1ra-402/2019 — Art. 217/1 alin. 4 lit. d, 248 alin. 5 lit. b, d CP

Prin sentința Judecătoriei Căușeni din 22 iunie 2018, Mirca Nicolae a fost condamnat în baza art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal la 10 ani închisoare și în baza art. 248 alin. (5) lit. b), d) Cod penal la 6 ani închisoare. 1 Conform art. 84 alin. (1) Cod penal, prin cumulul parțial al pedepselor aplicate, i-a fost stabilită pedeapsa definitivă de 13 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa funcții sau de a exercita o anumită activitate legată de folosirea sau administrarea substanțelor narcotice pe un termen de 3 ani, cu executare în penitenciar de tip închis, de la reținere, deducându-se durata aflării în arest de la 03.07.2016 până la 07.09.2016. Burdujanu Victor a fost condamnat în baza art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal la 8 ani închisoare și în baza art. 248 alin. (5) lit. b), d) Cod penal la 4 ani închisoare. Conform art. 84 alin. (1) Cod penal, prin cumulul parțial al pedepselor aplicate, i-a fost stabilită pedeapsa definitivă de 10 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa funcții sau de a exercita o anumită activitate legată de folosirea sau administrarea substanțelor narcotice pe un termen de 3 ani, cu executare în penitenciar de tip închis, de la reținere, deducându-se durata aflării în arest de la 03.07.2016 până la 07.09.2016. Corpul delict – mijlocul de transport „Nissan XTrail”, n.î. XXXXXX, care aparține și se află la păstrare la Burdujanu V., a fost confiscat în folosul statului.

Instanța a constatat că la 03 iulie 2016, orele 04.30, inculpații Burdujanu V. și Mirca N., urmărind scopul obținerii unui profit ilegal rezultat din înstrăinarea drogurilor, folosind mijlocul de transport „Nissan XTrail”, n.î. XXXXXX, la volanul căruia se afla Burdujanu V., eludând controlul vamal, în preajma semnului de frontieră nr. 0610, pe traseul Odessa-Reni km. 57, au trecut peste frontiera vamală a R. Moldova din direcția Ucrainei, un colet de polietilenă, în care se aflau 40 de pachete de tip zip-lock, fiecare conținând o substanță vegetală uscată, cu un miros specific, cu masa per pachet cuprinsă între 39,65 gr. și 45,17 gr., împachetate astfel pentru a putea fi înstrăinate și care, conform raportului de expertiză nr. 34/12/4-R-148 din 04.07.2016, reprezintă marihuană uscată, care se atribuie la categoria droguri, cu masa totală de 1735,9 gr. Instanța a reținut că, în conformitate cu art. 321 alin. (2) pct. 1) Cod de procedură penală, urmează a judeca cauza în lipsa inculpatului Mirca N., cu anunțarea lui în căutare or, acesta, fără nici un motiv, nu s-a prezentat în instanța de judecată. Inculpatul Burdujanu V. a pledat nevinovat. Totodată, probele administrate dovedesc că inculpații au păstrat și transportat ilegal droguri, trecându-le prin contrabandă peste frontiera R. Moldova, cu eludarea controlului vamal, acțiunile lor urmând a fi încadrate în baza art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal, ca păstrarea și transportarea ilegală a drogurilor, săvârșită în scop de înstrăinare, comisă de două persoane, în proporții deosebite de mari și pe art. 248 alin. (5) lit. b), d) Cod penal, ca trecerea peste frontiera vamală a R. Moldova a substanțelor narcotice, eludându-se controlul vamal, comisă de două persoane, în proporții deosebit de mari.

Avocatul Aurel Grosu a declarat apel, solicitând casarea sentinței și pronunțarea unei noi hotărâri prin care inculpatul Burdujanu V. să fie achitat. 2 Apelantul a indicat că la emiterea ordonanței de pornire a urmăririi penale, au fost comise erori care nu au fost înlăturate până la finisarea urmăririi penale, în dispozitivul ordonanței din 03.07.2016 fiind indicat că urmărirea penală este pornită pe faptul confecționării, deținerii sau folosirii documentelor oficiale false, adică infracțiunea prevăzută la art. 361 Cod penal, ulterior fiind indicat art. 248 alin. (5) Cod penal. Astfel, nu este clar în temeiul cărui articol a fost pornită urmărirea penală - art. 361 sau 248 alin. (5) Cod penal. Pe lângă aceasta, inculpatul Mirca N. a declarat că substanțele narcotice îi aparțin lui, fapt confirmat și prin procesul verbal de ridicare din 03.07.2016, iar Burdujanu V. nu cunoștea ce transportă acesta și nici nu a văzut coletul, circumstanțe demonstrate și în cadrul confruntării efectuate. În automobilul lui Burdujanu V. nu au fost depistate locuri special amenajate pentru comiterea infracțiunii de contrabandă sau lucruri ilegale, iar organul de urmărire penală intenționat l-a pus sub învinuire, încercând să-i sechestreze și automobilul. Ulterior, sechestrul asupra automobilului a fost anulat, încheierea fiind menținută prin decizia instanței de recurs, împrejurări care demonstrează insistența organului de urmărire penală la înaintarea învinuirii și încălcările procedurale admise. Totodată, la baza condamnării nu pot fi puse interceptările telefonice sau alte înregistrări audio fără efectuarea expertizei fonografice, care să demonstreze cu certitudine că vocea aparține unei anumite persoane. Informația privind trecerea frontierei de stat de către inculpați, cu diferite mijloace de transport, nu are relevanță și nu demonstrează decât faptul că Burdujanu V. muncește cinstit și circulă deseori în Ukraina după materie primă. Instanța de fond a condamnat inculpatul în baza unor bănuieli și deducții, lipsind probe care ar indica că acesta a comis infracțiunile incriminate. Substanțele narcotice nu au fost găsite la inculpat, nici în automobil, nefiind depistate nici locuri amenajate în automobil, fiind anulat sechestrul aplicat asupra mijlocului de transport. Or, vinovăția inculpatului în comiterea infracțiunilor incriminate nu și-a găsit confirmarea reală, certă și obiectivă, fiind bazată, în exclusivitate, pe presupunerile acuzării.

Potrivit deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 15 octombrie 2018, apelul a fost admis, casată parțial sentința, prin extindere și în privința lui Mirca N., și pronunțată o nouă hotărâre, potrivit modului stabilit pentru prima instanță. Mirca Nicolae a fost condamnat în baza art. 217 alin. (4) lit. b) Cod penal, la 5 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate ce ține de gestionarea și circulația drogurilor, etnobotanicelor sau analogilor acestora pe un termen de 5 ani și în baza art. 248 alin. (5) lit. b) Cod penal la 5 ani închisoare. 3 Conform art. 84 alin. (1) Cod penal, prin cumulul parțial al pedepselor aplicate, i-a fost stabilită pedeapsa definitivă de 6 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate ce ține de gestionarea și circulația drogurilor, etnobotanicelor sau analogilor acestora pe un termen de 5 ani, cu executare în penitenciar de tip semiînchis, de la reținere, deducându-se durata aflării în arest de la 03.07.2016 până la 07.09.2016. Burdujanu Victor a fost condamnat în baza art. 217 alin. (4) lit. b) Cod penal, la 4 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate ce ține de gestionarea și circulația drogurilor, etnobotanicelor sau analogilor acestora pe un termen de 5 ani și în baza art. 248 alin. (5) lit. b) Cod penal la 4 ani închisoare. Conform art. 84 alin. (1) Cod penal, prin cumulul parțial al pedepselor aplicate, i-a fost stabilită pedeapsa definitivă de 5 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate ce ține de gestionarea și circulația drogurilor, etnobotanicelor sau analogilor acestora pe un termen de 5 ani, cu executare în penitenciar de tip semiînchis, de la reținere, deducându-se durata aflării în arest de la 03.07.2016 până la 18.07.2016. Instanța de apel a statuat că situația de fapt și de drept reținută de instanța de fond nu corespunde probelor administrate, acestea fiind apreciate incorect, inculpații fiind eronat condamnați în baza art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal și art. 248 alin. (5) lit. b), d) Cod penal. Prin probele administrate au fost constatate împrejurări ce determină necesitatea recalificării acțiunilor inculpaților în baza art. 217 alin. (4) lit. b) Cod penal și art. 248 alin. (5) lit. b) Cod penal, deoarece în învinuirea înaintată inculpaților în baza art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal nu a fost demonstrat calificativul „scopul de înstrăinare a drogurilor”, iar din învinuirea adusă în baza art. 248 alin. (5) lit. b) Cod penal, urmează a fi exclus calificativul „în proporții deosebit de mari”. Instanța de apel a constatat că la 03 iulie 2016, orele 04.30, inculpații Burdujanu V. și Mirca N., folosind mijlocul de transport „Nissan XTrail”, n.î. XXXXXX, la volanul căruia se afla Burdujanu V., eludând controlul vamal, în preajma semnului de frontieră nr. 0610, pe traseul Odessa-Reni km. 57, au trecut peste frontiera vamală a R. Moldova din direcția Ukrainei, un colet de polietilenă, în care se aflau 40 de pachete de tip zip-lock, fiecare conținând o substanță vegetală uscată, cu un miros specific, cu masa per pachet cuprinsă între 39,65 gr. și 45,17 gr. care, conform raportului de expertiză nr. 34/12/4-R- 148 din 04.07.2016, reprezintă marihuană uscată, care se atribuie la categoria droguri, cu masa totală de 1735,9 gr. Instanța de apel a concluzionat că probele administrate, dovedesc pe deplin vinovăția inculpaților, urmând a încadra acțiunile lor în baza art. 217 alin. (4) lit. b) Cod penal, ca păstrarea și transportarea drogurilor fără scop de înstrăinare, comisă de două persoane, în proporții deosebit de mari și în baza art. 248 alin. (5) lit. b) Cod penal, ca trecerea peste frontiera vamală a R. Moldova a substanțelor stupefiante, eludându-se controlul vamal, comisă de două persoane. 4 Or, prin Legea nr. 179 din 26.07.2018 pentru modificarea unor acte legislative, publicată în Monitorul oficial al RM, 309-320/498, 17.08.2018 a fost modificat art. 248 Cod penal, la dispoziția alin. (5) Cod penal, lit. d) urmând a avea următorul cuprins - în valoarea sumei drepturilor de import care depășește 200 de salarii medii lunare pe economie prognozate, stabilite prin hotărârea de Guvern în vigoare la momentul săvârșirii faptei. Astfel, acțiunile inculpaților urmează a fi recalificate în baza art. 248 alin. (5) lit. b) Cod penal, ca trecerea peste frontiera vamală a R. Moldova a substanțelor stupefiante, eludându-se controlul vamal, comisă de două persoane.

Procurorul în Procuratura de circumscripție Chișinău, Cătălin Scutelnic, a declarat recurs ordinar, în care solicită casarea acestei decizii și menținerea sentinței instanței de fond. Recurentul a invocat că instanța de apel nu a apreciat totalitatea probelor ce dovedesc vinovăția inculpaților și eronat a respins probele acuzării, evaluându-le în mod superficial. Instanța de apel a ignorat probele, fără a constata modul în care au acționat inculpații, scopul urmărit de aceștia, schema infracțională și greșit a exclus calificativul săvârșită cu scop de înstrăinare din învinuirea înaintată. În cadrul cercetării judecătorești a fost stabilită existența tuturor semnelor obligatorii ale infracțiunilor de contrabandă și a circulației ilegale a drogurilor săvârșită în scop de înstrăinare. Intenția de a înstrăina drogurile reprezintă dorința, planul unei persoane care declanșează acțiuni în acest sens, cum ar fi păstrarea, transportarea acestora, plasarea lor într-un ambalaj comod pentru înstrăinare, încheierea înțelegerii corespunzătoare cu consumatorul. Înstrăinarea ilegală de droguri, se consideră infracțiune consumată în momentul primirii acestor substanțe de către o altă persoană, iar instanța de apel a omis declarațiile inculpatului Mirca N. că a primit substanțele narcotice de la o persoană din Ukraina pentru a le transmite altei persoane. La fel, instanța de apel a ignorat cantitatea substanțelor narcotice depistate în posesia inculpaților, prin raportul de expertiză efectuat fiind stabilit că substanța reprezintă marihuană uscată, care se atribuie la categoria droguri, în cantitate totală de 1735,9 gr. Mai mult, instanța de apel nu a ținut cont de modul de transportare a drogurilor, care erau ambalate în 40 de pachete de tip zip-lock, cu masa per pachet cuprinsă între 39,65 gr. și 45,17 gr., fiind împachetate pentru a fi vândute. Astfel, probele administrate, apreciate în conformitate cu prevederile art. 101 Cod de procedură penală, din punct de vedere al pertinenței, concludenței, utilității, veridicității și coroborării lor confirmă pe deplin vinovăția inculpatului în săvârșirea infracțiunilor prevăzute la art. 248 alin. (5) lit. b) și 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal. În drept, recursul este întemeiat pe prevederile art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală - hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția, motivarea soluției contrazice dispozitivul hotărârii. 5 5.1. A declarat recurs ordinar și avocatul Ion Ciofu, în care solicită casarea hotărârilor adoptate și pronunțarea unei noi hotărâri prin care inculpatul Burdujanu V. să fie achitat. Recurentul a indicat că probele administrate nu au fost acumulate și autentificate în corespundere cu principiile Titlului IV Capitolele 1 și 2 Cod de procedură penală. Or, instanțele de fond și de apel urmau să dea o apreciere critică probelor administrate, evaluarea cărora este posibilă doar în cadrul unei proceduri legale, cu respectarea tuturor drepturilor și garanțiilor persoanei. În drept, recursul este întemeiat pe prevederile art. 427 alin. (1) pct. 6), 8) Cod de procedură penală. 5.2. Avocata Tatiana Lozovscaia, la fel, a declarat recurs ordinar, în care solicită casarea parțială a hotărârilor adoptate și pronunțarea unei noi hotărâri prin care inculpatul Burdujanu V. să fie achitat. Recurenta a invocat că probele administrate nu corespund principiilor de acumulare prevăzute de Codul de procedură penală. Totodată, instanțele de fond și de apel au omis încălcările stabilite la judecarea cauzei în fond, urmând să dea o apreciere critică probelor administrate. În drept, recursul este întemeiat pe prevederile art. 427 alin. (1) pct. 6), 8) Cod de procedură penală.

Judecând recursurile ordinare pe baza materialului din dosarul cauzei și argumentelor invocate, Colegiul penal lărgit concluzionează că acestea urmează a fi admise din următoarele considerente. Potrivit art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală, hotărârile instanței de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de această instanță inclusiv în temeiul când hotărârea atacată nu cuprinde motive legale pe care se întemeiază soluția, motivarea soluției contrazice dispozitivul hotărârii, acesta este expus neclar. Instanța de recurs verifică doar dacă s-a aplicat corect legea la faptele reținute prin hotărârea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea dispozițiilor de drept formal și material. Sub acest aspect, Colegiul penal lărgit atestă că instanța de apel a comis următoarele erori de drept. Conform art. 414 alin. (1), (6) Cod de procedură penală, instanța de apel, judecând apelul, verifică legalitatea și temeinicia hotărârii atacate în baza probelor examinate de prima instanță, conform materialelor din cauza penală, nefiind în drept să-și întemeieze concluziile pe probele cercetate de prima instanță dacă ele nu au fost verificate în ședința de judecată a instanței de apel și nu au fost consemnate în procesul-verbal. Potrivit art. 419 Cod de procedură penală, rejudecarea cauzei de către instanța de apel se desfășoară potrivit regulilor generale pentru examinarea cauzelor în primă instanță, care se aplică în mod corespunzător. Conform art. 101 alin. (1) și (4) Cod de procedură penală, fiecare probă urmează să fie apreciată din punct de vedere al pertinenței, concludenței, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu – din punct de vedere al coroborării 6 lor. Instanța de judecată este obligată să motiveze în hotărâre admisibilitatea sau inadmisibilitatea tuturor probelor administrate. În corespundere cu art. 394 alin. (1) pct. 1), 2), 5) Cod de procedură penală, partea descriptivă a sentinței de condamnare trebuie să cuprindă descrierea faptei criminale, inclusiv motivele infracțiunii, probele pe care se întemeiază concluziile instanței de judecată și motivele pentru care instanța a respins alte probe, încadrarea juridică a acțiunilor inculpatului. Conform art. 113 alin. (1) Cod penal, se consideră calificare a infracțiunii determinarea și constatarea juridică a corespunderii exacte între semnele faptei prejudiciabile săvârșite și semnele componenței infracțiunii, prevăzute de norma penală. Potrivit art. 336 alin. (1) Cod de procedură penală, desfășurarea ședinței instanței de apel se consemnează în procesul-verbal, care se semnează de președintele ședinței și de grefier. Conform art. 248 alin. (1), 249 alin. (1), (3) Cod de procedură penală, orice modificare (adăugare, corectare, suprimare) făcută în cuprinsul unui act procedural este valabilă dacă aceasta este confirmată în scris, în cuprinsul sau la sfârșitul actului, de către cei care l-au semnat. Erorile materiale evidente din cuprinsul unui act procedural se corectează de însuși organul de urmărire penală, de judecătorul de instrucție sau de instanța de judecată care a întocmit actul, la cererea celui interesat ori din oficiu. Despre corectarea efectuată, organul de urmărire penală întocmește un proces-verbal, iar judecătorul de instrucție sau instanța de judecată – o încheiere, făcându-se mențiune și la sfârșitul actului corectat. În corespundere cu art. 417 alin. (1) pct. 8) Cod de procedură penală, decizia instanței de apel trebuie să cuprindă temeiurile de fapt și de drept care au dus la admiterea apelului, precum și motivele adoptării soluției date. Potrivit jurisprudenței naționale, sentința trebuie să corespundă atât după formă, cât și după conținut cerințelor art. 384-397 Cod de procedură penală. Sentința se expune în mod consecvent, astfel ca noua situație să decurgă din cea anterioară și să aibă legătură logică cu ea, excluzându-se folosirea formulărilor inexacte (Hotărârea Plenului CSJ nr. 22 din 12.12.2005 privind sentința judecătorească, pct. 3.). Însă, instanța de apel, nu a respectat prescripțiile de drept nominalizate, deoarece, rejudecând cauza potrivit regulilor generale, potrivit descriptivului și dispozitivului deciziei contestate (pct. 4. din decizie): a) adoptând soluția de condamnare a inculpaților în baza art. 217 alin. (4) lit. b) Cod penal, nu a constatat și descris în fapta criminală, considerată ca fiind dovedită, scopul comiterii infracțiunii respective, acesta constituind un element calificativ esențial și decisiv în încadrarea juridică a faptei comise; b) nu a apreciat fiecare probă separat, din punct de vedere al pertinenței, concludenței, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu – din punct de vedere al coroborării lor, și nu a indicat motivele pentru care instanța a respins probele aduse în sprijinul acuzării pe episodul privind săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 2171 alin. (4) lit. d) Cod penal; c) în dispozitivul deciziei, a dispus confuz și divergent că casează doar: „...parțial sentința...”, nefiind clar în care partea sentința a fost casată și în care parte a fost menținută. 7 Mai mult, dispozitivul separat conține mai multe corectări neconfirmate în modul prevăzut de lege, iar în materialele cauzei lipsește cu desăvârșire procesul- verbal din 15.10.2018 – una din datele când ar fi fost pronunțat acest dispozitiv, devenind imposibilă verificarea legalității adoptării acestui act procedural (f.d. 99- 120); d) și-a întemeiat concluziile pe probe neverificate în ședința de judecată a instanței de apel și neconsemnate în procesul-verbal, cum ar fi declarațiile date în instanța de fond de către inculpatul Burdujanu V. (vol. III. f.d. 55-57) și ordonanța privind recunoașterea mijlocului de model „Nissan XTrail”, n.î. XXXXXX, ce aparține lui Burdujanu V., drept corp delict și anexare la cauza penală (vol. II. f.d. 82); e) în mod neîntemeiat și-a bazat excluderea lit. d) – în proporții deosebit de mari, din art. 248 alin. (5) Cod penal, la prevederile art. 126 Cod penal, or, potrivit art. 248 alin. (2) Cod penal și jurisprudenței naționale, infracțiunea respectivă urmează a fi calificată în baza unui concurs ideal de infracțiuni prevăzute de art. 248 alin. (2) Cod penal, indiferent de proporțiile în care a fost comisă, și, după caz, de art. 217 sau art. 2171 Cod penal (Hotărârea Plenului CSJ a RM din 26.12.2011, nr.2 - Cu privire la practica judiciară de aplicare a legislației penale ce reglementează circulația drogurilor, etnobotanicelor sau analoagelor acestora și a precursorilor pct. 4.13.); Împrejurările expuse atestă în mod lucid că instanța de apel nu a judecat cauza penală în condițiile legii, deoarece a adoptat o hotărâre care nu cuprinde motive legale pe care se întemeiază soluția, motivarea soluției contrazicând dispozitivul hotărârii, acesta fiind expus neclar, și că recursurile ordinare sunt întemeiate. Conform art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, instanța de recurs casează total hotărârea atacată și dispune rejudecarea cauzei de către instanța de apel, în cazul în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanța de recurs. Dat fiind că încălcările normelor procedurale specificate, comise de către instanța de apel, constituie erori de drept prescrise în art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală și care nu pot fi corectate de către instanța de recurs, se impune soluția admiterii recursurilor ordinare, casării totale a deciziei contestate, și dispunerea rejudecării cauzei de către aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. La rejudecarea cauzei instanța de apel urmează să țină cont de împrejurările expuse, să înlăture erorile menționate, să judece cauza în strictă conformitate cu legea, și să adopte o hotărâre legală și întemeiată.

În conformitate cu art. 434, 435 alin. (1) pct. 2) lit. c), alin. (3) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit, 8 DECIDE : admite recursurile ordinare declarate de procurorul în Procuratura de circumscripție Chișinău, Cătălin Scutelnic, de avocații Ion Ciofu și Tatiana Lozovscaia, casează total decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 15 octombrie 2018, în privința inculpaților Mirca Nicolae XXXXXX și Burdujanu Victor XXXX, și dispune rejudecarea cauzei de către aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată, pronunțată integral la 03 aprilie 2019. Președinte Iurie Diaconu Judecători Liliana Catan Ion Guzun Dumitru Mardari Maria Ghervas 9