridicate în cadrul percheziției efectuate Ia domiciliul cet.Bologan Diana (Vol.II, f.d. 21-33); proces-verbal de ridicare din 12.06.2017 a documentelor de la IS „Poșta Moldovei" (Vol.II, f.d. 127-128); proces-verbal de examinare din 11.12.2017 a documentelor ridicate de la IS ” Poșta Moldovei" (Vol.I, f.d. 150-152); proces-verbal de ridicare din 14.03.2017 a documentelor de la cet. Grecu Nicolae (Vol.I, f.d. 23-25); proces-verbal de examinare din 06.12.2017 a documentelor ridicate de la cet. Grecu Nicolae (Vol.I, f.d. 109-116); proces-verbal de examinare din 12.12.2017 a răspunsul Direcției Generale Analitica a Centrului Național Anticorupție cu nr. 15/7116 din 08.12.2017, cu anexe(Vol.I, f.d. 239); proces-verbal de ridicare din 15.11.2017 a documentelor de la cet. Grecu Nicolae (Vol.I, f.d. 165-166); proces-verbal de examinare din 08.12.2017 a documentelor ridicate de Ia cet. Grecu Nicolae (Vol.I, f.d. 175-176); proces-verbal de ridicare din 07.12.2017 a documentelor ridicate de la filiala nr.11 a BC „Victoriabank" SA, amplasată în mun. Chișinău bd. Ștefan cel Mare și Sfânt 77 (Vol. IV, f.d. 8-9); proces-verbal de examinare din 11.12.2017 a documentelor ridicate de la filiala nr. 11 a BC „Victoriabank" SA, amplasată în mun. Chișinău bd. Ștefan cel Mare și Sfânt, 77 (Vol.IV, f.d. 89-90); proces-verbal de examinare din 11.12.2017 a dosarul civil nr.2-487/15 aflat la Judecătoria mun. Chișinău, sediul Centru (Vol.I, f.d. 179- 180). Analizând aceste probe, cercetându-le prin prisma rigorilor de drept, instanța de apel a stabilit că acestea din urmă nu demonstrează vinovăția inculpatei Bologan Diana de comiterea infracțiunii prevăzute de art. 196 alin. (4) Cod penal, iar în contextul dat instanța de fond a făcut o apreciere corectă a probatoriului administrat, ajungând în mod legal la concluzia că fapta incriminată Dianei Bologan, nu întrunește elementele infracțiunii. Astfel, instanța de apel a ajuns la concluzia că acuzatorul de stat nu a probat în acțiunile inculpatei prezența a indicelui calificativ - înșelăciune sau abuz de încredere, or, neexecutare a unei obligații contractuale, nu neapărat cade în sfera de aplicare a legislației penale. De asemenea, instanța de apel a menționat că nu constituie temei de casare sentinței de achitare afirmația procurorului precum că, instanța de judecată eronat a reținut că acuzatorul de stat în rechizitoriu nu a demonstrat exercitarea laturii obiective ale infracțiunii prevăzute de art. 196 alin (4) Cod penal. În acest context, instanța de apel a conchis că în acțiunile inculpatei Bologan Diana, fapta incriminată acestei nu întrunește elementele infracțiunii prevăzute de art.196 alin.(4) Cod penal, în special nu a fost întrunită latura obiectivă a infracțiunii imputate ultimei, pentru ce ultima, justificat și legal a fost achitată, iar în cazul 4 respectiv, acuzatorul de stat nu a adus careva argumente plauzibile ce ar servi temei de casarea sentinței de achitare, din care motiv, cererea de apel urmează a fi respinsă. Or, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) Cod de procedură penală „Persoana acuzată de săvârșirea unei infracțiuni este prezumată nevinovată atât timp cât vinovăția sa nu-i va fi dovedită, în modul prevăzut de prezentul cod, într-un proces judiciar public, în cadrul căruia îi vor fi asigurate toate garanțiile necesare apărării sale, și nu va fi constatată printr-o hotărâre judecătorească de condamnare definitivă”. Pentru motivele expuse, în conformitate cu art. 415 alin. (1) pct. 1) lit. c) Cod procedură penală, instanța de apel a respins apelul procurorului și apelul părții vătămate Grecu Nicolae, declarat împotriva sentinței, ca fiind nefondate, cu menținerea fără modificări a sentinței contestate.

Decizia instanței de apel este atacată cu recurs ordinar de către procuror care în temeiul art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală solicită casarea totală a deciziei, cu remiterea cauzei spre rejudecare de către aceiași instanță în alt complet de judecată. În susținerea celor solicitate, recurentul indică dezacordul cu aprecierea probelor, invocând faptul că instanța de apel a ignorat probele înaintate de acuzare și a pronunțat o decizie bazată arbitrar pe o poziție unilaterală în favoarea inculpatei. De asemenea, acuzatorul de stat susține că decizia pronunțată de către instanța de apel este contradictorie și nemotivată în partea solicitărilor înaintate în cererea de apel de către procuror. 5.1. Nefiind de acord cu decizia pronunțată de către instanța de apel declară recurs ordinar partea vătămată Grecu Nicolae, care în temeiurile art. 427 alin. (1) pct. 6) și 16) Cod de procedură penală solicită casarea deciziei, cu remiterea cauzei spre rejudecare de către aceiași instanță de apel în alt complet de judecată. În motivarea cererii de recurs ordinar, recurentul susține dezacordul cu aprecierea probelor dată de instanțele de fond, or, cumulul de probe administrat în respectiva cauză penală confirmă fără dubii faptul că inculpata s-a folosit de încrederea acestuia și prin înșelăciune a comis fapta ce i se impută. Totodată, partea vătămată indică că partea descriptivă contrazice dispozitivul deciziei recurate, or, lecturând decizia se pot sesiza două temeiuri diferite pe o parte instanța invocă că acuzarea nu a prezentat suficiente probe pentru a demonstra vinovăția inculpatei, iar pe de altă parte susține poziția indicată în dispozitiv ,,se achită din motiv că fapta ultimei nu întrunește elementele infracțiunii prevăzută de art. 196 alin. (4) Cod penal”. Recurentul subliniază și o altă eroare admisă de instanța de apel, și anume, schimbarea membrilor completului de judecată, care conform legii naționale urmează să rămână același pe tot parcursul judecării cauzei, or, în cadrul judecării 5 cauzei a participat judecătoarea Gîrbu Silvia, însă decizia la final a fost semnată de către Jugnari Marcel.

Judecând recursurile ordinare, în raport cu actele cauzei și ținând cont de opinia avocatului Pascal Liliana în numele inculpatei expusă în referință, Colegiul penal lărgit ajunge la concluzia că acestea urmează a fi admise din alte motive decât cele formulate de recurenți, iar pentru a statua asupra soluției respective, instanța de recurs a rezultat din următoarele circumstanțe de drept și de fapt. Potrivit prevederilor art. 434 Cod de procedură penală, judecând recursurile declarate împotriva deciziei instanței de apel, Colegiul penal lărgit al Curții Supreme de Justiție verifică legalitatea hotărârii atacate pe baza materialelor din dosar și se pronunță asupra tuturor motivelor invocate în recursuri de titularii acestora. Or, rațiunea și finalitatea exercitării căii de atac, în particular avându-se în vedere recursul ordinar, constă în înlăturarea erorilor admise de instanțele ierarhic inferioare la etapele precedente de judecare a cauzei, iar controlul judecătoresc pe care acesta îl declanșează, are un rol preventiv și unul reparator. În drept, soluția instanței de recurs se fundamentează pe prevederile stipulate în dispoziția art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, potrivit cărora judecând recursurile instanța este în drept să le admită, cu casarea totală a hotărârii atacate și cu trimiterea cauzei la rejudecare, când eroarea admisă nu poate fi corectată de instanța de recurs la această etapă a procedurilor. Analizând argumentele fixate în recursuri, subscrise cazurilor de casare prevăzute de pct. 6), 10), 16) din alin. (1) al art. 427 Cod de procedură penală, în raport cu materialele din dosar, Colegiul penal lărgit a constatat că decizia instanței de apel urmează a fi desființată ad integrum din alte considerente, care prevalează asupra temeiurilor indicate de părți. Pentru a statua asupra acestora, Colegiul penal lărgit a pornit de la faptul că, în conformitate cu prevederile art. 424 alin. (2) Cod de procedură penală, instanța de recurs judecă cauza numai în limitele temeiurilor prevăzute de art. 427 Cod de procedură penală, fiind în drept să judece și în baza temeiurilor neinvocate, fără a agrava situația inculpatei. Această dispoziție legală definește natura juridică a recursului, care este o cale de atac devolutivă de drept. Concomitent, se relevă că având obligația de a judeca recursul în conformitate cu prevederile art. 434 alin. (1) Cod de procedură penală, instanța poate lua în considerație, din oficiu, temeiurile prevăzute de art. 427 Cod de procedură penală, doar cu condiția să nu înrăutățească situația inculpatului. Față de aspectele de drept relevate, se impune concluzia că, în situația în care din cererea de recurs se desprinde un temei prevăzut de prevederile art. 427 Cod de 6 procedură penală, instanța de recurs este în drept să analizeze temeinicia hotărârii atacate, referindu-se numai la temeiul motivat de recurent și numai în cazul în care acesta se regăsește în textul de lege menționat. Excepție poate fi cazul când, indiferent de modul cum sunt formulate temeiurile indicate de recurenți, instanța va examina hotărârea din oficiu, cu condiția că temeiul casării constatat este prevăzut în art. 427 Cod de procedură penală și soluția adoptată nu va înrăutăți situația inculpatei. Analizând minuțios actele dosarului, Colegiul penal lărgit conchide că, în speță, este incident temeiul de casare prevăzut de pct. 2) din alin. (1) al art. 427 din Codul de procedură penală - instanța nu a fost compusă potrivit legii ori au fost încălcate prevederile art. 30, 31 și 33 Cod de procedură penală. Mai exact, s-a constatat că compunerea instanței de judecată a Curții de Apel Chișinău care s-a pronunțat asupra fondului apelurilor declarate de părți, a fost viciată. Pentru a decide dacă există motive legitime care să dea naștere temerilor referitoare la lipsa de imparțialitate a unei anumite instanțe, opinia părților la proces este importantă, dar nu și decisivă. Orice temere de acest fel trebuie dovedită în mod obiectiv și cert, putând fi constatată de instanța ierarhic superioară din oficiu. Din actele cauzei, se constată că dispozitivul deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 11 iunie 2021, în cauza penală privind-o pe Bologan Diana a fost pronunțat de completul de judecată format din judecătorii: Robu Oxana, Mânăscurtă Igor și Gîrbu Silvia (f.d. 75, vol. II). Totodată, din materialele cauzei rezultă că cauza a fost repartizată în mod automat-aleatoriu la data de 28 august 2019, la fel completului indicat mai sus (f.d. 2, vol. II). De asemenea, din procesele-verbale ale ședințelor de judecată se constată că completul de judecată indicat mai sus au judecat cauza, însă la 28 iulie 2021, decizia motivată a fost pronunțată și semnată de un alt complet de judecată, și anume. Robu Oxana, Mânăscurtă Igor și Jungari Marcel (f.d. 96, vol. II). Mai mult decât atât, în procesul-verbal al ședinței din 28 iulie 2021, deși se indică că ,,ședința de judecată continuă în același complet de judecători”, semnează Jungari Marcel la mențiunea președinte (f.d. 74, vol. II). În această ordine de idei, Colegiul penal lărgit reamintește că potrivit art. 31 Cod de procedură penală, completul de judecată format în condițiile art. 30 trebuie să rămână același în tot cursul judecării cauzei, cu excepția prevăzută în alin.(3). Dacă aceasta nu este posibil, completul poate fi schimbat până la începerea cercetării judecătorești. După începerea cercetării judecătorești, orice schimbare intervenită în completul de judecată impune reluarea de la început a cercetării judecătorești. 7 Aliniatul (3) al articolului sus menționat prevede excepția după cum urmează: ,,În cazul în care cauza se judecă în fond de un complet format din 3 judecători și unul din aceștia nu poate participa în continuare la judecarea cauzei din motiv de boală îndelungată, deces sau din motivul eliberării din funcție în condițiile legii, acest judecător este înlocuit de un alt judecător și cauza se judecă în continuare. Judecătorului care intervine în proces i se oferă timp pentru a lua cunoștință de materialele cauzei, inclusiv de cele cercetate în instanță, și pentru a se pregăti pentru participare”, însă din materialele cauzei nu s-a depistat prezența excepției respective. În această ordine de idei, Colegiul penal lărgit califică această eroare ca fiind una gravă ce duce la desființarea deciziei recurate, cu remiterea cauzei spre rejudecare. Cu referire la încheierea Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău de corectare a erorii materiale din 06 septembrie 2021, prin care instanța încercat să califice eroarea indicată mai sus ca fiind drept una ,,materială”, Colegiul penal lărgit o consideră că aceasta la fel urmează a fii desființată integral. Or, această eroare nu cade sub incidența prevederilor art. 249 Cod de procedură penală care stipulează procedura corectării erorii materiale, aceasta de fapt fiind o încălcare care atrage după sine nulitatea actelor procedural penale (a se vedea art. 251 Cod de procedură penală). Astfel, încălcarea prevederilor legale referitoare la competența după materie sau după calitatea persoanei, la sesizarea instanței, la compunerea acesteia și la publicitatea ședinței de judecată, la participarea părților în cazurile obligatorii, la prezența interpretului, traducătorului, dacă sunt obligatorii potrivit legii, atrage nulitatea actului procedural. Nulitatea indicată mai sus nu se înlătură în niciun mod și poate fi invocată în orice etapă a procesului de către părți, și se ia în considerare de instanță, inclusiv din oficiu, dacă anularea actului procedural este necesară pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei. Așadar, obiectivitatea sau imparțialitatea instanței de judecată înseamnă furnizarea de garanții suficiente părților, astfel încât să se excludă orice îndoială legitimă în acest sens. Drept urmare, pentru a exclude orice aparență de imparțialitate a judecătorului care face parte din completului de judecată al instanței de apel, dar și pentru a ține cont de prevederile art. 30-31 Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit conchide asupra remiterii cauzei la rejudecare, cu distribuirea acesteia altui complet de judecată, or, instanța de recurs nu poate purcede la expunerea pe fond a cerințelor din recursuri, atât timp cât procedura examinării cererilor de apel a fost viciată. 8 La rejudecarea cauzei, instanța de apel urmează să se conducă de prevederile art. 436 Cod de procedură penală, care reglementează procedura de rejudecare și limitele acesteia, să se pronunțe corespunzător și în strictă conformitate cu prevederile legii penale și procesual-penale asupra tuturor circumstanțelor de fapt și de drept ale cauzei și să țină seama de cele invocate în prezenta decizie și nemijlocit de motivele casării acesteia, să înlăture omisiunile admise și să pronunțe o hotărâre legală și întemeiată, în conformitate cu prevederile art. 417 Cod de procedură penală De asemenea, Colegiul penal lărgit menționează despre necesitatea în cadrul rejudecării, de a ține cont și de alegațiile recurenților din cererile de recurs, care atenționează asupra unor deficiențe procedurale admise în aprecierea probatoriului pe caz, ce au importanță pentru justa soluționare a dosarului.

În conformitate cu prevederile art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit al Curții Supreme de Justiție, D E C I D E : Admite recursurile ordinare declarate de către avocatul procurorul în Procuratura de circumscripție Chișinău Popov Oleg și partea vătămată Grecu Nicolai, casează total decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 11 iunie 2021 și încheierea de corectare a erorii materiale din 06 septembrie 2021, în cauza penală în privința lui Bologan XXXXX, și dispune rejudecarea cauzei de către aceiași instanță de apel, în alt complet de judecată. Decizia nu este susceptibilă căilor de atac, pronunțată integral la 12 mai 2022. Președinte Nadejda Toma Judecători Ion Guzun Liliana Catan Iurie Diaconu Victor Boico 9