ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2828/2011

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2828/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare

în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta K.S.D., în

contradictoriu cu pârâții A.N.T. și Ministerul Sănătății, a solicitat obligarea

pârâților să avizeze efectuarea transferului celor 16 embrioni ai căror proprietară

este reclamanta, de la Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici",

unde au fost lăsați în custodie de către Parchet - D.I.I.C.O.T. Serviciul Teritorial

București, în cadrul procesului penal care formează obiectul Dosarului 9958/3/2010,

către o clinică autorizată, astfel încât, orice clinică cu acest tip de specializare

din România sau din străinătate, să o poată asista în efectuarea embriotransferului

și să poată primi în banca de material genetic al clinicii embrionii ținuți în custodie

de Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici".

În motivarea acțiunii,

reclamanta a arătat că a obținut în urma procedurii de fertilizare in vitro un număr

de 19 embrioni, din care 3 embrioni au fost utilizați pentru o primă sarcină, iar

restul, în număr de 16, au fost crioconservați pentru a avea o nouă sarcină la o

dată ulterioară.

Reclamanta a mai arătat

că a aflat, în cursul lunii iulie 2009, că Parchetul D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial

București a dispus închiderea Clinicii Medicale „S.”, ridicând tot materialul genetic

aflat în banca acesteia, iar în urma demersurilor efectuate de reclamantă, i s-a

comunicat că materialul genetic ridicat de la Clinica Medicală „S.” se află în gestiunea

Laboratorului de Genetică din cadrul Institutului Medico-Legal "Mina Minovici"

spre monitorizare și conservare.

În vederea efectuării

transferului embrionilor din gestiunea Laboratorului de Genetică al Institutului

Medico-Legal "Mina Minovici" la Clinica P. din Sibiu, reclamanta a identificat

un medic specialist embriolog, iar Clinica P. a cerut acordul A.N.T. pentru avizarea

embriotransferului.

Reclamanta a precizat

că, prin adresa din 01 februarie 2001, A.N.T. a comunicat faptul că nu-și poate

da acordul pentru transferul embrionilor întrucât Institutul Național de Medicină

Legală „Mina Minovici” nu este o bancă de țesuturi și celule acreditată de A.N.T.

La data de 18 februarie

2010, a arătat reclamanta, a solicitat Curții Europene a Drepturilor Omului să dispună

luarea unor măsuri provizorii prin care să oblige Autoritățile Statului Român să

permită transferul celor 16 embrioni, iar prin decizia din 22 februarie 2010 a Curții

Europene a Drepturilor Omului, Președintele Camerei a solicitat Guvernului Român

să informeze Curtea cu privire la procedura concretă prin care d-na K.D.S. poate

să transfere de urgență embrionii de la Institutul de Medicină Legală "Mina

Minovici" către o clinică autorizată.

Reclamanta a invocat în

acțiunea formulată și răspunsul Agentului Guvernamental al României comunicat Curții

de la Strasbourg, potrivit căruia "ridicarea, transportul și restituirea băncii

de celule umane la Institutul Național de Medicină Legală au fost efectuate cu acordul

Ministerului Sănătății, al cărui reprezentant, directorul A.N.T. din perioada respectivă,

a colaborat direct cu organele de anchetă pe toată durata acestor proceduri” și

„transferul embrionilor reclamantei este în continuare posibil, fiind necesar ca

aceasta să se prezinte însoțită de un specialist embriolog, dotat cu un recipient

prevăzut cu azot lichid".

Reclamanta a susținut

că această situație de fapt nu a schimbat atitudinea A.N.T., care a continuat să

afirme că nu poate autoriza transferul embrionilor de la sediul Institutului Național

de Medicină Legală "Mina Minovici" în altă clinică din țară și nici exportul

acestora în afara României.

Reclamanta a precizat

că, datorită acestor împrejurări, s-a adresat Ministerului Sănătății, solicitând

să i se comunice dacă se poate realiza embriotransferul de la Institutul de Medicină

Legală "Mina Minovici" către o clinică autorizată, în lipsa avizului A.N.T.,

dar că nu a primit un răspuns până în momentul introducerii cererii de chemare în

judecată.

Reclamanta a solicitat

instanței să admită cererea formulată având în vedere că autoritățile române, în

pofida dispozițiilor Curții Europene, nu au găsit nicio soluție privind avizarea

transferului celor 16 embrioni depozitați la Institutul Național de Medicină Legală

"Mina Minovici”, iar pentru reclamantă, față de vârsta acesteia și faptul că

a suferit 11 proceduri de fertilizare eșuate în ultimii 7 ani, șansa de a avea un

copil a scăzut, iar o condamnare a Statului Român de către Curtea Europeană nu va

repara prejudiciul creat.

Pârâta A.N.T. a solicitat,

prin întâmpinare, respingerea cererii ca neîntemeiată, invocând dispozițiile Directivei

2004/23/EC și ale Legii nr. 95/2006 privind reforma în sănătate, potrivit cărora

țesuturile și celulele de origine umană prelevate pot fi depozitate în băncile de

țesuturi și celule acreditate sau agreate de A.N.T., singura autoritate competentă

pe teritoriul României. Pârâta a susținut că Institutul Național de Medicină Legală

"Mina Minovici" nu este nici acreditat și nici agreat de Agenția Națională

de Transplant, iar Centrul Medical „S.” nu era acreditat ca și bancă de țesuturi

și celule în momentul primirii embrionilor reclamantei.

Pârâta a precizat că,

la data mutării embrionilor din Clinica „S.”, A.N.T. nu a fost consultată și nici

nu a fost informată, fiind în imposibilitate de a-și da acordul pentru mutarea acestor

embrioni, transferul efectuându-se în temeiul dispoziției D.I.I.C.O.T. și cu aprobarea

unui consilier al Ministerului Sănătății. A susținut că mutarea s-a făcut cu încălcarea

art. 148 alin. (4) și alin. (5) Titlul VI din Legea nr. 95/2006, întrucât Institutul

„Mina Minovici” nu este o instituție acreditată, neîndeplinind criteriile tehnice

privind recepția, depozitarea și distribuția embrionilor, în condițiile în care

embrionii nu reprezintă material genetic, ci produse biologice. Pârâta a susținut,

de asemenea, că nu poate elibera o autorizație de export necesară reclamantei pentru

a transfera embrionii în afara granițelor țării, deoarece ar încălca prevederile

legislației naționale și europene în vigoare.

Prin întâmpinarea formulată,

pârâtul Ministerul Sănătății a invocat excepția lipsei calității sale procesuale

pasive, iar pe fond, a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

de fond

Prin sentința civilă

nr. 5038 din 10 decembrie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului

Ministerul Sănătății, a respins acțiunea față de acest pârât ca fiind formulată

împotriva unei persoane fără calitate procesuală și a respins, ca neîntemeiată,

acțiunea formulată de reclamanta K.D.S. față de pârâta A.N.T.

de drept care au stat la baza convingerii instanței de fond

Pentru a pronunța aceasta

soluție, instanța de fond, examinând dispozițiile art. 1 alin. (2) lit. b) din O.G.

nr. 79/2004, potrivit cărora coordonarea activității de prelevare, preparare, conservare,

validare, alocare și transport pentru transplantul de țesuturi și celule umane pentru

utilizare terapeutică pe teritoriul României se realizează de către A.N.T., a apreciat

că excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Sănătății

este întemeiată, neexistând identitate între acest pârât și persoana obligată în

raportul juridic dedus judecății.

În ceea ce privește fondul

cauzei, prima instanță a considerat că nu se poate reține refuzul nejustificat al

pârâtei A.N.T. de a aviza transferul celor 16 embrioni aflați în proprietatea reclamantei

de la Institutul Medico-Legal „Mina Minovici” către o clinică autorizată, în condițiile

în care, potrivit art. 148 alin. (4) și (5) din Legea nr. 95/2006, țesuturile și

celulele de origine umană prelevate pot fi procesate și depozitate în băncile de

țesuturi și celule acreditate sau agreate de A.N.T., iar transplantul de țesuturi

sau celule de origine umană se efectuează numai din băncile acreditate sau agreate

de A.N.T.

Curtea a constatat că

Institutul Medico-Legal „Mina Minovici”, unde se află în prezent cei 16 embrioni,

nu este o unitate acreditată sau agreată de A.N.T. în înțelesul dispozițiilor legale

în vigoare, situație necontestată de către reclamantă care, în motivarea cererii

de chemare în judecată, nu a indicat un text legal care să prevadă obligația A.N.T.

de a aviza transferul embrionilor.

Instanța de fond a reținut,

de asemenea, că nici Centrul Medical „S.” nu era acreditat sau agreat de către A.N.T.

ca bancă de țesuturi și celule la data la care reclamanta i-a încredințat embrionii.

Curtea de Apel a apreciat

că nu este relevant modul în care embrionii au ajuns să fie depozitați la Institutul

Medico-Legal „Mina Minovici”, a reținut că avizul solicitat nu poate fi acordat,

în raport de dispozițiile legale aplicabile și a considerat că, prin Decizia Curții

Europene a Drepturilor Omului din 22 februarie 2010, instanța europeană nu a făcut

referiri la avizarea transferului embrionilor.

K.D.S.

Împotriva sentinței pronunțate

de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, a declarat recurs reclamanta K.D.S.

În motivarea cererii de

recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ. a arătat în

esență următoarele:

4.1. Reclamanta - recurentă

a arătat că este mama unui copil în vârstă de aproape 2 ani ca urmare a unei proceduri

de însămânțare artificială.

Din numărul total de 19

embrioni obținuți în urma procedurii de fertilizare in vitro, 3 i-au fost implantați

în uter pentru prima sarcină iar restul în număr de 16, au fost crioconservați până

la momentul în care corpul său va putea duce o nouă sarcină.

În cursul lunii iulie

2009, reclamanta arată că a aflat din mass-media despre faptul Parchetul, D.I.I.C.O.T.

- Serviciul Teritorial București, a dispus închiderea Clinicii Medicale S. și a

ridicat tot materialul genetic aflat în banca acesteia;

În răspunsul la cererea

sa de a i se comunica unde și în ce stare se afla cei 16 embrioni crioconservați

la Clinica Medicală S., precum și modalitatea practică prin care poate să reintre,

de urgență, în posesia lor, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție - D.I.I.C.O.T i-a comunicat faptul că materialul genetic ridicat de la

Clinica Medicală S. se afla în gestiunea Laboratorului de Genetică din cadrul Institutului

Medico-Legal "Mina Minovici" spre monitorizare și conservare și că “se

impune ca această unitate de Parchet să fie contactată de către medical specialist

care urmează să realizeze embriotransferul pentru a-l pune în contact cu reprezentanții

custodelui”.

La data de 02

noiembrie 2009 clinica pe care a contactat-o să o asiste pe reclamanta -recurentă

la efectuarea transferului embrionilor a cerut acordul A.N.T. în acest sens;

A.N.T.

prin adresa din 1

februarie 2010, i-a comunicat faptul că nu-și poate da acordul pentru transferul

embrionilor întrucât Institutul Național de Medicină Legală „Mina Minovici” nu este

o bancă de țesuturi și celule acreditată de A.N.T.;

Față de răspunsul A.N.T.,

recurenta - reclamantă a solicitat sprijinul Parchetului de pe lângă Înalta Curte

de Casație și Justiție – D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București, în găsirea

unei soluții care să permită efectuarea transferului embrionilor.

La data de 10

februarie 2010, Parchetul. D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București i-a comunicat

printr-o adresa următoarele:

„motivarea reprezentantului

agenției, lipsită de rigurozitate și acuratețe juridică, nu este opozabilă organului

de urmărire penală, motiv pentru care vă învederam ca cel târziu în data de 25

februarie 2010 trebuie să vă prezentați la sediul Institutului Național de Medicină

Legală „Mina Minovici”, însoțită de către un embriolog și având asupra dvs. un container

cu azot lichid pentru a proceda la ridicarea materiei genetice identificată în banca

de celule umane; subliniind totodată că: "odată ce urmărirea penală a fost

finalizată (...) organul de urmărire penală se va desesiza astfel că ulterior

nu mai pot fi achitate custodelui sumele de bani reprezentând contravaloarea cheltuielilor

ocazionate de mentenanța băncii de materie genetică”.

La data de 18 februarie

2010 recurenta a solicitat Curții Europene a Drepturilor Omului să dispună luarea

unor măsuri provizorii prin care, să oblige Autorităților Statului Român să permită

transferul celor 16 embrioni de la Institutului Medico-Legal "Mina Minovici",

unde au fost lăsati în custodie de către Parchet - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial

București, în cadrul procesului penal privind Clinica S., la Clinica P. din Sibiu.

Prin

Decizia Curții Europene

a Drepturilor Omului din 22 februarie 2010 în cauza K.  vs. România, Președintele

Camerei a solicitat Guvernului Român, să informeze Curtea Europeană cu privire la

procedura concretă prin care d-na K.D. poate să transfere, de urgență, embrionii

de la Institutul de Medicină Legală „Mina Minovici" către o clinică autorizată;

În răspunsul din 12 martie

2010 Agentul Guvernamental al României la Curtea Europeană a Drepturilor Omului

a informat Curtea despre faptul că: „ridicarea, transportul și restituirea băncii

de celule umane la Institutul Național de Medicină Legală au fost efectuate cu acordul

Ministerului Sănătății, al cărui reprezentant, directorul A.N.T. din perioada respectivă,

a colaborat direct cu organele de anchetă pe toată durata acestor proceduri, „transferul

embrionilor reclamantei este în continuare posibil (...) este necesar ca aceasta

să se prezinte însoțită de un specialist embriolog, dotat cu un recipient prevăzut

cu azot lichid ".

Cu toate acestea, A.N.T.,

prin adresa din data de 15 martie 2010, a contrazis răspunsul Agentului Guvernamental

al României la Curtea Europeană a Drepturilor Omului și a continuat să susțină că:

"nu poate autoriza transferul embrionilor de la sediul Institutului Național

de Medicină Legală „Mina Minovici” în altă clinică din țară și nici exportul acestora

în afara României” întrucât, Institutul Național de Medicină Legală Mina Minovici

nu este o bancă de țesuturi și celule acreditată de A.N.T.;

În aceste condiții, la

data de 18 martie 2010, recurenta a solicitat Ministerului Sănătății să-i comunice

dacă embriotransferul celor 16 embrioni, la care face referire Decizia Curții Europene

din 22 februarie 2010, în cauza K. vs. România se poate realiza, de la Institutul

de Medicină Legală „Mina Minovici'' către o clinică autorizată, în lipsa avizului

A.N.T. Până la această dată recurenta nu a primit un răspuns.

În mod nelegal și fără

temei, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

a respins

cererea recurentei-reclamante de obligare a pârăților – A.N.T. și Ministerul Sănătății

- să avizeze transferul celor 16 embrioni într-o clinică autorizată.

Instanța de fond nu a

înțeles că, este mai mult decât "relevant" modul în care embrionii au

ajuns în respectivul institut.

Deși Guvernul susține

că “ridicarea, transportul și restituirea băncii de celule umane la Institutul Național

de Medicină Legală au fost efectuate cu acordul Ministerului Sănătății, directorul

A.N.T. din perioada respectivă, a colaborat direct cu organele de anchetă pe toată

durata acestor proceduri”, atât Ministerul Sănătății, cât și A.N.T., refuza să îi

dea reclamantei - recurente acordul pentru a transfera embrionii la o clinică din

România sau străinătate și pentru a putea avea o nouă sarcină.

A arătat recurenta că

a vizitat Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici"

de

câteva ori pentru a se

informa cu privire la condițiile de depozitare a embrionilor, prilej cu care a constatat

faptul că, embrionii sunt ținuți în condiții precare, nu exista o persoană specializată

care să se ocupe de mentenanța embrionilor și nici de conservarea acestora în spații

propice.

Recurenta-reclamantă solicită

să se admită recursul

și în rejudecare să se modifice în tot sentința recurată, să se oblige A.N.T. și

Ministerul Sănătății,

sub

a cărui autoritate își desfășoară activitatea A.N.T. să

avizeze efectuarea transferului

celor 16 embrioni de

la

Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici", unde au fost lăsați în

custodie de către Parchet - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București către

o clinică autorizată, orice clinică cu acest tip de specializare din România sau

din străinătate, care să o poată asista în efectuarea embriotransferului și să poată

primi în bancă de material genetic al clinicii embrionii ținuți în custodie de Institutul

de Medicină Legală "Mina Minovici".

Pârâții-intimați Ministerul

Sănătății și A.N.T. nu au formulat întâmpinare la cererea de recurs.

II. Considerentele instanței

de recurs

- Recurenta este mama

unui copil în vârstă de aproape 2 ani ca urmare a unei proceduri de inseminare artificială.

Din totalul celor 19 embrioni obținuți în urma procedurii de fertilizare in vitro,

3 i-au fost implantați în uter pentru prima sarcină iar restul în număr de 16, au

fost crioconservați pentru ca recurenta să poată avea un al doilea copil.

Din luna iunie 2008, cei

16 embrioni în stare de crioconservare au fost încredințați spre păstrare, în baza

unui Protocol, Clinicii Medicale S. până în momentul când recurenta putea să ducă

o nouă sarcină.

Reclamanta - recurentă

a aflat din mass – media în luna iulie 2009 că Parchetul – D.I.I.C.O.T. - Serviciul

Teritorial București a declanșat o anchetă penală, a dispus închiderea Clinicii

Medicale S. și a ridicat tot materialul genetic aflat în banca acesteia, dispunând

prin Ordonanța cu nr. 143/D/P/2009  instituirea în calitate de custode a Institutului

Național de Medicină.

- Ridicarea, transportul

și restituirea băncii de celule umane la Institutul Național de Medicină Legală

au fost efectuate cu acordul Ministerului Sănătății, al cărui reprezentant, directorul

A.N.T. din perioada respectivă a colaborat direct cu organele de anchetă pe durata

acestor proceduri prin Ordinul nr. 143/D/P/2009 din 24 iulie 2009.

Recurenta-reclamantă în

luna august 2009 a solicitat informații de la D.I.I.C.O.T. privind embrionii crioconservați,

unde se află, starea lor.

D.I.I.C.O.T.a admis cererea

recurentei-reclamante în sensul că a dispus prin rezoluția din 12 noiembrie 2009

în conformitate cu prevederile art. 169 C. proc. pen. privind restituirea lucrurilor

ridicate în cursul urmăririi penale, restituirea către recurentă a materialului

său genetic – acesta fiind identificat cu ocazia inventarului efectuat la data de

5 noiembrie 2009 la banca de celule umane.

Întrucât ridicarea materialului

genetic și embriotransferul necesitau sprijinul unor medici specialiști embriologi,

în urma demersurilor reclamantei - recurente aceasta a identificat 2 medici de la

Clinica P. din Sibiu dispuși să o asiste în efectuarea procedurii.

La data de 2 noiembrie

2009, Clinica P. a cerut Acordul A.N.T. în vederea efectuării embriotrasferului

de la Institutul de Medicină Legală Mina Minovici la clinica P. din Sibiu.

Potrivit susținerilor

recurentei-reclamante la data de 4 februarie 2010 A.N.T. a comunicat Clinicii P.,

avizul său negativ cu privire la transferul embrionilor de la clinica respectivă,

cu motivarea că Institutul de Medicină Legală Mina Minovici nu este bancă de țesuturi

și celule umane acreditată.

Ulterior recurenta-reclamantă

s-a adresat din nou la D.I.I.C.O.T. - care a apreciat că motivarea reprezentantului

agenției este lipsită de rigurozitate și acuratețe juridică și a dispus că cel mai

târziu la data de 25 februarie 2010 să se prezinte cu un embriolog și cu un container

de azot lichid pentru a proceda la ridicarea materiei genetice identificată în banca

de celule umane, nemaifiind posibilă achitarea contravalorii cheltuielilor de mentenanță

a băncii de materie genetică.

Având în vedere avizul

nefavorabil al A.N.T. - sub autoritatea căreia Clinica P. își desfășoară activitatea,

aceasta nu a mai fost de acord cu efectuarea transferului embrionilor în împrejurările

date.

- Reclamanta a sesizat

Curtea Europeană

a Drepturilor Omului

cu

o cerere introdusă în temeiul art. 34 din Convenție iar Curtea Europeană a solicitat

Guvernului Român în temeiul art. 39 (măsuri provizorii) din Regulamentul Curții,

ca embrionii reclamantei să nu fie distruși nici după data de 25 februarie 2010

și în plus pe toată durata procedurii la Curtea Europeană.

La data de 18 martie 2010

reclamanta-recurentă a solicitat Ministerului Sănătății să-i comunice dacă embriotransferul

se poate realiza de la Institutul de Medicină Legală „Mina Minovici” către o clinică

autorizată în lipsa avizului A.N.T., cerere la care nu a primit răspuns.

La A.N.T. – deși reclamanta

nu a revenit cu mai multe adrese solicitând reevaluarea situației, această autoritate

a clasat cererea considerând că a răspuns, menținând punctul său de vedere.

A.N.T. se bazează pe următoarele argumente:

din Clinica S., A.N.T. nu a fost consultată și nici nu a fost informată, fiind în

imposibilitate de a-și da acordul pentru mutarea acestor embrioni. Transferul s-a

efectuat în temeiul dispoziției D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București și

cu aprobarea unui consilier al Ministerului Sănătății.

încălcarea art. 148 alin. (4) și alin. (5) Titlul VI din Legea nr. 95/2006, embrionii

fiind mutați dintr-o clinică acreditată într-o instituție neacreditată, care nu

îndeplinește criteriile tehnice privind recepția, depozitarea și distribuția embrionilor

(embrionii nu reprezintă material genetic, ci produse biologice).

d-nei K. preluarea acestor embrioni deoarece legislația națională și europeană nu

permit A.N.T. acest lucru, dar A.N.T. are obligația legală, pentru respectarea normelor

de securitate sanitară, de a interzice preluarea acestor embrioni de către clinicile

acreditate de pe teritoriul României.

și autorizată din România sau din străinătate nu poate primi acești embrioni în

vederea efectuării procedurilor de fertilizare in vitro, întrucât aceștia provin

dintr-o instituție neacreditată (Institutul Național de Medicină Legală). În cazul

în care o clinică acreditată din România va primi acești embrioni, A.N.T. îi va

revoca acreditarea pentru nerespectarea legislației în vigoare.

K. dorește să transfere embrionii în afara granițelor României, este necesară o

autorizație de export eliberată de către A.N.T. (conform Titlului VI din Legea

nr. 95/2006). A.N.T. nu poate elibera această autorizație, deoarece ar încălca prevederile

legislației naționale și europene în vigoare.

Reclamanta poate recupera

în orice moment embrionii depozitați la Institutul Național de Medicină Legală,

dar nici o clinică din România acreditată și autorizată nu îi poate primi și de

asemenea, dna D.K. nu poate primi autorizație de export din partea ANT, decât cu

încălcarea prevederilor legale.

– Efectuarea prelevării și transplantului de organe, țesuturi și celule de origine

umană în scop terapeutic prevederile art. 163, art. 148 alin. (5), alin. (9),

art. 156, art. 160 alin. (1) și (2) din Legea sănătății nr. 95/2006; Directiva CE

nr. 23 din 31 martie 2004 privind asigurarea standardelor de calitate și securitate

pentru donarea, obținerea, controlul, prelucrarea, conservarea, stocarea și distribuirea

țesuturilor și a celulelor umane – art. 6, art. 19 alin. (3), art. 1 alin. (2)

lit. b) din O.G. nr. 79/2004, art. 169 C. proc. pen., art. 165 alin. (1), art. 168

C. proc. pen.

cererea de recurs, normele legale incidente în cauză precum și în conformitate cu

prevederile art. 304

1

C. proc. civ. constată că recursul este fondat

pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 1 alin.

(2) lit. b) din O.G. nr. 79/2004 privind înființarea A.N.T. – această autoritate

are ca atribuție „coordonarea activității de prelevare, preparare, conservare, validare,

alocare și transport pentru transplantul de țesuturi și celule umane pentru utilizare

terapeutică pe teritoriul României”.

Potrivit art. 143 – coordonarea,

supravegherea, aprobarea și implementarea oricăror dispoziții privind activitatea

de transplant revin A.N.T.

Înalta Curte reține că

recurenta a obținut prin rezoluția procurorului din 12 noiembrie 2009 restituirea

materialului genetic, stabilindu-se ulterior modalitatea de executare a dispoziției

de restituire în conformitate cu prevederile art. 169 alin. (1) C. proc. pen. („Dacă

procurorul sau instanța de judecată constată că lucrurile ridicate de la învinuit

sau inculpat, sau de la orice persoană care le-a primit spre a le păstra, sunt proprietatea

persoanei vătămate ori au fost luate pe nedrept din posesia sau deținerea sa, dispune

restituirea acestor lucruri persoanei vătămate. Orice altă persoană care pretinde

un drept asupra lucrurilor ridicate, parte care, potrivit art. 168, stabilirea acestui

drept și restituirea”).

Constată Înalta Curte

din perspectiva dispozițiilor legale menționate mai sus că A.N.T. și-a arogat în

mod greșit o atribuție care nu era prevăzută de lege în competența sa.

Confiscarea materialului

genetic în cadrul urmăririi penale declanșate ca urmare a desfășurării de activități

neautorizate de către Centrul medical S. precum și dispoziția de restituire a acestuia

conform rezoluției procurorului D.I.I.C.O.T. nu atrage competența A.N.T. în vreun

fel.

Atitudinea oscilantă a

A.N.T. în ceea ce privește consimțământul sau participarea reprezentanților săi

prin Ministerul Sănătății – dovedește starea de confuzie și nesiguranță în ceea

ce privește domeniul său de competență. Astfel deși recunoaște că transferul embrionilor

s-a efectuat în temeiul dispoziției D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București

și cu aprobarea unui consilier al Ministerului Sănătății – directorul A.N.T. – la

acea dată - totuși consideră că nu a fost informată și nu și-a dat acceptul pentru

transferul embrionilor de la Clinica S. la Institutul de Medicină Legală Mina Minovici”

neexistând nici o solicitare scrisă la nivelul A.N.T. și deci nu și-a dat acordul

pentru transferul embrionilor la o instituție neacreditată ca bancă de celule umane,

în speță Institutul de Medicină Legală.

Este cert că organele

de urmărire penală au colaborat cu reprezentanții Ministerului Sănătății - respectiv

ai A.N.T. - acest lucru rezultând din recunoașterile parțiale ale intimatei A.N.T.

și mai ales din comunicarea oficială transmisă de Agentul Guvernamental la Curtea

Europeană a Drepturilor Omului – privind cererea K. contra României, arătând că

reprezentanții Ministerului Sănătății - directorul A.N.T. a colaborat direct cu

organele de anchetă, ridicarea, transportul și restituirea băncii de celule umane

la Institutul de Medicină Legală – au fost făcute cu acordul Ministerului Sănătății.

Acest lucru era necesar

întrucât potrivit procedurii penale organul care procedează la aplicarea sechestrului

este obligat să identifice și să evalueze bunurile sechestrate putând recurge în

caz de necesitate la experți – (A.N.T.) fiind vorba de bunuri perisabile [art. 165

alin. (1) C. proc. pen.].

Prin urmare, consilierea

din partea A.N.T. (ca autoritate cu competențe în domeniu) și depozitarea materialului

genetic s-a efectuat conform procedurii penale neavând conotație juridică potrivit

Titlului VI din Legea Sănătății nr. 95/2006, astfel ar fi trebuit să coordoneze

depozitarea embrionilor conform dispozițiilor restrictive către o instituție sanitară

acreditată.

Înalta Curte apreciază

că fiind vorba de un proces penal în curs, nu s-au respectat uzanțele cunoscute.

Prin urmare A.N.T. a dat dovadă de un formalism excesiv și a proiectat în mod fals

ca fiind prevăzută în competența sa, executarea dispoziției de restituire a embrionilor.

Acest comportament al

autorității pârâte a fost vătămător pentru dreptul reclamantei – recurente de a-și

recupera materialul genetic și de a-l valorifica cât mai repede cu putință – având

în vedere caracteristicile concrete ale materialului genetic depozitat în condiții

improprii și de asemenea având în vedere vârsta reclamantei și dorința acesteia

de a-și întemeia o familie.

- În speță nu are relevanță

motivația pârâtei că reclamanta nu ar fi respectat procedurile legale privind fertilizarea

in vitro, întrucât date fiind circumstanțele cauzei, A.N.T. nu are nici o competență

în a face aprecieri sau a sancționa cazul reclamantei în contextul în care afacerea

judiciară penală este în curs de desfășurare.

Se cuvine menționat totuși

că în anul 2008 când reclamanta și-a depozitat embrionii la Clinica S., aceasta

era în curs de acreditare – fiind organizată o inspecție a A.N.T. și Direcția de

Control în Sănătatea Publică în data de 24 iunie 2008 înainte de efectuarea anchetei

penale, apoi în 15 aprilie 2009 și 13 iulie 2009, pentru ca începând cu data de

15 iulie 2009 să fie acreditată ca și bancă și utilizator de celule reproductive.

Reclamanta nu este învinuită

sau inculpată pentru vreo infracțiune prevăzută de Legea nr. 95/2006 iar în iulie

2009, așa cum s-a arătat Clinica S. a fost acreditată, procurorul D.I.I.C.O.T. a

dispus restituirea materialului genetic către reclamantă și totuși în aceste condiții

pârâta-intimată A.N.T. a refuzat să avizeze transferul embrionilor către o clinică

autorizată.

Consideră Înalta Curte

că în mod nejustificat s-a interpus A.N.T. în procedura reclamantei-recurente privind

recuperarea materialului genetic formulată către Parchetul D.I.I.C.O.T.

Neintrând în domeniul

său de competență, această situație de fapt privind proceduri desfășurate într-un

dosar penal în derulare și punerea în executare a dispoziției de restituire a bunurilor

sechestrate de Parchet, A.N.T. trebuia să vegheze eventual ca materialul genetic

să fie transferat la o clinică autorizată - fără a fi necesar un aviz, în sensul

Legii nr. 95/2005.

Totuși pentru că și-a

accentuat importanța pe care trebuie să o aibă această autoritate în coordonarea

activității de preluare și transplant de organe, țesuturi și celule de origine umană,

pârâta A.N.T. trebuia în cel mai rău caz să-i acorde avizul său chiar dacă nu există

raporturi între această instituție și persoana vătămată în drepturile sale decât

în planul secundar al sprijinirii măsurilor de executare a dispoziției de restituire

a materialului genetic.

- Refuzul autorității

pârâte de a soluționa cererea reclamantei este unul nejustificat. Nu există dispoziție

legală care să prevadă competența acesteia în gestionarea unei asemenea situații

de fapt provenită dintr-un dosar penal și prin faptul că și-a arogat o competență

în plus, care se referea la necesitatea acestui aviz privind transferul embrionilor

către o clinică autorizată, a indus un sentiment de insecuritate acelor instituții

medicale care ar fi putut să primească materialul genetic fără acordul A.N.T. în

sensul că le-ar fi suspendat sau revocat acreditarea.

- În ceea ce privește

dispozițiile art. 19 alin. (3) din Directiva CE 23/2004 Înalta Curte observă că

nici această dispoziție nu prezintă relevanță pentru situația dată, pentru argumentele

expuse mai sus și pentru că procedura recepționării țesuturilor și a celulelor de

către centrele de țesuturi verificarea și înregistrarea ambalajului țesuturilor

și al celulelor umane conform cerințelor menționate la art. 28, nu justifică refuzul

intimatei de acordare a avizului. În răspunsul la cererile reclamantei, intimata

a precizat clar că nu poate acorda avizul întrucât Institutul de Medicină Legală

nu este unitate acreditată, nu și alte motive.

Autoritatea pârâtă are

o poziție confuză din nou invocând aceste prevederi legale în condițiile în care

inventarul, transferul și depozitarea materialului genetic s-a efectuat cu acordul

Ministerului Sănătății - respectiv reprezentantul A.N.T. iar pe parcursul derulării

procedurii, dată fiind solicitarea Agentului Guvernamental de a se proteja embrionii

pe toată durata procedurii în fața Curții Europene a cazului reclamantei, Institutul

de Medicină Legală, Ministerul Sănătății a solicitat expres A.N.T. toată expertiza

sa pentru îndeplinirea acestui obiectiv.

Un alt argument pentru

atitudinea șicanatorie a pârâtului A.N.T. în derularea executării dispoziției de

restituire a embrionilor este și faptul că în ciuda cererilor reclamantei de a-și

recupera embrionii, a cererilor adresate pentru a lua toate măsurile necesare în

vederea conservării embrionilor, cum s-a arătat mai sus, această autoritate propune

Ministrului Sănătății, ca, având în vedere implicațiile de ordin juridic precum

și problemele de securitate și siguranță sanitară ale acestor produse biologice

– să aprecieze posibilitatea distrugerii cu acordul aparținătorilor a embrionilor

aflați în custodie la Institutul de Medicină Legală Mina Minovici.

Cu toate acestea, către

Agentul Guvernamental, autoritatea pârâtă a arătat că decizia de a distruge acești

embrioni nu aparține A.N.T., că solicitarea de a nu fi distruși embrionii depășește

competențele sale și că nu are cunoștință cine a stabilit termenul de 25 februarie

2010 pentru ridicarea embrionilor.

Din toate cele arătate

mai sus, rezultă cu evidență caracterul nejust și abuziv, al refuzului A.N.T. de

a soluționa cererea reclamantei - în accepțiunea art. 2 lit. i) și n) din Legea

nr. 554/2004, exercitându-și dreptul de apreciere prin încălcarea limitelor prevăzute

de lege și prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor.

Înalta Curte apreciază

că nu poate fi primită susținerea pârâtei-intimate că ar încălca prevederile legale

în materie dacă ar aviza transferul embrionilor la o clinică autorizată întrucât

nu trebuie să existe nici o legătură între dreptul de a sancționa pe cei care încalcă

legea și săvârșesc fapte penale (doctorii, managerii clinicii (...) etc) și dreptul

la respectarea vieții private, care cuprinde între alte elemente și dreptul de a

respecta decizia de a deveni sau nu părinte precum și dreptul la viață, cu componența

sa privind dreptul de a trăi (art. 8 și 2 din Convenția Europeană a Drepturilor

Omului) (drepturile copilului sunt recunoscute de la concepțiune – conform art.

7 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954).

De asemenea constată Înalta

Curte că dacă nu există o legislație internă adecvată care să permită clarificarea

circumstanțelor, în relația directă stat (reprezentat de autorități) - individ –

statul trebuie să respecte drepturile fundamentale ale omului, în speță - dreptul

la respectarea vieții private precum și dreptul de a trăi (Curtea Europeană a Drepturilor

Omului, Ternovszky vs. Ungaria).

În acest sens, Directiva

CE nr. 23/2004 precizează că (12) „prezenta directivă impune aplicarea tuturor dispozițiilor

necesare pentru protecția sănătății publice, având în vedere riscurile prezentate

de aceste celule conform cunoștințelor științifice și având în vedere natura lor

specială și garantarea respectării drepturilor fundamentale”.

Față de cele arătate mai

sus, Înalta Curte constată că prin atitudinea sa șicanatorie, A.N.T. a produs o

vătămare în drepturile și interesele reclamantei reprezentând în acest cadru dreptul

la respectarea vieții private și dreptul la viață, creând un dezechilibru între

interesul public pe care autoritatea emitentă este chemată să-l ocrotească și interesele

legitime ale reclamantei.

În consecință în conformitate

cu prevederile art. 304

1

raportate la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se

va admite recursul, se va modifica sentința atacată în sensul că va admite acțiunea

reclamantei, va obliga pârâta A.N.T. să avizeze efectuarea transferului celor 16

embrioni de la Institutul de Medicină Legală „Mina Minovici” către o clinică autorizată

din România sau din străinătate specializată, care să poată primi în banca de material

genetic al clinicii, embrionii ținuți în custodie de Institutul de Medicină Legală

„Mina Minovici” și care să o poată asista pe reclamantă în efectuarea embriotransferului.

Va menține celelalte dispoziții.

Analizând prevederile

art. 274 C. proc. civ, se va obliga pârâta-intimată A.N.T. la cheltuieli de judecată

către recurenta-reclamantă K.D.S. în cuantum de 5.496,30 RON.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat

de K.D.S. împotriva sentinței civile nr. 5038 din 10 decembrie 2010 a Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică în parte sentința

recurată, în sensul că admite acțiunea, obligă pârâta A.N.T. să avizeze efectuarea

transferului celor 16 embrioni de la Institutul de Medicină Legală „Mina Minovici”

către o clinică autorizată din România sau din străinătate.

Menține celelalte dispoziții.

Obligă intimata A.N.T.

la cheltuieli de judecată către recurenta - reclamantă în cuantum de 5.496,39 RON.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 17 mai 2011.