1ra-707/20 — Art. 189 alin. 5, art. 190 alin. 2 lit. c CP

Prin sentința Judecătoriei Chișinău sediul Centru din 05 aprilie 2018, Titomir Oleg a fost recunoscut vinovat în comiterea infracțiunilor prevăzute de art. 190 alin. (1), art. 190 alin. (1), art. 189 alin. (2) lit. d) Cod penal, stabilindu-i-se pedeapsa: - în baza art. 190 alin. (1) Cod penal – 2 ani închisoare; - în baza art.190 alin. (1) Cod penal – 2 ani închisoare; - în baza art. 189 alin. (2) lit. d) Cod penal – 6 ani închisoare, cu amendă în mărime de 1000 unități convenționale, ceia ce constituie 50 000 mii lei. 1 Conform art. 84 alin. (1) Cod penal, pentru concurs de infracțiuni, prin cumul parțial al pedepselor aplicate, i s-a stabilit o pedeapsa definitivă de 8 ani închisoare, în penitenciar de tip închis, și amenda în mărime de 1000 unități convenționale, ceia ce constituie 50 000 lei. Potrivit art. 84 alin. (3) Cod penal, prin cumul parțial de sentințe, la pedeapsa stabilită, a fost adăugată partea neexecutată a pedepsei stabilită prin sentința Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani din 29.06.2017, stabilindu-i pedeapsa definitivă sub formă de închisoare pe un termen de 10 ani, cu ispășirea pedepsei în penitenciar de tip închis, cu amendă în mărime de 1000 unități convenționale, ceia ce constituie 50 000 lei, cu privire de dreptul de a ocupa funcții ce țin de gestionarea bunurilor pe un termen de 3 ani. S-a dispus calcularea termenul executării pedepsei din 05.04.2019. Corpurile delicte: - suportul electronic de model „DVD+R Memorex” cu capacitatea de 4,7 GB prezentate de către Abou-Elkhir Mohamed și suportul electronic de model ,,DVD+R RW” cu capacitatea de 4,7 GB cu inscripția Titanum, care au fost ridicate de la Bivol Andrian – a fi păstrate la materialele cauzei penale; - telefon mobil de model „Samsung Galaxy S4” cu nr. IMEI 356844053187028/01, în care se află cartela SIM cu nr.078815773 și un suport electronic Micro-SD, cu denumirea „smortbuy” cu numărul de sen. Y32GF76MDD5112557 cu capacitatea de 32 GB, ridicate de la inculpat a fi restituit proprietarului.

Pentru a pronunța sentința, instanța de fond a constatat că, Titomir Oleg XXXXX, în perioada de timp de la 01 noiembrie 2016 până la 15 noiembrie 2016, aflându- se în mun. Chișinău, bd. Decebal 68/1, urmărind scopul dobândirii ilicite a bunurilor lui Cașcaval Ana, prin comportamentul său viclean a indus-o în eroare, prezentându-i ca adevărată o faptă mincinoasă, făcându-i-i promisiuni false că îi va restituie mijloacele bănești, însă de la bun început neavând nici o intenție să-și onoreze angajamentul, a însușit bani în sumă de 2000 lei și un lănțișor de aur cu greutate de 8,71 grame la prețul de 6271,2 lei, astfel cauzându-i părții vătămate o daună materială în proporții considerabile în sumă totală de 8 271,2 lei. Aceste acțiuni ale inculpatului au fost încadrate în baza art. 190 alin. (1) Cod penal – escrocherie, adică dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane, prin comportamentul viclean inducând persoană în eroare, prezentând ca adevărată o faptă mincinoasă, cauzând dauna în proporții considerabile. 2 Tot, Titomir Oleg XXXXX, prelungindu-și acțiunile sale intenționate, la 21 ianuarie 2017 aproximativ la ora 19:15, aflându-se în mun. Chișinău, str. N. M. Spătaru 25/1, având scopul dobândirii ilicite a bunurilor lui Bivol Andrian, prin comportamentul său viclean a indus în eroare pe ultimul, prezentându-i ca adevărată o faptă mincinoasă, făcând promisiuni false că îi va restituie instrumente electrice, însă de la bun început neavând nici o intenție să-și onoreze angajamentul, a însușit un șlefuitor unghiular de model „Bosch” în valoare de 4000 lei și un ciocan rotopercutor de model „Bosch” în valoare de 12 000 lei, obligându-se a le restitui în termen de o zi, după care bunurile menționate le-a însușit și a înstrăinat unor persoane nestabilite, cauzând astfel părții vătămate o daună în proporții considerabile, în sumă totală de 16 000 lei. Aceste acțiuni ale inculpatului au fost încadrate în baza art. 190 alin. (1) Cod penal – escrocherie, adică dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane, prin comportamentul viclean inducând persoană în eroare, prezentând ca adevărată o faptă mincinoasă, cauzând dauna în proporții considerabile. Tot, Titomir Oleg XXXXX, prelungindu-și acțiunile sale intenționate, în perioada de timp de la 14 februarie 2017 până la 20 februarie 2017, având scopul dobândirii prin șantaj a bunurilor altei persoane, prin intermediul telefonului mobil de pe cartelele SIM cu nr. nr. XXXXX, XXXXX și aplicațiilor de telefonie mobilă, amenințându-l cu moartea pe Abou- Elkhir Mohamed și rudele sale apropiate, i-a cerut acestuia să-i transmită ilegal mijloace bănești în sumă de 5000 Euro, care conform cursului oficial al BNM din data de 14 februarie 2017, constituiau suma de 106 430 lei, ceea ce reprezintă proporții mari. Aceste acțiuni ale inculpatului au fost încadrate în baza art. 189 alin. (2) lit. d) Cod penal – șantajul săvârșit prin amenințare cu moartea.

Prin încheierea judecătoriei Chișinău, sediul Centru din 26 aprilie 2019, a fost corectată eroarea materială cuprinsă în sentința Judecătoriei Chișinău, sediul Centru, din 05 aprilie 2018, modificându-se categoria penitenciarului din „tip închis” în „tip semiînchis”.

Nefiind de acord cu soluția adoptată de instanța de fond, avocații Cotună Andrian și Ulinici Mihail au declarat apel în numele inculpatului. 4.1. Avocatul Cotună Andrian prin apelul declarat în numele inculpatului a solicitat casarea parțială a sentinței, rejudecarea cauzei în partea stabilirii categoria penitenciarului și pronunțarea unei noi hotărâri, potrivit modului stabilit pentru prima 3 instanță, cu stabilirea executării de către inculpat a pedepsei în penitenciar de tip semiînchis. În motivarea apelului, s-a invocat că, inculpatul a fost condamnat pentru comiterea unor infracțiuni mai puțin grave și grave, iar potrivit art. 72 alin. (3) Cod penal în penitenciare de tip semiînchis execută pedeapsa persoanele condamnate la închisoare pentru infracțiuni ușoare, mai puțin grave și grave, săvârșite cu intenție. 4.2. Avocatul Ulinici Mihail în apelul declarat în numele inculpatului contestă sentința în partea calculării termenului ispășirii pedepsei, arătând că Titomir Oleg s-a aflat în arest preventiv în perioadele: 02.03.2016 –14.03.2016, 27.02.2017 – 17.10.2017 și 18.10.2017 – 25.09.2019, perioade omise a fi incluse în termenul de pedeapsă executat, iar neincluderea de către primă instanță a termenelor în care inculpatul s-a aflat în arest preventiv și detenție, afectează grav drepturile acestuia consfințite prin lege și tratatele internaționale, or, la situația din 25.09.2019 s-a executat din pedeapsa stabilită 2 ani și 277 zile, termen, care în mod obligatorie urmează a fi reținut ca fiind parte a termenului stabilit al pedepsei definitive. Perioada în care inculpatul s-a aflat în arest preventiv este confirmată prin informația eliberată de către Penitenciarul nr. 13 Chișinău din 03.04.2019, cu nr. 7/T - 1102/19 în cadrul căreia este indicată perioada aflării în detenție. La fel, prin decizia Curții de Apel Chișinău din 17 octombrie 2017 s-a stabilit începutul termenului de executare a sancțiunii data de 17 octombrie 2017, sancțiunea penală aplicată fiind executată până în prezent. Drept urmare, s-a solicitat casarea parțială a sentinței, rejudecarea cauzei în partea calculării termenului ispășirii pedepsei și pronunțarea unei noi hotărâri, potrivit modului stabilit pentru prima instanță, cu includerea în termenul ispășirii pedepsei a perioadelor: 02.03.2016 –14.03.2016, 27.02.2017 – 17.10.2017 și 18.10.2017 – 25.09.2019 cât și admiterea cererii de retragere a apelului declarat de avocatul Cotună Andrian, în numele inculpatului. Titomir Oleg la 23.09.2019 a susținut cererea de retragere a apelului declarat de avocatul Cotună Andrian (f.d. 25, vol. VI).

Prin decizia Colegiului Penal al Curții de Apel Chișinău din 25 septembrie 2019: - s-a dispus încetarea procedurii de apel asupra apelului declarat de avocatului Cotună Andrian, în numele inculpatului, în legătură cu retragerea cererii de apel; 4 - a fost admis apelul avocatului Ulinici Mihail, în numele inculpatului, casată parțial sentința și încheierea de corectare a erorii, inclusiv din oficiu, potrivit art. 409 alin. (2) Cod de procedură penală, și pronunțată o nouă hotărâre, potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care s-a dispus executarea pedepsei de 10 ani închisoare în penitenciar de tip semiînchis și calculat termenul de ispășire a pedepsei din 25.09.2019, cu includerea perioadei aflării în arest din 05.04.2019-25.09.2019. În rest, dispozițiile sentinței au fost menținute.

Pentru a decide astfel, instanța de apel a constatat că instanța de fond, în conformitate cu prevederile art. 101 Cod de procedură penală, a verificat complet sub toate aspectele și în mod obiectiv circumstanțele cauzei și a dat probelor administrate o apreciere legală din punct de vedere al pertinenței, concludenții, utilității și veridicității lor, corect ajungând la concluzia privind vinovăția inculpatului, care se confirmă prin probele acumulate pe dosar, cercetate în prima instanță și instanța de apel, acțiunile inculpatului fiind corect calificate. Prima instanța a făcut o corectă individualizare a pedepsei stabilite inculpatului, ținând cont de prevederile art. 6, 7, 16, 61, 75, 76, 77, 78 82 și 84 Cod penal. Astfel, reieșind din: gravitatea infracțiunilor săvârșite, care se atribuie la categoria infracțiunilor mai puțin grave și grave prin prisma prevederilor art. 16 Cod penal, săvârșite din intenție; personalitatea inculpatului care anterior a fost condamnat pentru alte infracțiuni, inclusiv similare, antecedentul penal nefiind stins, fiind prezentă starea de recidivă periculoasă; urmările prejudiciabile ale faptelor infracționale, s-a apreciat că, reeducarea și corijarea lui Titomir Oleg este posibilă doar prin aplicarea pedepsei definitive cu închisoare pe un termen de 10 ani și amendă în mărime de 1000 unități convenționale, pedeapsă echitabilă și suficientă pentru restabilirea echității sociale, adică a drepturilor și intereselor statului și întregii societăți, perturbate prin infracțiunile comise. Cu referire la stabilirea categoriei penitenciarului, instanța de apel a reținut că încheierea de corectare a erorii materiale nu are suport legal, depășindu-se situațiile descrise în art. 249-250 Cod de procedură penală, și în temeiul art. 409 alin. (2) Cod de procedură penală a intervenit din oficiu, dispunând executarea pedepsei în penitenciar de tip semiînchis. Argumentele apelantului cât privește calculul începutului termenul executării pedepsei, au fost apreciate ca nefondate, motivându-se că din materialele cauzei rezultă evident că Titomir Oleg, în perioadele 02.03.2016 –14.03.2016, 27.02.2017 – 17.10.2017 5 și 18.10.2017 – 25.09.2019,a fost deținut în stare de arest pe o altă cauza penală decât prezenta cauza, respectiv termenele date au fost incluse în perioada executării pedepsei pe alta cauza penală.

Împotriva hotărârii, recurs ordinar, a declarat avocatul Cotună Andrian, în numele inculpatului, motivând că instanța de apel a adoptat o soluție eronată cât privește calcularea termenului de executare a pedepsei definitive. Indiferent de faptul că Titomir Oleg s-a aflat în arest preventiv sau a executat pedeapsa aplicată pe alte cauze penale, în fiecare caz, sentința s-a adoptat prin cumul parțial de pedepse aplicate prin mai multe sentințe și la calcularea termenului de pedeapsă urmau a fi incluse toate termenele de aflare în detenție, cerință susținută și de acuzatorul de stat, la examinarea apelului. Astfel, este lipsit de justificare argumentul instanței că termenele anterioare de detenție au fost luate în calcul la alte sentințe. Totodată, dacă ar fi audiată înregistrarea audio a ședinței de judecată din 25.09.2019, atunci s-ar identifica faptul că instanța a pronunțat un alt dispozitiv, în care s-au indicat perioadele solicitate. Drept urmare, se solicită casarea hotărârilor instanțelor de fond în partea calculării termenului de executare a pedepsei definitive cu adoptarea unei noi hotărâri prin care în termenul ispășit de pedeapsă lui Titomir Oleg să-i fie inclusă perioada 02.03.2016- 14.03.2016 și 27.02.2017 – data pronunțării hotărârii instanței de recurs.

Pe marginea recursului a prezentat referință procurorul de nivelul Curții Supreme de Justiție, care a solicitat respingerea acestuia ca vădit neîntemeiat și lipsit de temeiuri legale, deoarece în perioadele 02.03.2016 – 14.03.2016 și 27.02.2017 – 17.10.2017 inculpatul s-a aflat în stare de arest preventiv pe o altă cauză penală, decât în cauza penală hotărârea căreia este recurată, iar perioada în executării pedepsei cu închisoare în prezenta cauză penală, a fost inclusă detenția preventivă din 18.10.2017 – 25.09.2019 a fost inclusă prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 25 septembrie 2019.

Judecând recursul ordinar, în raport cu actele cauzei, Colegiul Penal lărgit ajunge la concluzia că acesta urmează a fi admis, cu casarea deciziei instanței de apel, în partea aplicării prevederilor art. 84 Cod penal, și trimiterea cauzei la rejudecare, soluție întemeiată în drept pe prevederile art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală. Apărarea a sesizat instanța de recurs doar referitor la eroarea de drept ce vizează calcularea termenului de executare a pedepsei definitive. 6 Afirmația recurentului că instanța de apel ar fi pronunțat un alt dispozitiv cu referire la eroarea de drept invocată, Colegiul Penal lărgit o apreciază ca declarativă, de vreme ce înregistrarea audio a ședinței de judecată relevă concordanță între cele pronunțate și cele indicate în dispozitivul deciziei. În speță, Colegiul Penal lărgit, călăuzindu-se de prevederile art. 424 alin. (2) Cod de procedură penală conform cărora instanța de recurs examinează cauza numai în limitele temeiurilor prevăzute în art. 427, fiind în drept să judece și în baza temeiurilor neinvocate, fără a agrava situația condamnaților, conchide că este prezentă eroarea de drept prevăzută la art. 427 alin. (1) p. 6) Cod de procedură penală – hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția. Motivarea soluției pronunțate de instanța de judecată constituie o îndatorire care înlătură orice aspect discreționar în realizarea justiției, dând părților din proces posibilitatea să-și formeze convingerea cu privire la legalitatea și temeinicia soluției adoptate, iar instanței de recurs elementele necesare pentru exercitarea controlului judecătoresc. În lumina jurisprudenței CtEDO (hotărârea De Moor versus Belgia) incapacitatea de a motiva sentința pe baza legislației aplicabile evidențiază o lipsă de echitate, deoarece motivarea care se oferă nu este valabilă din punct de vedere legal. Unica premisă pentru a aplica pedeapsa conform regulilor prevăzute în art. 84 Cod penal, este stabilirea concursului de infracțiuni și, de aceste reguli, în fapt și drept, trebuie să se călăuzească instanța de judecată la aplicarea pedepsei inculpatului pentru săvârșirea a două sau a mai multor infracțiuni aflate în concurs. Prevederile art. 84 alin. (3) Cod penal se aplică în cazul cumulării diferitor categorii de pedepse principale și în lipsa temeiurilor pentru absorbirea unei pedepse de către alta, astfel de pedepse executându-se de sine stătător. Alin. (4) art. 84 Cod penal extinde cerințele aplicării pedepsei definitive și în cazul în care, după pronunțarea sentinței, se va considera că persoana condamnată este vinovată și de comiterea unei alte infracțiuni săvârșite înainte de pronunțarea sentinței în prima cauză. Deci, există deosebire semnificativă între prevederile conținute în art. 84 alin. (3) Cod penal și cele din art. 84 alin. (4) Cod penal. Diferența dintre normele menționate rezultă din practica constantă și constă în aceea că, art. 84 alin. (4) Cod penal prevede aplicarea pedepsei inculpatului pentru două sau mai multe infracțiuni, după condamnarea lui pentru unele din ele, în atare situație procedeul juridic de individualizare a pedepsei parcurge patru etape: 7 1) stabilirea pedepsei pentru infracțiunea sau pentru fiecare din infracțiunile săvârșite înainte de pronunțarea sentinței în prima cauză; 2) stabilirea pedepsei definitive pentru infracțiunile aflate în concurs, săvârșite înainte de pronunțarea sentinței în prima cauză; 3) stabilirea pedepsei definitive pentru concurs de infracțiuni, ținând cont de pedeapsa stabilită prin prima sentință și de pedeapsa stabilită prin ultima sentință; 4) includerea în termenul pedepsei definitive pentru toate infracțiunile concurente a duratei pedepsei executate complet sau parțial în baza primei sentințe. Fiecare din aceste etape au importanță pentru aplicarea pedepsei pentru concurs de infracțiuni în modalitatea reglementată în art. 84 alin. (4) Cod penal, instanța de judecată fiind obligată să indice concret fiecare etapă a calculului pedepsei efectuat în dispozitivul sentinței de condamnare. De asemenea, reieșind din efectul devolutiv al apelului și limitele lui, instanța de apel este obligată ca, în afară de temeiurile invocate și cererile formulate în apel, să examineze aspectele de fapt și de drept ale cauzei, însă fără a înrăutăți situația persoanei în numele căreia a fost făcut apelul. Din materialele cauzei rezultă că, la capitolul stabilirea pedepsei definitive cu aplicarea art. 84 Cod penal, prima instanță, în partea descriptivă a sentinței, doar a reiterat integral prevederile art. 84 Cod Penal (§ 3 fila 7), iar în dispozitiv a pronunțat „În baza art. 84 alin. (3) Cod penal, prin cumul parțial de sentințe, la pedeapsa stabilită, de adăugat partea neexecutată a pedepsei stabilită prin sentința Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani din 29.06.2017, stabilindu-i lui Titomir Oleg pedeapsa definitivă sub formă de închisoare pe un termen de 10 ani, cu ispășirea pedepsei în penitenciar de tip închis, cu amendă în mărime de 1000 unități convenționale, ceia ce constituie 50 000 lei, cu privire de dreptul de a ocupa funcții ce țin de gestionarea bunurilor pe un termen de 3 ani.”. Instanța de apel a preluat concluziile primei instanțe referitor la stabilirea pedepsei definitive cu aplicarea art. 84 Cod penal și în partea descriptivă a deciziei (p. 17) a indicat că „De continuare, conform art. 84 alin. (4) Cod penal „Conform prevederilor alin.(1)-(3) se stabilește pedeapsa și în cazul în care, după pronunțarea sentinței, se constată că persoana condamnată este vinovată și de comiterea unei alte infracțiuni săvârșite înainte de pronunțarea sentinței în prima cauză. În acest caz, în termenul pedepsei se include durata pedepsei executate, complet sau parțial, în baza primei sentințe”. 8 Astfel, având în vedere că sentința judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani nu a fost executată integral, lui Titomir Oleg i-a fost stabilită prin cumul parțial al sentințelor, pedeapsa definitivă sub formă de închisoare pe un termen de 10 ani, cu amendă în mărime de 1000 unități convenționale, ceia ce constituie 50 000 lei, cu privire de dreptul de a ocupa funcții ce țin de gestionarea bunurilor pe un termen de 3 ani…” și, prin prisma art. 409 alin. (2) Cod de procedură penală, a desființat sentința și încheierea de corectare a erorii materiale doar cât privește categoria penitenciarului. Raportând cele constatate de instanțele de fond, evaluând hotărârile judecătorești, Colegiul Penal lărgit statuează că sentința este insuficient motivată, or prima instanță a omis motivarea aplicării prevederilor art. 84 Cod penal, reiterarea integrală a prevederii legale neechivalând cu motivarea adecvată a unei hotărâri judecătorești, iar decizia conține o motivare contradictorie a celor preluate, instanța de apel referindu-se la argumentări ce nu se conțin în sentință (se menționează corecta individualizare a pedepsei definitive rezultată din aplicarea prevederilor art. 84 alin. (4) Cod penal, pe când prima instanță a aplicat prevederile art. 84 alin. (3) Cod penal) și, cu toate că au fost solicitate prevederile art. 409 alin. (2) Cod de procedură penală, nu a fost înlăturată eroarea de drept în partea stabilirii pedepsei definitive. Motivarea că s-a făcut un corect calcul a termenului executării pedepsei este neîntemeiată, deoarece termenul executării pedepsei definitive stabilite conform regulilor art. 84 alin. (4) Cod penal se calculează din ziua pronunțării ultimei sentințe. În cazul când inculpatul în ultima cauză s-a aflat sub arest preventiv, instanța de judecată va include în termenul pedepsei definitive stabilită conform art. 84 alin. (4) Cod penal durata pedepsei executate total sau parțial în baza primei sentințe, iar apoi și durata arestului preventiv în ultima cauză. Astfel, a avut loc o încălcare esențială a legii procesuale penale, fiind prezentă eroare de drept stipulată la art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală, întrucât, în urma examinării coroborate a materialului cauzei, rezultă un viciu juridic. Acest viciu se exprimă prin modul de aplicare a prevederilor art. 84 Cod penal, ceea ce echivalează cu eroare judiciară, ce s-a soldat cu adoptarea unei hotărâri neîntemeiate și care nu pot fi înlăturate în cadrul examinării recursului, situație ce impune rejudecarea în instanța de apel. La rejudecarea cauzei instanța urmează să se conducă de prevederile art. 436 Cod de procedură penală, care reglementează procedura de rejudecare și limitele acesteia, să se pronunțe în strictă conformitate cu prevederile legii procesual-penale asupra tuturor 9 circumstanțelor de fapt ale cauzei și să tina seama de cele invocate în prezenta decizie, să înlăture omisiunile admise și să pronunțe o hotărâre legală și întemeiată, în conformitate cu prevederile art. 417 Cod de procedură penală.

În conformitate cu art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, Colegiul Penal lărgit d e c i d e : Admite recursul ordinar declarat avocatul Cotună Andrian, în numele inculpatului Titomir Oleg, casează în partea aplicării prevederilor art. 84 Cod penal decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 25 septembrie 2019, în cauza penală privindu-l pe Titomir Oleg XXXXX, cu dispunerea rejudecării cauzei în această parte, în aceiași instanță de apel, în alt complet de judecată. Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată. Decizia pronunțată integral la 06 mai 2020. Președinte Iurie Diaconu Judecător Liliana Catan Judecător Ion Guzun Judecător Victor Burduh Judecător Nicolae Craiu 10