1ra 492/13 — art 362-1 alin 2 CP

1ra 492/13 — art 362-1 alin 2 CP (Curtea Supremă de Justiție, 2013)

Dosarul nr. 1ra –492/13

CURTEA SUPREMĂ DE JUSTIȚIE

D E C I Z I E

04 iunie 2013 mun. Chișinău

Colegiul penal lărgit al Curții Supreme de Justiție în următoarea componență:

președinte – Constantin Gurschi,

judecători – Ion Arhiliuc, Iurie Diaconu, Constantin Alerguș și Andrei Harghel,

cu participarea procurorului Dumitru Graur, avocatului Andrei Beruciașvili, a judecat

în ședință publică recursul ordinar declarat de procurorul în Procuratura de nivelul

Curții de Apel Chișinău, Vasile Bolduratu împotriva deciziei Colegiului penal al

Curții de Apel Chișinău din 11 decembrie 2012, în cauza penală în privința lui

Golovcenco Alexei Vitalie, născut la 21 martie 1967,

originar din or. Ștefan Vodă și domiciliat în Federația

Rusă, or. Moscova, str. Lodocinaia 25/1, ap. 49 cetățean al

Federației Ruse.

Datele referitoare la termenul de examinare a cauzei:

Procedura de citare legal îndeplinită.

Procurorul a solicitat admiterea recursului ordinar în sensul declarat, cu

remiterea cauzei la rejudecare în instanța de apel.

Avocatul, Andrei Beruciașvili, în numele inculpatului Golovcenco Alexei, a

declarat că acesta este citat legal, solicitînd respingerea recursului ordinar declarat de

procuror, ca fiind neîntemeiat.

Colegiul penal lărgit asupra recursului,

CONSTATĂ:

Golovcenco Alexei a fost condamnat în baza art. 362/1 alin. (2) lit. c) Cod penal la

pedeapsă sub formă de amendă în mărime de 10 000 lei, cu privarea de dreptul de a

ocupa anumite funcții sau de a exercita o anumită activitate legată de organizarea

migrațiunii pe un termen de 2 ani.

lunilor decembrie 2009 - februarie 2010, aflându-se în mun. Chișinău, acționând de

comun acord și împreună cu alte persoane nestabilite de organul de urmărire penală,

urmărind scopul obținerii unui folos financiar direct în mărime de 2000 euro, ceea ce

la acel moment conform cursului oficial al B.N.M constituia suma de 34400 lei, a

organizat intrarea, tranzitarea și șederea ilegală a cetățeanului Republicii Moldova,

Caț Ghenadie, pe teritoriul țărilor membre ale spațiului „Schengen” și în special al

1

Italiei, prin obținerea în baza unei declarații false a vizei „Schengen” de intrare și

ședere pe teritoriul Poloniei, drept țară de tranzit.

În prima jumătate a lunii decembrie 2009, Golovcenco Alexei, aflându-se în or.

Bender, urmărind scopul obținerii unui folos financiar direct prin organizarea

migrației ilegale a persoanelor pe teritoriul țărilor membre ale spațiului „Schengen” a

publicat în ziarul publicitar „Makler” din mun. Chișinău, un anunț prin care oferea

serviciile sale de organizare a obținerii vizelor „Schengen”.

Astfel, în a doua jumătate a lunii decembrie 2009, Golovcenco Alexei a fost

telefonat la telefonul mobil indicat de acesta în ziarul publicitar „Makler” de către Caț

Ghenadie, care i-a solicitat organizarea plecării legale în Italia. În cadrul acelei

discuții telefonice, Golovcenco Alexei i-a comunicat lui Caț Ghenadie că-i poate

organiza intrarea ultimului pe teritoriul Italiei, în baza unei vize „Schengen” obținute

pentru intrarea și șederea pe teritoriul Poloniei. Totodată, Golovcenco Alexei a cerut

să-i fie transmisă de către Ghenadie Caț pentru organizarea migrației în Italia suma de

2000 euro, ceea ce la acel moment conform cursului oficial al B.N.M. constituia

suma de 34400 lei.

În continuare, la 04.01.2010 Golovcenco Alexei (fiind telefonat de către Caț

Ghenadie) acționând în scopul realizării intențiilor sale infracționale de organizare a

migrației ilegale, i-a solicitat lui Caț Ghenadie să-i fie transmisă prin intermediul

poștei electronice la adresa agolovchenko@hotmail.com, copia buletinului de

identitate și a pașaportului național de plecare în străinătate pe numele cet. Caț

Ghenadie.

În continuare, în prima jumătate a lunii ianuarie 2010, Golovcenco Alexei,

potrivit înțelegerii telefonice prealabile a primit de la Caț Ghenadie prin intermediul

poștei electronice la adresa agolovchenko@hotmail.com, copia buletinului de

identitate nr. A44067632 și a pașaportului național nr.A3510560 din 18.04.2008

ambele pe numele lui Caț Ghenadie.

Astfel, în a doua jumătate a lunii ianuarie 2010 Golovcenco Alexei, știind că

Ghenadie Caț nu dispune de acte justificative pentru obținerea vizei de intrare și

ședere pe teritoriul Poloniei sau Italiei, acționând de comun acord cu alte persoane

nestabilite de organul de urmărire penală, în scopul organizării intrării și șederii

ilegale pe teritoriul Italiei a ultimului prin tranzitarea teritoriul Poloniei în baza vizei

„Schengen”, a obținut în condiții necunoscute organului de urmărire penală un

demers (rugămintea) din 04.01.2010 din numele Agenției pentru ocuparea forței de

muncă temporară și de mediere „Elzbieta Lakoma” din or. Krasnik Polonia și un

contract de angajare la muncă în cadrul companiei poloneze de transport „Votex” cu

conținut fictiv, cu nr.4305-1/2010 din 05.01.2010, din numele aceleiași agenții, pe

numele lui Caț Ghenadie. Ambele acte au fost obținute de către Alexei Golovcenco

pentru a justifica solicitarea de către Caț Ghenadie a vizei de intrare și ședere pe

teritoriul Poloniei.

În continuare, la 04.02.2010, Golovcenco Alexei acționând întru realizarea în

continuare a intențiilor sale infracționale de organizarea migrației ilegale, s-a întâlnit

cu Caț Ghenadie în apropierea Ambasadei Poloniei din mun. Chișinău, unde i-a

transmis ultimului demersul (rugămintea) din 04.01.2010 din numele Agenției pentru

ocuparea forței de muncă temporară și de mediere din or. Krasnik Polonia, și

contractul cu nr.4305-1/2010 din 05.01.2010, din numele administrației acestei

Agenții, pe numele lui Caț Ghenadie.

2

Totodată, în cadrul aceleiași întâlniri, Golovcenco Alexei, deși cunoștea cu

certitudine, că Ghenadie Caț are intenția de a ajunge în Italia, nu a activat și nici nu

are intenția de a activa la firma „Votex” din Polonia, 1-a instructat pe ultimul să facă

declarații false în cadrul convorbirii cu reprezentanții secției consulare a Ambasadei

Republicii Polonia în Chișinău, precum că solicită viză pentru intrarea și șederea pe

teritoriul Poloniei, pentru a se angaja la muncă ca șofer la compania de transport

„Votex”, conform contractului de muncă cu nr.4305-1/2010 din 05.01.2010. În

aceleași circumstanțe, pentru a ascunde intențiile reale de migrare ilegală, Alexei

Golovcenco i-a dat indicații lui Caț Ghenadie, să anexeze la cererea de solicitare a

vizei de intrare pe teritoriul Poloniei, contractul de muncă cu nr.4305-1/2010 din

05.01.2010 și demersul (rugămintea) din 04.01.2010 din numele agenției pentru

ocuparea forței de muncă temporară și de mediere din or. Krasnik, Polonia, pe care

tot el (Alexei Golovcenco) le-a transmis lui Caț Ghenadie la 04.02.2010.

În aceiași zi, la 04.02.2010, Caț Ghenadie acționând potrivit instructajului primit

de la Golovcenco Alexei a depus la Secția Consulară a Ambasadei Republicii Polone

în Republica Moldova, pachetul de documente necesar pentru obținerea vizei de

intrare și ședere pe teritoriul Poloniei, anexând documentele primite de la Alexei

Golovcenco și anume: demersul (rugămintea) din 04.01.2010 de la Agenția pentru

ocuparea forței de muncă temporară și de mediere și un contract cu nr.4305-1/2010

din 05.01.2010 pe numele lui Caț Ghenadie, din numele companiei poloneze de

transport „Votex”.

La 12.02.2010, în baza actelor depuse și a declarației făcute la indicația lui

Golovcenco Alexei de către Caț Ghenadie, Ambasada Poloniei în Republica Moldova

i-a eliberat lui Caț Ghenadie viza „Schengen” cu nr.PL4948822 din 04.02.2010.

Ulterior, în aceiași zi la 12.02.2010, Golovcenco Alexei acționând în scopul

obținerii unui folos financiar direct de pe urma organizării migrației ilegale,

telefonându-se în prealabil s-a întâlnit cu Caț Ghenadie în apropierea Ambasadei

Poloniei din mun. Chișinău, unde urmau să convină asupra modalității transmiterii

banilor conveniți pentru organizarea migrației în mărime de 2000 euro, însă a fost

reținut de către C.C.T.P. al M.A.I.

în numele inculpatului Golovcenco Alexei, precum și de inculpatul Golovcenco A.,

care au solicitat casarea sentinței, rejudecarea cauzei cu pronunțarea unei noi hotărâri

de achitare a inculpatului din lipsa elementelor faptei infracționale.

În susținerea cerințelor sale, apelanții au indicat, că la baza sentinței de

condamnare, instanța de fond a luat în considerație doar probele acuzării, fără a ține

cont de cele ale apărării.

Astfel în apelul declarat, inculpatul a susținut, că cauza penală a fost fabricată și

dosarul în cauză este rezultatul provocării săvârșit de către „agentul de poliție sub

acoperire” Caț G. și de către colaboratorii „C.T.R.U.” Hîncu și Boșcanean, care au

urmărit scopul extorcării mitei în sumă de 5000 euro. La fel, polițiștii intenționat au

ascuns faptul folosirii vizelor române și poloneze false, înregistrate în pașaportul lui

Caț G.

De asemenea, a indicat că versiunea acuzatorului de stat, precum că Golovcenco

A. a perfectat actul fals este neîntemeiată, deoarece la 08.12.2009 Caț Ghenadie a

folosit permisul auto internațional fals la primirea vizei PL 4947906, deși la acel

moment nici nu-1 cunoștea pe Caț Ghenadie, astfel a invocat că ultimul este agent

3

sub acoperire al „C.T.R.U.” și este folosit pentru fabricarea dosarelor penale cu

extorcarea de către colaboratorii de poliție al „C.T.R.U.” a mitei, de la persoanele

atrase la răspunderea penală.

2012 au fost admise din alte motive apelurile declarate de avocatul Beruceașvili A. în

numele inculpatului Golovcenco Alexei, precum și de inculpatul Golovcenco A.,

casată sentința instanței de fond, rejudecată cauza și pronunțată o nouă hotărâre

potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care în temeiul art.275 pct. 9)

CPP, a fost încetat procesul penal intentat în privința lui Golovcenco A. în baza

art.362/1 alin.(2) lit. c) Cod penal, deoarece există circumstanțe care exclud sau

condiționează pornirea urmăririi penale și tragerea la răspundere penală.

La adoptarea soluției date, instanța de apel a statuat, că probele care au fost

administrate și examinate în instanța de fond, urmează a fi considerate ca lovite de

nulitate și care nu pot fi puse la baza unei sentințe de condamnare, deoarece intenția

de a emigra ilegal din Republica Moldova a fost din partea lui Caț Ghenadie, acesta

potrivit ansamblului de circumstanțe analizate și constatate pe întreg parcursul

procesului penal având neoficial calitatea de „agent provocator”.

Partea acuzării nu a prezentat careva probe legale ce ar confirma incontestabil

lipsa implicării organelor de drept în săvârșirea infracțiunii, or în cazul dat a avut loc

o provocare la săvârșirea infracțiunii din partea organelor de drept, astfel s-a constatat

faptul tendențiozității organului de urmărire penală în contribuirea la comiterea unei

infracțiuni și anume în prezența unui agent provocator.

Așa fiind, în speță se relevă că, organul de poliție prin intermediul lui Caț

Ghenadie, l-a instigat pe inculpat la comiterea unei infracțiuni, ceea ce nu poate fi

admis sub nici o formă or, dacă nu ar fi fost activitatea agentului provocator, care i-a

prezentat inculpatului chiar documente false în scopul migrațiunii ilegale pentru a le

prezenta autorităților oficiale din Polonia, infracțiunea nu era să fie săvârșită.

În acest context, instanța de apel, indică că instanța de fond a trecut cu vederea

faptul prezentării intenționate inculpatului, de către martorul Caț Ghenadie, a

documentelor false, - permis de conducere, legitimație de șofer internațional și

carnetul de muncă cu ajutorul cărora Caț Ghenadie deja obținuse ilegal, de 2 ori vize

în Polonia, fără participarea inculpatului Golovcenco Alexei.

La fel, indică, instanța de apel, careva cereri de la Caț G. despre faptul

organizării de către Golovcenco A. a acțiunilor ce ține de organizarea migrațiunii

ilegale și restituirii sumelor de bani, pe care chipurile i le-ar fi transmis lui

Golovcenco A., la materiale cauzei lipsesc, astfel cauza penală a fost pornită ilegal,

doar în baza unei informații operative.

În concluzie, instanța de apel a indicat, că provocarea de către poliție apare

atunci când ofițerii implicați (colaboratori ai organelor de drept sau persoane care

acționează la indicațiile și instrucțiunile acestora), nu se rezumă la investigarea

activității criminale într-o manieră pasivă, dar exercită o astfel de influență asupra

subiectului astfel încât să-1 determine la comiterea unei infracțiuni care altfel nu ar fi

fost comisă pentru a face posibilă stabilirea unei infracțiuni și probarea ei în scopul

acuzării.

În atare circumstanțe, conchide instanța de apel, poziția acuzării referitor la

existența în intenția inculpatului a scopului și motivului comiterii migrațiunii ilegale

este combătut, deoarece conform legislației penale persoana responsabilă este supusă

4

răspunderii penale dacă în acțiunile acestuia sunt toate, cele 4 elemente obligatorii a

componenței de infracțiune: obiectul infracțiunii și latura obiectivă; subiectul și latura

subiectivă.

Deci, conchide instanța de apel, încălcările enumerate constituie încălcări

esențiale a prevederilor legale, ce reglementează desfășurarea procesului penal și

care, în conformitate cu art.94 CPP, nu pot fi admise ca probe și, prin urmare, nu pot

fi puse la baza unei sentințe de condamnare, iar în baza art. 251 Cod procedură

penală, atrag după sine nulitatea actului procedural, deoarece încălcările nu pot fi

înlăturate decât prin anularea lor.

Pe cale de consecință. Instanța de apel a conchis că procesul penal urmează a fi

încetat în temeiul art.275 pct. 9) CPP, care stipulează că urmărirea penală nu poate fi

pornită, iar dacă a fost pornită, nu poate fi efectuată, și va fi încetată în cazurile în

care există alte circumstanțe prevăzute de lege care condiționează excluderea sau,

după caz, exclud urmărirea penală.

solicită, în temeiul art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală, casarea acesteia,

cu menținerea sentinței instanței de fond.

În acest aspect, procurorul a invocat că hotârîrea instanței de apel este pripită și

neîntemeiată în partea încetării procesului penal intentat în baza art.362/1 alin. (2) lit.

c) Cod penal în privința lui Golovcenco Alexei, deoarece circumstanțele constatate de

către instanța de apel, nu cad sub incidența temeiului de încetare a procesului penal în

baza art. 275 pct. 9) CPP, - în sensul circumstanțelor care exclud sau condiționează

pornirea urmăririi penale și tragerea la răspundere penală, și anume că a avut loc o

provocare la săvîrșirea infracțiunii din partea organelor de drept.

Mai mult ca atît, inculpatul și avocatul în numele acestuia, nu au indicat

pretinsele încălcări, în conformitate cu prevederile art. 251 alin. (1), (4) Cod de

procedură penală, nici în cursul efectuării acțiunii – cînd partea este prezentă, nici la

terminarea urmăririi penale, cînd au luat cunoștință cu materialele cauzei.

penal lărgit consideră, că acesta urmează a fi admis din următoarele considerente.

6.1. Drept temei pentru recurs, recurentul a invocat prevederile art.427 alin.(1)

pct. 6) Cod de procedură penală, care stipulează, că hotărîrea instanței de apel poate fi

supusă recursului pentru a repara eroarea de drept comisă de instanța de apel în cazul

cînd instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel sau

hotărîrea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția, - temei care își

găsește reflectare în decizia contestată.

Reieșind din prevederile art. 414 Cod de procedură penală, instanța de apel,

judecînd apelul, verifică legalitatea și temeinicia hotărîrii atacate pe baza probelor

examinate de prima instanță, conform materialelor din dosar, și oricăror probe noi

prezentate instanței de apel sau cercetează suplimentar probele administrate de

instanța de fond, fiind obligată să se pronunțe asupra tuturor motivelor invocate în

apel.

La fel, potrivit art.417 alin. (1) pct.7) și 8) Cod de procedură penală, decizia

instanței de apel trebuie să cuprindă fondul apelului și temeiurile de fapt și de drept

care au dus, după caz, la respingerea sau admiterea apelului, precum și motivele

adoptării soluției date.

5

În sensul art. 427 alin. (1) Cod de procedură penală, hotărîrile instanței de apel

pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond

și de apel. Astfel, în pct. 18 din Hotărîrea Plenului CSJ din 30.10.2009 „Cu privire la

judecarea recursului ordinar în cauza penală”, este atenționat că, „... erorile de drept

pot fi erori de drept formal sau procesual și erori de drept material sau substanțial.

Instanța de recurs verifică dacă s-a aplicat corect legea la faptele reținute prin

hotărîrea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea dispozițiilor

de drept formal și material”.

6.2. În acest aspect, cu referire la soluția instanței de apel, prin care s-a dispus

încetarea procesului penal intentat în privința lui Golovcenco A. în baza art. 362/1

alin. (2) lit. c) Cod penal, în temeiul art. 275 pct. 9) CPP, pe motiv că există alte

circumstanțe care exclud sau condiționează pornirea urmăririi penale și tragerea la

răspundere penală, Colegiul lărgit o consideră greșită, reieșind din următoarele:

Se evidențiază că, instanța de apel, în raport cu presupusele încălcări a legii

procesuale penale, incorect a aplicat prevederile pct. 5) alin. (1) art.275 Cod de

procedură penală, – „... în sensul circumstanțelor care exclud sau condiționează

pornirea urmăririi penale și tragerea la răspundere penală, și anume că a avut loc o

provocare la săvîrșirea infracțiunii din partea organelor de drept”.

Or, din textul deciziei contestate se observă că instanța de apel analizînd

probatoriul administrat în cauză a ajuns la concluzia că în acțiunile inculpatului

Golovcenco A. lipsesc elementele infracțiunii incriminate în baza art. 362/1 alin. (2)

lit. c) Cod penal, însă rejudecînd cauza n-a pronunțat o sentință de achitare, dar a

statuat pe o altă poziție evident greșită de încetare a procesului penal.

Din interpretarea textuală a prevederilor art. 275 pct. 9) CPP, nu rezultă că

presupusele încălcări ale legii procesule penale enunțate de instanța de apel la pct. 4

din prezenta decizie, sunt acele circumstanțe „... prevăzute de lege care

condiționează excluderea sau, după caz, exclud urmărirea penală.”

Colegiul penal lărgit menționează că, circumstanțele care exclud urmărirea

penală sunt prevăzute la art.275 Cod de procedură penală, iar la etapa judecării cauzei

în instanța de judecată, procedura de încetare a procesului penal este reglementată de

prevederile art.332 Cod de procedură penală.

În Codul de procedură penală, TITLUL II, Capitolul III, Secțiunea a 4-a

„Deliberarea și adoptarea sentinței”, la art. 384 legiuitorul a stipulat că instanța de

judecată hotărînd asupra învinuirii înaintate inculpatului, poate adopta una din trei

tipuri de sentință, - de condamnare, de achitare sau de încetare a procesului penal.

La art.391 CPP, sunt specificate cazurile în care se adoptă sentința de incetare

a procesului penal, astfel legiuitorul a reglementat concret cazurile de încetare a

procesului penal și numai în pct. 6) se face trimitere la o normă de blanchetă - „există

alte circumstanțe care exclud sau condiționează pornirea urmăririi penale și

tragerea la răspundere penală”.

Or, pct. 6) repetă conținutul pct. 9) al art. 275 CPP, - circumstanțele care exclud

urmărirea penala, însă cu o importanță de concretizare, și anume că acele

circumstanțe care exclud sau condiționează desfășurarea urmăririi penale, trebuie să

fie „prevăzute de lege”. Astfel de situații de drept pot exista atunci cînd instanța de

judecată v-a constata că persoana pusă sub învinuire de săvîrșirea infracțiunilor

prevăzute de art. 165 alin. (4) Cod penal sau art. 206 alin. (4) Cod penal, - este

victima traficului de ființe umane, ori infracțiunea este săvîrșită de reprezentanții

6

corpului diplomatic ai statelor străine sau de alte persoane care, potrivit art. 11 alin.

(4) Cod penal, nu se supun jurisdicției penale a Republicii Moldova.

Prin existența altor circumstanțe, care exclud sau condiționează pornirea

urmăririi penale și tragerea la răspundere penală, pot fi reținute și cazurile prevăzute

de art. 57-58, art. 217 alin. (5), art. 325 alin. (4) Cod penal, care prevăd expres

liberarea persoanei de răspundere penală în cazul prezenței anumitor circumstanțe.

Or, la art. 275 pct.9) Cod de procedură penală, legiuitorul a prevăzut expres că,

noțiunea de “alte circumstanțe”, urmează a fi interpretată numai în sensul

“circumstanțelor prevăzute de lege”, a se vedea textul legal, - „pct. 9) există alte

circumstanțe prevăzute de lege care condiționează excluderea sau, după caz, exclud

urmărirea penală”.

Prin urmare, presupusele încălcări a legii procesuale penale constatate de

instanța de apel, enunțate supra, nu cad sub incidența „ altor circumstanțe prevăzute

de lege care condiționează excluderea sau, după caz, exclud urmărirea penală”,

prevăzute de art. 275 pct.9) și nici de art.391 alin.(1) pct.6) CPP.

6.3. Pe cale de consecință, Colegiul penal lărgit, consideră că eroarea comisă în

speță referitor la interpretarea cazurilor prescrise de pct. 9) art. 275 CPP, se cuprinde

în pct. 6) alin. (1) art. 427 CPP, fiind un temei de recurs și, deoarece nu poate fi

corectată de instanța de recurs, astfel se impune soluția de casare a deciziei și

trimiterea cauzei la rejudecare, unde instanța de apel, are obligația să verifice

motivele apelurilor declarate de avocatul Beruceașvili A. în numele inculpatului

Golovcenco Alexei, precum și de inculpatul Golovcenco A., în care se contestă

vinovăția inculpatului (vol.II, f.d.136-165) și, cu respectarea prevederilor art. 414 -

417 Cod de procedură penală va pronunța o hotărîre care să fie legală și întemeiată.

lărgit

D E C I D E :

Admite recursul ordinar declarat de procurorul în Procuratura de nivelul Curții

de Apel Chișinău, Vasile Bolduratu, casează decizia Colegiului penal al Curții de

Apel Chișinău din 11 decembrie 2012 în privința lui Golovcenco Alexei Vitalie, și

dispune rejudecarea cauzei în aceiași instanță de apel, în alt complet de judecată.

Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată.

Pronunțată în ședință publică la 02 iulie 2013.

Președinte Constantin Gurschi

Judecători Ion Arhiliuc

Iurie Diaconu

Constantin Alerguș

Andrei Harghel

7