ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 4092/2003

Asupra recursului de față; În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința penală nr. 844 din 13 noiembrie 2002, Tribunalul Timiș a condamnat pe inculpatul S.F.M. la 10 ani și 6 luni închisoare, pentru infracțiunea de vânzare și deținere de droguri de mare risc, prevăzută de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. S-a făcut aplicarea art. 71 și art. 64 C. pen. În baza art. 64 lit. a), b), d) și e) C. pen., s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor menționate, pe timp de 5 ani, ca pedeapsă complementară. Potrivit dispozițiilor art. 88 C. pen. și art. 350 C. proc. pen., s-a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului, durata arestării preventive de la 27 aprilie 2002 la zi și s-a menținut starea de arest.

În baza art. 17 din Legea nr. 143/2000 s-a dispus confiscarea cantității de 2,33 grame heroină. Prima instanță a reținut următoarea stare de fapt: În ziua de 26 aprilie 2002, la sediul C.Z.C.C.O.A. Timișoara s-a prezentat o persoană care a denunțat autorităților faptul că, anterior autodenunțului cumpărase un gram de heroină de la inculpatul S.F.M., zis „S.” și că în seara zilei respective urma să mai achiziționeze de la acesta 4 grame de heroină. Martorul a declarat că întâlnirea cu inculpatul S.F.M., urma să fie în apropierea barului B., situat din Timișoara. În baza acestui autodenunț, s-a solicitat Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timișoara, prin adresa nr. P/139082 a C.Z.C.C.O.A. Timișoara, autorizarea introducerii și folosirii în cauză, în calitate de colaborator acoperit, a denunțătorului.

Prin autorizația nr. 332 din 26 aprilie 2002 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timișoara, în conformitate cu dispozițiile art. 21, art. 22 și art. 23 din Legea nr. 143/2000 s-a permis folosirea în calitate de colaborator acoperit, urmând ca persoana în cauză să-și desfășoare activitatea sub numele conspirativ de M.A. Avându-se în vedere denunțul formulat de martor, în seara de 26 aprilie 2002, s-a procedat la realizarea infracțiunii flagrante, în care scop, colaboratorul sub acoperire a stabilit telefonic, cu inculpatul S.F.M., să se întâlnească la barul B. din Timișoara și să-i vândă 4 grame de heroină. După efectuarea acestui apel telefonic, s-a procedat de către cadrele C.Z.C.C.O.A.

Timișoara la supravegherea operativă a inculpatului S.F.M., în jurul orei 23,00, constatându-se că acesta s-a deplasat de pe terasa barului B., în parcarea magazinului B., unde a avut o scurtă discuție cu învinuitul G.A., de la care a luat un pachet. Apoi, inculpatul, a mers pe str. Gh. Lazăr din Timișoara, spre B-dul Cetății, pe trotuarul opus celui pe care se afla barul B., cu intenția de a se deplasa spre locul unde stabilise întâlnirea cu martorul M.A. În aceste condiții, întrucât existau indicii că drogurile ce urmau a fi vândute colaboratorului sub acoperire, erau deja în posesia inculpatului S.F.M., s-a procedat la reținerea și imobilizarea acestuia de către cadrele C.Z.C.C.O.A. Timișoara.

După imobilizare, s-a procedat la efectuarea unei percheziții corporale a inculpatului, asupra acestuia negăsindu-se stupefiante, însă, extinzându-se cercetarea locului unde a fost reținut și imobilizat inculpatul, la o distanță de 50-70 cm, au fost găsite în iarbă patru pliculețe din staniol ce conțineau un praf, care s-a stabilit ulterior, că au 2,33 grame heroină. Fiind întrebat despre cele patru pliculețe, inculpatul S.F.M. a negat că acestea îi aparțin, susținând că este posibil ca ele să fi aparținut unui grup de tineri, ce au fost în apropiere, cu ocazia imobilizării sale. A mai susținut inculpatul că pliculețele au fost găsite la o oarecare distanță de locul unde a fost el imobilizat.

Împotriva sentinței penale nr. 844 din 13 noiembrie 2002 a declarat apel inculpatul, invocând un motiv de nulitate, deoarece procurorul nu a participat la constatarea infracțiunii flagrante, astfel că se impunea restituirea cauzei pentru refacerea urmăririi penale, totodată susținând că nu este vinovat de comiterea infracțiunii, deoarece nu s-a dovedit că cele 4 pliculețe cu droguri au fost aruncate în iarbă de către el. Prin decizia penală nr. 168/ A din 23 aprilie 2003, Curtea de Apel Timișoara a dispus respingerea, ca nefondat, a apelului declarat de inculpatul S.F.M., apreciindu-se că în cauză nu există nici un caz de nulitate absolută, deoarece procurorul a efectuat urmărirea penală cu respectarea art. 209 C. proc.

pen. S-a motivat că neparticiparea procurorului la constatarea flagrantului nu este relevantă, deoarece realizarea unui asemenea flagrant s-a efectuat în condiții de timp limitat pentru a se mări eficiența acțiunii, astfel că, o asemenea situație poate fi inclusă în ceea ce art. 213 C. proc. pen., prevede a fi caz urgent, mai ales că toate lucrările, efectuate cu această ocazie, au fost trimise de îndată procurorului. De asemenea, s-a apreciat că inculpatul este vinovat pentru infracțiunea pusă în sarcină, faptul că pliculețele conținând droguri au fost găsite pe jos, lângă inculpat, neconstituind o împrejurare de natură a-l exonera pe acesta de răspundere.

Împotriva deciziei penale menționate, inculpatul a declarat recurs, personal și prin apărător, oral și scris, motivându-se că procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante este lovit de nulitate absolută, fiind efectuat de un organ necompetent și nu de către procuror, care obligatoriu, trebuia să efectueze actele de urmărire penală, solicitându-se restituirea cauzei pentru refacerea acesteia. S-a susținut că procesul este o înscenare a unei persoane interesate, respectiv, a denunțătoarei, acoperită sub numele de M.A., motiv pentru care s-a cerut achitarea inculpatului în baza art. 11 pct. 2 lit. a), raportat la art. 10 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., mai ales că, procesul-verbal de flagrant prezintă denaturări, iar probele au contradicții esențiale.

Recursul este întemeiat. Examinând actele de la dosar, se constată că inițial, s-a început urmărirea penală în cauzele pentru infracțiunea prevăzută de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, la 27 aprilie 2002, printr-un proces-verbal întocmit de organul de cercetare penală al poliției care a încheiat și procesul-verbal din 26 aprilie 2002, privind efectuarea unor acte premergătoare, în aceeași zi la orele 23,00, tot organele de poliție, realizând și întocmind procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante luând și declarații de la învinuit și martori. Potrivit dispozițiilor art. 207 C. proc. pen., cercetarea penală se efectuează de organele de cercetare ale poliției, pentru orice infracțiune care nu este dată în mod obligatoriu în competența altor organe de cercetare.

Legea nr. 91/1992 pentru organizarea judecătorească, modificată prin Legea nr. 142/1997, prevede la art. 31 lit. b) că Ministerul Public, are, printre atribuții și „efectuarea urmăririi penale în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.” Conform art. 209 alin. (3) C. proc. pen., modificat prin Legea nr. 169/2002 (M. Of. nr. 261/18.04.2002) urmărirea penală se efectuează, în mod obligatoriu, de către procuror și în cazul infracțiunilor prevăzute de art. 27 lit. b), c) și d) C. proc. pen. Art. 27 lit. d) C. proc. pen., în redactarea dată de Legea nr. 456/2001 de aprobare a O.U.G. nr. 207/2000 (M. Of. nr. 410/25.07.2001), se referă la infracțiunile privind „traficul și consumul ilicit de droguri”.

Deci, la data de 26 aprilie 2002, când a avut loc constatarea infracțiunii flagrante de către organele de poliție cu S.M.F., competența de efectuare a urmăririi penale, potrivit dispozițiilor legale mai sus-menționate, aparținea în exclusivitate procurorului. Totuși, anterior constatării flagrantului, procurorul autorizase executarea anumitor activități de către organele de poliție (ascultarea telefoanelor și folosirea unui „colaborator sub acoperire”), el nu a mai efectuat actele de urmărire penală obligatorii, neparticipând la constatarea infracțiunii flagrante și neaudiind de la început pe învinuit și martori, organele de poliție neavând competență materială să realizeze din proprie inițiativă aceste acte procesuale.

Așa fiind, în zilele de 26 și 27 aprilie 2002, organele de poliție, în exclusivitate, au efectuat și întocmit procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante (nesemnat de S.F.M.) și au luat declarații acestuia (fără apărător) și G.A., precum și ale martorilor M.S., O.L., B.A., a emis „rezoluția” pentru efectuarea expertizei tehnico-științifice și ordonanța de reținere pentru 24 ore a întocmit și referatul din 27 aprilie 2002, cu propuneri de punere în mișcare a acțiunii penale și referatul cu propuneri de prelungire a arestării preventive din 29 aprilie 2002 (din care rezultă și actele procedurale efectuate). În calitatea sa de subiect procesual, S.F.M. avea anumite drepturi și obligații procesuale, printre care și dreptul să fie asistat de un apărător să-și propună probe.

Nefiindu-i asigurată realizarea acestor drepturi, au fost vătămate interesele inculpatului, care a contestat, ulterior, legalitatea, valabilitatea și corectitudinea procesului-verbal de constatare a infracțiunii flagrante pe care, de altfel, nici nu l-a semnat. Potrivit art. 197 alin. (2) C. proc. pen., sunt prevăzute sub sancțiunea nulității dispozițiile relative la competența după materie, precum și la participarea procurorului și asistarea inculpatului de către apărător, când sunt obligatorii, conform legii. În continuare, la alin. (3) al art. 197 C. proc. pen., se prevede că nulitatea prevăzută la alin. (2) nu poate fi înlăturată în nici un mod, ea putând fi invocată în orice stare a procesului și se ia în considerare chiar din oficiu.

Se menționează că, deși această nulitate a fost invocată de apărare încă de la judecata în primă instanță, Tribunalul Timiș nu s-a pronunțat în nici un mod asupra cererii formulate, încălcând astfel dispozițiile art. 332 C. proc. pen. În această situație, Curtea apreciază că, în cauză, nu pot fi aplicate dispozițiile art. 213 C. proc. pen., considerând că flagrantul putea fi organizat de către procuror, care să fi întocmit personal și celelalte acte de procedură, cu respectarea dispozițiilor legale. Pentru considerentele arătate, Curtea va admite primul motiv de recurs formulat de inculpatul S.F.M., în baza art. 385 9 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., va casa în întregime ambele hotărâri judecătorești și, conform art. 385 15 pct. 2 lit. c), raportat la art. 332 C. proc.

pen., cauza va fi restituită Parchetului de pe lângă Tribunalul Timiș, pentru refacerea urmăririi penale. În baza dispozițiilor art. 136(1) lit. c) C. proc. pen., se va înlocui măsura arestării preventive a inculpatului S.F.M., cu obligarea de a nu părăsi țara.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de inculpatul S.F.M. împotriva deciziei penale nr. 168/ A din 23 aprilie 2003 a Curții de Apel Timișoara. Casează în întregime decizia penală atacată și sentința penală nr. 844 din 13 noiembrie 2002 a Tribunalului Timiș. În temeiul art. 333 C. proc. pen., restituie cauza la Parchetul de pe lângă Tribunalul Timiș pentru refacerea urmăririi penale. Înlocuiește măsura arestării preventive a inculpatului S.F.M. cu obligarea, potrivit art. 136 lit. c) C. proc. pen., de a nu părăsi țara. Dispune punerea de îndată, în libertate a inculpatului S.F.M., dacă nu este arestat în altă cauză. Pronunțată în ședință publică, azi 30 septembrie 2003.