Decizia nr. 2828/2011 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul acțiunii Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta K.S.D., în contradictoriu cu pârâții A.N.T. și Ministerul Sănătății, a solicitat obligarea pârâților să avizeze efectuarea transferului celor 16 embrioni ai căror proprietară este reclamanta, de la Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici", unde au fost lăsați în custodie de către Parchet - D.I.I.C.O.T. Serviciul Teritorial București, în cadrul procesului penal care formează obiectul Dosarului 9958/3/2010, către o clinică autorizată, astfel încât, orice clinică cu acest tip de specializare din România sau din străinătate, să o poată asista în efectuarea embriotransferului și să poată primi în banca de material genetic al clinicii embrionii ținuți în custodie de Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici". În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că a obținut în urma procedurii de fertilizare in vitro un număr de 19 embrioni, din care 3 embrioni au fost utilizați pentru o primă sarcină, iar restul, în număr de 16, au fost crioconservați pentru a avea o nouă sarcină la o dată ulterioară. Reclamanta a mai arătat că a aflat, în cursul lunii iulie 2009, că Parchetul D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București a dispus închiderea Clinicii Medicale „S.”, ridicând tot materialul genetic aflat în banca acesteia, iar în urma demersurilor efectuate de reclamantă, i s-a comunicat că materialul genetic ridicat de la Clinica Medicală „S.” se află în gestiunea Laboratorului de Genetică din cadrul Institutului Medico-Legal "Mina Minovici" spre monitorizare și conservare. În vederea efectuării transferului embrionilor din gestiunea Laboratorului de Genetică al Institutului Medico-Legal "Mina Minovici" la Clinica P. din Sibiu, reclamanta a identificat un medic specialist embriolog, iar Clinica P. a cerut acordul A.N.T. pentru avizarea embriotransferului. Reclamanta a precizat că, prin adresa din 01 februarie 2001, A.N.T. a comunicat faptul că nu-și poate da acordul pentru transferul embrionilor întrucât Institutul Național de Medicină Legală „Mina Minovici” nu este o bancă de țesuturi și celule acreditată de A.N.T. La data de 18 februarie 2010, a arătat reclamanta, a solicitat Curții Europene a Drepturilor Omului să dispună luarea unor măsuri provizorii prin care să oblige Autoritățile Statului Român să permită transferul celor 16 embrioni, iar prin decizia din 22 februarie 2010 a Curții Europene a Drepturilor Omului, Președintele Camerei a solicitat Guvernului Român să informeze Curtea cu privire la procedura concretă prin care d-na K.D.S. poate să transfere de urgență embrionii de la Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici" către o clinică autorizată. Reclamanta a invocat în acțiunea formulată și răspunsul Agentului Guvernamental al României comunicat Curții de la Strasbourg, potrivit căruia "ridicarea, transportul și restituirea băncii de celule umane la Institutul Național de Medicină Legală au fost efectuate cu acordul Ministerului Sănătății, al cărui reprezentant, directorul A.N.T. din perioada respectivă, a colaborat direct cu organele de anchetă pe toată durata acestor proceduri” și „transferul embrionilor reclamantei este în continuare posibil, fiind necesar ca aceasta să se prezinte însoțită de un specialist embriolog, dotat cu un recipient prevăzut cu azot lichid". Reclamanta a susținut că această situație de fapt nu a schimbat atitudinea A.N.T., care a continuat să afirme că nu poate autoriza transferul embrionilor de la sediul Institutului Național de Medicină Legală "Mina Minovici" în altă clinică din țară și nici exportul acestora în afara României. Reclamanta a precizat că, datorită acestor împrejurări, s-a adresat Ministerului Sănătății, solicitând să i se comunice dacă se poate realiza embriotransferul de la Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici" către o clinică autorizată, în lipsa avizului A.N.T., dar că nu a primit un răspuns până în momentul introducerii cererii de chemare în judecată. Reclamanta a solicitat instanței să admită cererea formulată având în vedere că autoritățile române, în pofida dispozițiilor Curții Europene, nu au găsit nicio soluție privind avizarea transferului celor 16 embrioni depozitați la Institutul Național de Medicină Legală "Mina Minovici”, iar pentru reclamantă, față de vârsta acesteia și faptul că a suferit 11 proceduri de fertilizare eșuate în ultimii 7 ani, șansa de a avea un copil a scăzut, iar o condamnare a Statului Român de către Curtea Europeană nu va repara prejudiciul creat. Pârâta A.N.T. a solicitat, prin întâmpinare, respingerea cererii ca neîntemeiată, invocând dispozițiile Directivei 2004/23/EC și ale Legii nr. 95/2006 privind reforma în sănătate, potrivit cărora țesuturile și celulele de origine umană prelevate pot fi depozitate în băncile de țesuturi și celule acreditate sau agreate de A.N.T., singura autoritate competentă pe teritoriul României. Pârâta a susținut că Institutul Național de Medicină Legală "Mina Minovici" nu este nici acreditat și nici agreat de Agenția Națională de Transplant, iar Centrul Medical „S.” nu era acreditat ca și bancă de țesuturi și celule în momentul primirii embrionilor reclamantei. Pârâta a precizat că, la data mutării embrionilor din Clinica „S.”, A.N.T. nu a fost consultată și nici nu a fost informată, fiind în imposibilitate de a-și da acordul pentru mutarea acestor embrioni, transferul efectuându-se în temeiul dispoziției D.I.I.C.O.T. și cu aprobarea unui consilier al Ministerului Sănătății. A susținut că mutarea s-a făcut cu încălcarea art. 148 alin. (4) și alin. (5) Titlul VI din Legea nr. 95/2006, întrucât Institutul „Mina Minovici” nu este o instituție acreditată, neîndeplinind criteriile tehnice privind recepția, depozitarea și distribuția embrionilor, în condițiile în care embrionii nu reprezintă material genetic, ci produse biologice. Pârâta a susținut, de asemenea, că nu poate elibera o autorizație de export necesară reclamantei pentru a transfera embrionii în afara granițelor țării, deoarece ar încălca prevederile legislației naționale și europene în vigoare. Prin întâmpinarea formulată, pârâtul Ministerul Sănătății a invocat excepția lipsei calității sale procesuale pasive, iar pe fond, a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 5038 din 10 decembrie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Sănătății, a respins acțiunea față de acest pârât ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală și a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta K.D.S. față de pârâta A.N.T.

Motivele de fapt și de drept care au stat la baza convingerii instanței de fond Pentru a pronunța aceasta soluție, instanța de fond, examinând dispozițiile art. 1 alin. (2) lit. b) din O.G. nr. 79/2004, potrivit cărora coordonarea activității de prelevare, preparare, conservare, validare, alocare și transport pentru transplantul de țesuturi și celule umane pentru utilizare terapeutică pe teritoriul României se realizează de către A.N.T., a apreciat că excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Sănătății este întemeiată, neexistând identitate între acest pârât și persoana obligată în raportul juridic dedus judecății. În ceea ce privește fondul cauzei, prima instanță a considerat că nu se poate reține refuzul nejustificat al pârâtei A.N.T. de a aviza transferul celor 16 embrioni aflați în proprietatea reclamantei de la Institutul Medico-Legal „Mina Minovici” către o clinică autorizată, în condițiile în care, potrivit art. 148 alin. (4) și (5) din Legea nr. 95/2006, țesuturile și celulele de origine umană prelevate pot fi procesate și depozitate în băncile de țesuturi și celule acreditate sau agreate de A.N.T., iar transplantul de țesuturi sau celule de origine umană se efectuează numai din băncile acreditate sau agreate de A.N.T. Curtea a constatat că Institutul Medico-Legal „Mina Minovici”, unde se află în prezent cei 16 embrioni, nu este o unitate acreditată sau agreată de A.N.T. în înțelesul dispozițiilor legale în vigoare, situație necontestată de către reclamantă care, în motivarea cererii de chemare în judecată, nu a indicat un text legal care să prevadă obligația A.N.T. de a aviza transferul embrionilor. Instanța de fond a reținut, de asemenea, că nici Centrul Medical „S.” nu era acreditat sau agreat de către A.N.T. ca bancă de țesuturi și celule la data la care reclamanta i-a încredințat embrionii. Curtea de Apel a apreciat că nu este relevant modul în care embrionii au ajuns să fie depozitați la Institutul Medico-Legal „Mina Minovici”, a reținut că avizul solicitat nu poate fi acordat, în raport de dispozițiile legale aplicabile și a considerat că, prin Decizia Curții Europene a Drepturilor Omului din 22 februarie 2010, instanța europeană nu a făcut referiri la avizarea transferului embrionilor.

Recursul formulat de K.D.S. Împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, a declarat recurs reclamanta K.D.S. În motivarea cererii de recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ. a arătat în esență următoarele: 4.1. Reclamanta - recurentă a arătat că este mama unui copil în vârstă de aproape 2 ani ca urmare a unei proceduri de însămânțare artificială. Din numărul total de 19 embrioni obținuți în urma procedurii de fertilizare in vitro, 3 i-au fost implantați în uter pentru prima sarcină iar restul în număr de 16, au fost crioconservați până la momentul în care corpul său va putea duce o nouă sarcină. În cursul lunii iulie 2009, reclamanta arată că a aflat din mass-media despre faptul Parchetul, D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București, a dispus închiderea Clinicii Medicale S. și a ridicat tot materialul genetic aflat în banca acesteia; În răspunsul la cererea sa de a i se comunica unde și în ce stare se afla cei 16 embrioni crioconservați la Clinica Medicală S., precum și modalitatea practică prin care poate să reintre, de urgență, în posesia lor, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T i-a comunicat faptul că materialul genetic ridicat de la Clinica Medicală S. se afla în gestiunea Laboratorului de Genetică din cadrul Institutului Medico-Legal "Mina Minovici" spre monitorizare și conservare și că “se impune ca această unitate de Parchet să fie contactată de către medical specialist care urmează să realizeze embriotransferul pentru a-l pune în contact cu reprezentanții custodelui”. La data de 02 noiembrie 2009 clinica pe care a contactat-o să o asiste pe reclamanta -recurentă la efectuarea transferului embrionilor a cerut acordul A.N.T. în acest sens; A.N.T. prin adresa din 1 februarie 2010, i-a comunicat faptul că nu-și poate da acordul pentru transferul embrionilor întrucât Institutul Național de Medicină Legală „Mina Minovici” nu este o bancă de țesuturi și celule acreditată de A.N.T.; Față de răspunsul A.N.T., recurenta - reclamantă a solicitat sprijinul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București, în găsirea unei soluții care să permită efectuarea transferului embrionilor. La data de 10 februarie 2010, Parchetul. D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București i-a comunicat printr-o adresa următoarele: „motivarea reprezentantului agenției, lipsită de rigurozitate și acuratețe juridică, nu este opozabilă organului de urmărire penală, motiv pentru care vă învederam ca cel târziu în data de 25 februarie 2010 trebuie să vă prezentați la sediul Institutului Național de Medicină Legală „Mina Minovici”, însoțită de către un embriolog și având asupra dvs. un container cu azot lichid pentru a proceda la ridicarea materiei genetice identificată în banca de celule umane; subliniind totodată că: "odată ce urmărirea penală a fost finalizată (...) organul de urmărire penală se va desesiza astfel că ulterior nu mai pot fi achitate custodelui sumele de bani reprezentând contravaloarea cheltuielilor ocazionate de mentenanța băncii de materie genetică”. La data de 18 februarie 2010 recurenta a solicitat Curții Europene a Drepturilor Omului să dispună luarea unor măsuri provizorii prin care, să oblige Autorităților Statului Român să permită transferul celor 16 embrioni de la Institutului Medico-Legal "Mina Minovici", unde au fost lăsati în custodie de către Parchet - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București, în cadrul procesului penal privind Clinica S., la Clinica P. din Sibiu. Prin Decizia Curții Europene a Drepturilor Omului din 22 februarie 2010 în cauza K. vs. România, Președintele Camerei a solicitat Guvernului Român, să informeze Curtea Europeană cu privire la procedura concretă prin care d-na K.D. poate să transfere, de urgență, embrionii de la Institutul de Medicină Legală „Mina Minovici" către o clinică autorizată; În răspunsul din 12 martie 2010 Agentul Guvernamental al României la Curtea Europeană a Drepturilor Omului a informat Curtea despre faptul că: „ridicarea, transportul și restituirea băncii de celule umane la Institutul Național de Medicină Legală au fost efectuate cu acordul Ministerului Sănătății, al cărui reprezentant, directorul A.N.T. din perioada respectivă, a colaborat direct cu organele de anchetă pe toată durata acestor proceduri, „transferul embrionilor reclamantei este în continuare posibil (...) este necesar ca aceasta să se prezinte însoțită de un specialist embriolog, dotat cu un recipient prevăzut cu azot lichid ". Cu toate acestea, A.N.T., prin adresa din data de 15 martie 2010, a contrazis răspunsul Agentului Guvernamental al României la Curtea Europeană a Drepturilor Omului și a continuat să susțină că: "nu poate autoriza transferul embrionilor de la sediul Institutului Național de Medicină Legală „Mina Minovici” în altă clinică din țară și nici exportul acestora în afara României” întrucât, Institutul Național de Medicină Legală Mina Minovici nu este o bancă de țesuturi și celule acreditată de A.N.T.; În aceste condiții, la data de 18 martie 2010, recurenta a solicitat Ministerului Sănătății să-i comunice dacă embriotransferul celor 16 embrioni, la care face referire Decizia Curții Europene din 22 februarie 2010, în cauza K. vs. România se poate realiza, de la Institutul de Medicină Legală „Mina Minovici'' către o clinică autorizată, în lipsa avizului A.N.T. Până la această dată recurenta nu a primit un răspuns. În mod nelegal și fără temei, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea recurentei-reclamante de obligare a pârăților – A.N.T. și Ministerul Sănătății - să avizeze transferul celor 16 embrioni într-o clinică autorizată. Instanța de fond nu a înțeles că, este mai mult decât "relevant" modul în care embrionii au ajuns în respectivul institut. Deși Guvernul susține că “ridicarea, transportul și restituirea băncii de celule umane la Institutul Național de Medicină Legală au fost efectuate cu acordul Ministerului Sănătății, directorul A.N.T. din perioada respectivă, a colaborat direct cu organele de anchetă pe toată durata acestor proceduri”, atât Ministerul Sănătății, cât și A.N.T., refuza să îi dea reclamantei - recurente acordul pentru a transfera embrionii la o clinică din România sau străinătate și pentru a putea avea o nouă sarcină. A arătat recurenta că a vizitat Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici" de câteva ori pentru a se informa cu privire la condițiile de depozitare a embrionilor, prilej cu care a constatat faptul că, embrionii sunt ținuți în condiții precare, nu exista o persoană specializată care să se ocupe de mentenanța embrionilor și nici de conservarea acestora în spații propice. Recurenta-reclamantă solicită să se admită recursul și în rejudecare să se modifice în tot sentința recurată, să se oblige A.N.T. și Ministerul Sănătății, sub a cărui autoritate își desfășoară activitatea A.N.T. să avizeze efectuarea transferului celor 16 embrioni de la Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici", unde au fost lăsați în custodie de către Parchet - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București către o clinică autorizată, orice clinică cu acest tip de specializare din România sau din străinătate, care să o poată asista în efectuarea embriotransferului și să poată primi în bancă de material genetic al clinicii embrionii ținuți în custodie de Institutul de Medicină Legală "Mina Minovici".

Întâmpinarea Pârâții-intimați Ministerul Sănătății și A.N.T. nu au formulat întâmpinare la cererea de recurs. II. Considerentele instanței de recurs 1. Recursul este fondat. 2. Situația de fapt. - Recurenta este mama unui copil în vârstă de aproape 2 ani ca urmare a unei proceduri de inseminare artificială. Din totalul celor 19 embrioni obținuți în urma procedurii de fertilizare in vitro, 3 i-au fost implantați în uter pentru prima sarcină iar restul în număr de 16, au fost crioconservați pentru ca recurenta să poată avea un al doilea copil. Din luna iunie 2008, cei 16 embrioni în stare de crioconservare au fost încredințați spre păstrare, în baza unui Protocol, Clinicii Medicale S. până în momentul când recurenta putea să ducă o nouă sarcină. Reclamanta - recurentă a aflat din mass – media în luna iulie 2009 că Parchetul – D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București a declanșat o anchetă penală, a dispus închiderea Clinicii Medicale S. și a ridicat tot materialul genetic aflat în banca acesteia, dispunând prin Ordonanța cu nr. 143/D/P/2009 instituirea în calitate de custode a Institutului Național de Medicină. - Ridicarea, transportul și restituirea băncii de celule umane la Institutul Național de Medicină Legală au fost efectuate cu acordul Ministerului Sănătății, al cărui reprezentant, directorul A.N.T. din perioada respectivă a colaborat direct cu organele de anchetă pe durata acestor proceduri prin Ordinul nr. 143/D/P/2009 din 24 iulie 2009. Recurenta-reclamantă în luna august 2009 a solicitat informații de la D.I.I.C.O.T. privind embrionii crioconservați, unde se află, starea lor. D.I.I.C.O.T.a admis cererea recurentei-reclamante în sensul că a dispus prin rezoluția din 12 noiembrie 2009 în conformitate cu prevederile art. 169 C. proc. pen. privind restituirea lucrurilor ridicate în cursul urmăririi penale, restituirea către recurentă a materialului său genetic – acesta fiind identificat cu ocazia inventarului efectuat la data de 5 noiembrie 2009 la banca de celule umane. Întrucât ridicarea materialului genetic și embriotransferul necesitau sprijinul unor medici specialiști embriologi, în urma demersurilor reclamantei - recurente aceasta a identificat 2 medici de la Clinica P. din Sibiu dispuși să o asiste în efectuarea procedurii. La data de 2 noiembrie 2009, Clinica P. a cerut Acordul A.N.T. în vederea efectuării embriotrasferului de la Institutul de Medicină Legală Mina Minovici la clinica P. din Sibiu. Potrivit susținerilor recurentei-reclamante la data de 4 februarie 2010 A.N.T. a comunicat Clinicii P., avizul său negativ cu privire la transferul embrionilor de la clinica respectivă, cu motivarea că Institutul de Medicină Legală Mina Minovici nu este bancă de țesuturi și celule umane acreditată. Ulterior recurenta-reclamantă s-a adresat din nou la D.I.I.C.O.T. - care a apreciat că motivarea reprezentantului agenției este lipsită de rigurozitate și acuratețe juridică și a dispus că cel mai târziu la data de 25 februarie 2010 să se prezinte cu un embriolog și cu un container de azot lichid pentru a proceda la ridicarea materiei genetice identificată în banca de celule umane, nemaifiind posibilă achitarea contravalorii cheltuielilor de mentenanță a băncii de materie genetică. Având în vedere avizul nefavorabil al A.N.T. - sub autoritatea căreia Clinica P. își desfășoară activitatea, aceasta nu a mai fost de acord cu efectuarea transferului embrionilor în împrejurările date. - Reclamanta a sesizat Curtea Europeană a Drepturilor Omului cu o cerere introdusă în temeiul art. 34 din Convenție iar Curtea Europeană a solicitat Guvernului Român în temeiul art. 39 (măsuri provizorii) din Regulamentul Curții, ca embrionii reclamantei să nu fie distruși nici după data de 25 februarie 2010 și în plus pe toată durata procedurii la Curtea Europeană. La data de 18 martie 2010 reclamanta-recurentă a solicitat Ministerului Sănătății să-i comunice dacă embriotransferul se poate realiza de la Institutul de Medicină Legală „Mina Minovici” către o clinică autorizată în lipsa avizului A.N.T., cerere la care nu a primit răspuns. La A.N.T. – deși reclamanta nu a revenit cu mai multe adrese solicitând reevaluarea situației, această autoritate a clasat cererea considerând că a răspuns, menținând punctul său de vedere. 3. Apărarea intimatei A.N.T. se bazează pe următoarele argumente: 1. La data mutării embrionilor din Clinica S., A.N.T. nu a fost consultată și nici nu a fost informată, fiind în imposibilitate de a-și da acordul pentru mutarea acestor embrioni. Transferul s-a efectuat în temeiul dispoziției D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București și cu aprobarea unui consilier al Ministerului Sănătății. 2. Mutarea s-a făcut cu încălcarea art. 148 alin. (4) și alin. (5) Titlul VI din Legea nr. 95/2006, embrionii fiind mutați dintr-o clinică acreditată într-o instituție neacreditată, care nu îndeplinește criteriile tehnice privind recepția, depozitarea și distribuția embrionilor (embrionii nu reprezintă material genetic, ci produse biologice). 3. A.N.T. nu a interzis d-nei K. preluarea acestor embrioni deoarece legislația națională și europeană nu permit A.N.T. acest lucru, dar A.N.T. are obligația legală, pentru respectarea normelor de securitate sanitară, de a interzice preluarea acestor embrioni de către clinicile acreditate de pe teritoriul României. 4. Nici o clinică acreditată și autorizată din România sau din străinătate nu poate primi acești embrioni în vederea efectuării procedurilor de fertilizare in vitro, întrucât aceștia provin dintr-o instituție neacreditată (Institutul Național de Medicină Legală). În cazul în care o clinică acreditată din România va primi acești embrioni, A.N.T. îi va revoca acreditarea pentru nerespectarea legislației în vigoare. 5. În cazul în care d-na K. dorește să transfere embrionii în afara granițelor României, este necesară o autorizație de export eliberată de către A.N.T. (conform Titlului VI din Legea nr. 95/2006). A.N.T. nu poate elibera această autorizație, deoarece ar încălca prevederile legislației naționale și europene în vigoare. Reclamanta poate recupera în orice moment embrionii depozitați la Institutul Național de Medicină Legală, dar nici o clinică din România acreditată și autorizată nu îi poate primi și de asemenea, dna D.K. nu poate primi autorizație de export din partea ANT, decât cu încălcarea prevederilor legale. 4. În drept - Titlul VI – Efectuarea prelevării și transplantului de organe, țesuturi și celule de origine umană în scop terapeutic prevederile art. 163, art. 148 alin. (5), alin. (9), art. 156, art. 160 alin. (1) și (2) din Legea sănătății nr. 95/2006; Directiva CE nr. 23 din 31 martie 2004 privind asigurarea standardelor de calitate și securitate pentru donarea, obținerea, controlul, prelucrarea, conservarea, stocarea și distribuirea țesuturilor și a celulelor umane – art. 6, art. 19 alin. (3), art. 1 alin. (2) lit. b) din O.G. nr. 79/2004, art. 169 C. proc. pen., art. 165 alin. (1), art. 168 C. proc. pen. 5. Înalta Curte analizând cererea de recurs, normele legale incidente în cauză precum și în conformitate cu prevederile art. 304 1 C. proc. civ. constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente: Potrivit art. 1 alin. (2) lit. b) din O.G. nr. 79/2004 privind înființarea A.N.T. – această autoritate are ca atribuție „coordonarea activității de prelevare, preparare, conservare, validare, alocare și transport pentru transplantul de țesuturi și celule umane pentru utilizare terapeutică pe teritoriul României”. Potrivit art. 143 – coordonarea, supravegherea, aprobarea și implementarea oricăror dispoziții privind activitatea de transplant revin A.N.T. Înalta Curte reține că recurenta a obținut prin rezoluția procurorului din 12 noiembrie 2009 restituirea materialului genetic, stabilindu-se ulterior modalitatea de executare a dispoziției de restituire în conformitate cu prevederile art. 169 alin. (1) C. proc. pen. („Dacă procurorul sau instanța de judecată constată că lucrurile ridicate de la învinuit sau inculpat, sau de la orice persoană care le-a primit spre a le păstra, sunt proprietatea persoanei vătămate ori au fost luate pe nedrept din posesia sau deținerea sa, dispune restituirea acestor lucruri persoanei vătămate. Orice altă persoană care pretinde un drept asupra lucrurilor ridicate, parte care, potrivit art. 168, stabilirea acestui drept și restituirea”). Constată Înalta Curte din perspectiva dispozițiilor legale menționate mai sus că A.N.T. și-a arogat în mod greșit o atribuție care nu era prevăzută de lege în competența sa. Confiscarea materialului genetic în cadrul urmăririi penale declanșate ca urmare a desfășurării de activități neautorizate de către Centrul medical S. precum și dispoziția de restituire a acestuia conform rezoluției procurorului D.I.I.C.O.T. nu atrage competența A.N.T. în vreun fel. Atitudinea oscilantă a A.N.T. în ceea ce privește consimțământul sau participarea reprezentanților săi prin Ministerul Sănătății – dovedește starea de confuzie și nesiguranță în ceea ce privește domeniul său de competență. Astfel deși recunoaște că transferul embrionilor s-a efectuat în temeiul dispoziției D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial București și cu aprobarea unui consilier al Ministerului Sănătății – directorul A.N.T. – la acea dată - totuși consideră că nu a fost informată și nu și-a dat acceptul pentru transferul embrionilor de la Clinica S. la Institutul de Medicină Legală Mina Minovici” neexistând nici o solicitare scrisă la nivelul A.N.T. și deci nu și-a dat acordul pentru transferul embrionilor la o instituție neacreditată ca bancă de celule umane, în speță Institutul de Medicină Legală. Este cert că organele de urmărire penală au colaborat cu reprezentanții Ministerului Sănătății - respectiv ai A.N.T. - acest lucru rezultând din recunoașterile parțiale ale intimatei A.N.T. și mai ales din comunicarea oficială transmisă de Agentul Guvernamental la Curtea Europeană a Drepturilor Omului – privind cererea K. contra României, arătând că reprezentanții Ministerului Sănătății - directorul A.N.T. a colaborat direct cu organele de anchetă, ridicarea, transportul și restituirea băncii de celule umane la Institutul de Medicină Legală – au fost făcute cu acordul Ministerului Sănătății. Acest lucru era necesar întrucât potrivit procedurii penale organul care procedează la aplicarea sechestrului este obligat să identifice și să evalueze bunurile sechestrate putând recurge în caz de necesitate la experți – (A.N.T.) fiind vorba de bunuri perisabile [art. 165 alin. (1) C. proc. pen.]. Prin urmare, consilierea din partea A.N.T. (ca autoritate cu competențe în domeniu) și depozitarea materialului genetic s-a efectuat conform procedurii penale neavând conotație juridică potrivit Titlului VI din Legea Sănătății nr. 95/2006, astfel ar fi trebuit să coordoneze depozitarea embrionilor conform dispozițiilor restrictive către o instituție sanitară acreditată. Înalta Curte apreciază că fiind vorba de un proces penal în curs, nu s-au respectat uzanțele cunoscute. Prin urmare A.N.T. a dat dovadă de un formalism excesiv și a proiectat în mod fals ca fiind prevăzută în competența sa, executarea dispoziției de restituire a embrionilor. Acest comportament al autorității pârâte a fost vătămător pentru dreptul reclamantei – recurente de a-și recupera materialul genetic și de a-l valorifica cât mai repede cu putință – având în vedere caracteristicile concrete ale materialului genetic depozitat în condiții improprii și de asemenea având în vedere vârsta reclamantei și dorința acesteia de a-și întemeia o familie. - În speță nu are relevanță motivația pârâtei că reclamanta nu ar fi respectat procedurile legale privind fertilizarea in vitro, întrucât date fiind circumstanțele cauzei, A.N.T. nu are nici o competență în a face aprecieri sau a sancționa cazul reclamantei în contextul în care afacerea judiciară penală este în curs de desfășurare. Se cuvine menționat totuși că în anul 2008 când reclamanta și-a depozitat embrionii la Clinica S., aceasta era în curs de acreditare – fiind organizată o inspecție a A.N.T. și Direcția de Control în Sănătatea Publică în data de 24 iunie 2008 înainte de efectuarea anchetei penale, apoi în 15 aprilie 2009 și 13 iulie 2009, pentru ca începând cu data de 15 iulie 2009 să fie acreditată ca și bancă și utilizator de celule reproductive. Reclamanta nu este învinuită sau inculpată pentru vreo infracțiune prevăzută de Legea nr. 95/2006 iar în iulie 2009, așa cum s-a arătat Clinica S. a fost acreditată, procurorul D.I.I.C.O.T. a dispus restituirea materialului genetic către reclamantă și totuși în aceste condiții pârâta-intimată A.N.T. a refuzat să avizeze transferul embrionilor către o clinică autorizată. Consideră Înalta Curte că în mod nejustificat s-a interpus A.N.T. în procedura reclamantei-recurente privind recuperarea materialului genetic formulată către Parchetul D.I.I.C.O.T. Neintrând în domeniul său de competență, această situație de fapt privind proceduri desfășurate într-un dosar penal în derulare și punerea în executare a dispoziției de restituire a bunurilor sechestrate de Parchet, A.N.T. trebuia să vegheze eventual ca materialul genetic să fie transferat la o clinică autorizată - fără a fi necesar un aviz, în sensul Legii nr. 95/2005. Totuși pentru că și-a accentuat importanța pe care trebuie să o aibă această autoritate în coordonarea activității de preluare și transplant de organe, țesuturi și celule de origine umană, pârâta A.N.T. trebuia în cel mai rău caz să-i acorde avizul său chiar dacă nu există raporturi între această instituție și persoana vătămată în drepturile sale decât în planul secundar al sprijinirii măsurilor de executare a dispoziției de restituire a materialului genetic. - Refuzul autorității pârâte de a soluționa cererea reclamantei este unul nejustificat. Nu există dispoziție legală care să prevadă competența acesteia în gestionarea unei asemenea situații de fapt provenită dintr-un dosar penal și prin faptul că și-a arogat o competență în plus, care se referea la necesitatea acestui aviz privind transferul embrionilor către o clinică autorizată, a indus un sentiment de insecuritate acelor instituții medicale care ar fi putut să primească materialul genetic fără acordul A.N.T. în sensul că le-ar fi suspendat sau revocat acreditarea. - În ceea ce privește dispozițiile art. 19 alin. (3) din Directiva CE 23/2004 Înalta Curte observă că nici această dispoziție nu prezintă relevanță pentru situația dată, pentru argumentele expuse mai sus și pentru că procedura recepționării țesuturilor și a celulelor de către centrele de țesuturi verificarea și înregistrarea ambalajului țesuturilor și al celulelor umane conform cerințelor menționate la art. 28, nu justifică refuzul intimatei de acordare a avizului. În răspunsul la cererile reclamantei, intimata a precizat clar că nu poate acorda avizul întrucât Institutul de Medicină Legală nu este unitate acreditată, nu și alte motive. Autoritatea pârâtă are o poziție confuză din nou invocând aceste prevederi legale în condițiile în care inventarul, transferul și depozitarea materialului genetic s-a efectuat cu acordul Ministerului Sănătății - respectiv reprezentantul A.N.T. iar pe parcursul derulării procedurii, dată fiind solicitarea Agentului Guvernamental de a se proteja embrionii pe toată durata procedurii în fața Curții Europene a cazului reclamantei, Institutul de Medicină Legală, Ministerul Sănătății a solicitat expres A.N.T. toată expertiza sa pentru îndeplinirea acestui obiectiv. Un alt argument pentru atitudinea șicanatorie a pârâtului A.N.T. în derularea executării dispoziției de restituire a embrionilor este și faptul că în ciuda cererilor reclamantei de a-și recupera embrionii, a cererilor adresate pentru a lua toate măsurile necesare în vederea conservării embrionilor, cum s-a arătat mai sus, această autoritate propune Ministrului Sănătății, ca, având în vedere implicațiile de ordin juridic precum și problemele de securitate și siguranță sanitară ale acestor produse biologice – să aprecieze posibilitatea distrugerii cu acordul aparținătorilor a embrionilor aflați în custodie la Institutul de Medicină Legală Mina Minovici. Cu toate acestea, către Agentul Guvernamental, autoritatea pârâtă a arătat că decizia de a distruge acești embrioni nu aparține A.N.T., că solicitarea de a nu fi distruși embrionii depășește competențele sale și că nu are cunoștință cine a stabilit termenul de 25 februarie 2010 pentru ridicarea embrionilor. Din toate cele arătate mai sus, rezultă cu evidență caracterul nejust și abuziv, al refuzului A.N.T. de a soluționa cererea reclamantei - în accepțiunea art. 2 lit. i) și n) din Legea nr. 554/2004, exercitându-și dreptul de apreciere prin încălcarea limitelor prevăzute de lege și prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor. Înalta Curte apreciază că nu poate fi primită susținerea pârâtei-intimate că ar încălca prevederile legale în materie dacă ar aviza transferul embrionilor la o clinică autorizată întrucât nu trebuie să existe nici o legătură între dreptul de a sancționa pe cei care încalcă legea și săvârșesc fapte penale (doctorii, managerii clinicii (...) etc) și dreptul la respectarea vieții private, care cuprinde între alte elemente și dreptul de a respecta decizia de a deveni sau nu părinte precum și dreptul la viață, cu componența sa privind dreptul de a trăi (art. 8 și 2 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului) (drepturile copilului sunt recunoscute de la concepțiune – conform art. 7 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954). De asemenea constată Înalta Curte că dacă nu există o legislație internă adecvată care să permită clarificarea circumstanțelor, în relația directă stat (reprezentat de autorități) - individ – statul trebuie să respecte drepturile fundamentale ale omului, în speță - dreptul la respectarea vieții private precum și dreptul de a trăi (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Ternovszky vs. Ungaria). În acest sens, Directiva CE nr. 23/2004 precizează că (12) „prezenta directivă impune aplicarea tuturor dispozițiilor necesare pentru protecția sănătății publice, având în vedere riscurile prezentate de aceste celule conform cunoștințelor științifice și având în vedere natura lor specială și garantarea respectării drepturilor fundamentale”. Față de cele arătate mai sus, Înalta Curte constată că prin atitudinea sa șicanatorie, A.N.T. a produs o vătămare în drepturile și interesele reclamantei reprezentând în acest cadru dreptul la respectarea vieții private și dreptul la viață, creând un dezechilibru între interesul public pe care autoritatea emitentă este chemată să-l ocrotească și interesele legitime ale reclamantei. În consecință în conformitate cu prevederile art. 304 1 raportate la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se va admite recursul, se va modifica sentința atacată în sensul că va admite acțiunea reclamantei, va obliga pârâta A.N.T. să avizeze efectuarea transferului celor 16 embrioni de la Institutul de Medicină Legală „Mina Minovici” către o clinică autorizată din România sau din străinătate specializată, care să poată primi în banca de material genetic al clinicii, embrionii ținuți în custodie de Institutul de Medicină Legală „Mina Minovici” și care să o poată asista pe reclamantă în efectuarea embriotransferului. Va menține celelalte dispoziții. Analizând prevederile art. 274 C. proc. civ, se va obliga pârâta-intimată A.N.T. la cheltuieli de judecată către recurenta-reclamantă K.D.S. în cuantum de 5.496,30 RON.