ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3055/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința civilă nr. 1880 din 5 mai 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC K. SA Sebeș în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a dispus anularea deciziei nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de pârât, decizie prin care reclamanta a fost sancționată cu o amendă de 35.067.227.190 lei reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată, considerându-se că, după ce a fost preluată de grupul SC K. SA, aceasta a dobândit o poziție dominantă de care a abuzat prin majorarea prețurilor cu procente de până la 50%, în condițiile în care rentabilitatea societății era asigurată, prețuri care au fost impuse și în relațiile comerciale cu beneficiarii, comportament nefiresc pe piața concurențială, avându-se în vedere și faptul că decizia de majorare a prețurilor a fost luată la mai puțin de o săptămână de la autorizarea concentrării economice.

Decizia de sancționare, reține instanța de fond, stabilește că prin creșterea prețurilor au fost afectate atât activitatea agenților economici beneficiari, cu care reclamanta avea contracte în derulare la prețuri stabilite anterior cât și interesele consumatorilor care au fost nevoiți să achiziționeze produse la un preț ridicat, faptele săvârșite fiind considerate a fi contrare dispozițiilor art. 6 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996. Făcând trimitere la prevederile art. 6 lit. a) și f) din Legea nr. 21/1996, instanța de fond a stabilit că în raport de cotele de piață deținute – 59% la pal simplu și 75% la pal melaminat (rezultate din însumarea cotelor de piață ale celor două societăți din grupul SC K. SA, respectiv SC S. SA și SC K.T.

SRL) – grupul SC K. SA deține o poziție dominantă pe piața românească a palului simplu și cel melaminat, cota de piață fiind indicatorul cel mai relevant care dă măsura puterii economiei a unei societăți sau a unei concentrări economice. Cu privire la incompatibilitatea invocată, dintre decizia atacată prin care se reține existența unei poziții dominante și decizia de neobiecțiune nr. 215 din 21 iulie 2004 emisă de pârât în momentul notificării concentrării economice, instanța de fond concluzionează că între cele două decizii nu există de plan o incompatibilitate, totuși este de remarcat inconsecvența Consiliului Concurenței în ceea ce privește existența unei poziții dominante a reclamantei, nefiind exclus ca ulterior emiterii deciziei de neobiecțiune pârâtul să-și revizuiască punctul de vedere și să constate că există o poziție dominantă de care societatea a abuzat.

Mai reține instanța de fond și faptul că prin decizia atacată a fost analizată poziția dominantă a întregului grup SC K. SA procedându-se la însumarea cotelor de piață ale celor două societăți, membre ale grupului, iar abuzul de poziție dominantă a fost reținut numai în sarcina societății reclamante, în condițiile în care aceasta singură, pe piața palului melaminat are o cotă de piață de 18%, iar pe piața palului simplu deține 40% din cota de piață, situație în care pentru stabilirea poziției dominante a reclamantei nu este suficientă cota sa de piață, fiind necesară o analiză nuanțată raportată la toate barierele existente pe piața relevantă.

Cu privire la temeiul de drept al sancționării reclamantei, instanța de fond a concluzionat că textul de lege invocat în decizie – art. 6 lit. a) din Legea nr. 21/1996, text care se referă la „impunerea, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile și refuzul de a trata cu anumiți furnizori sau beneficiari” este unul eronat, Consiliul Concurenței reproșând de fapt reclamantei practicarea unor prețuri excesive, care nu se justifică în raport cu costurile, fapt reglementat de art. 6 lit. e) din Legea nr. 21/1996 [art. 6 lit. f)] în forma în vigoare la momentul emiterii deciziei), articol care interzice „practicarea unor prețuri excesive sau practicarea unor prețuri de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenților sau vânzarea la export sub costul de producție, cu acoperirea diferențelor prin impunerea unor prețuri majorate consumatorilor interni”.

Cât privește caracterul „excesiv” sau „inechitabil” în raport de textul de lege invocat de pârât în decizia de sancționare, instanța de fond reține că decizia conține o analiză eronată a situației economice a reclamantei, fapt ce a determinat o concluzie eronată cu privire la lipsa de justificare a prețurilor. Aceasta, deoarece expertul contabil, în urma verificărilor efectuate, a stabilit că anterior anului 2004 societatea reclamantă a înregistrat pierderi semnificative, iar creșterile de prețuri la produsele vândute au fost reduse, considerent pentru care majorarea de preț din anul 2004 ar putea apărea ca o măsură de rentabilizare a societății, în condițiile în care societatea reclamantă avea și alte credite la bănci, în afara celui acordat de B.E.R.D., singurul luat în calcul de pârât.

În considerentele sentinței, prima instanță face trimitere și la constatările expertului în probleme de concurență, potrivit cărora instanțele europene sunt reticente în a considera prețurile mari ca fiind prețuri excesive, existând puține cazuri de sancționare a unor societăți pentru practicarea unor astfel de prețuri, în speță o rată a profitului de 26,74% astfel cum este estimată de pârât, neputând reprezenta o rată de profit excesivă și nici prețurile care au determinat o astfel de rată nefiind excesive. Instanța de fond statuează și asupra faptului că intervalul scurt de timp între momentul preluării societății și momentul majorării prețurilor nu constituie un argument pe baza căruia să se tragă concluzia că societatea reclamantă ar fi avut un comportament abuziv.

Împotriva sentinței a declarat recurs, în termen legal, pârâtul Consiliul Concurenței, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, susținând, în esență, prin motivele de recurs formulate următoarele: În mod greșit prima instanță a apreciat ca legal comportamentul societății reclamante SC K.S. SA, din perspectiva legislației în materia concurenței, reținând că nu s-a demonstrat poziția dominantă și săvârșirea abuzului. Poziția dominantă pe care a dobândit-o grupul SC K. SA pe piața românească la produsele de tip pal a permis intimatei-reclamante, membră a grupului, să majoreze prețurile la produsele fabricate, impunând noul său preț în relația cu beneficiarii inclusiv prin neonorarea comenzilor anterioare majorării sau condiția achitării noilor prețuri, spre deosebire de SC K.T.

SRL Brașov care deși a majorat prețurile de vânzare la Pal melaminat cu procente cuprinse între 12%-14%, în ceea ce o privește, nu s-a dovedit comportamentul anticoncurențial în relația cu beneficiarii. Poziția dominantă a unui agent economic, susține recurentul-pârât, trebuie apreciată și din perspectiva resurselor financiare și a puterii de piață a grupului din care face parte, deci prin raportare la „efectul de grup”. Poziția dominantă a grupului SC K. SA a creat pentru SC K.S. SA un avantaj decisiv din perspectiva poziției concurențiale, fiind prin ea însăși o barieră la intrarea pe piață, avantaj care cumulat cu celelalte bariere la intrarea pe piața producției de pal, a condus la valorificarea propriei poziții de dominantă și a oferit acesteia posibilitatea de a „face regulile” pe care două piețe ale pal-ului, melaminat și simplu.

Instanța de fond în mod eronat a considerat că încadrarea corectă a faptei este cea prevăzută de art. 6 lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996, reținând că în realitate recurentul-pârât reproșează intimatei-reclamante practicarea unor prețuri excesive și nu pe cele inechitabile.

Prețul excesiv, astfel cum este reglementat de lit. f) a art. 6 din lege, implică excluderea chiar a concurenților de pe piața pe care se situează cel în poziție dominantă, ceea ce în speță nu s-a întâmplat, pe când în cazul de la lit. a) art. 6, scopul încălcării nu este excluderea concurenților, ci maximizarea profiturilor în urma abuzului prin preț – față de beneficiarii captivi, efectul produs fiind „afectarea activității economice ori prejudicierea consumatorilor” Precizează recurentul-pârât că între noțiunea de impunere de la lit. a) și cea de practicare de la lit. f) este o diferență evidentă, noțiunea de practicare implicând ideea de faptă desfășurată în timp, pe când cea de impunere implică un fapt consumat la momentul săvârșirii faptei, în cazul de față fiind vorba de impunerea unui preț majorat, care prin modalitatea în care s-a realizat a reprezentat abuzul de poziție dominantă.

Totodată, susține recurentul-pârât, în ceea ce privește prețurile excesive, probarea faptei trebuie să se realizeze prin calcule de costuri, pe când în privința impunerii de prețuri inechitabile, caracterul inechitabil trebuie apreciat prin raportare la rentabilitatea agentului economic, avându-se în vedere și justificările sale pentru supraevaluarea propriului produs, în contextul cererii și ofertei de piață, precum și la comportamentul de piață al deținătorului poziției dominante în raporturile cu beneficiarii. Recurentul-pârât concluzionează că, contrat celor reținute de instanța de fond, încadrarea corectă a faptei este cea de la lit. a) a art. 6 din Legea nr. 21/1996, astfel cum s-a și procedat prin decizie atacată, în speță neputându-se lua în considerare prețurile excesive.

Este greșită reținerea instanței de fond, în sensul că recurentul-pârât nu ar fi precizat „despre ce prețuri inechitabile este vorba sau dacă a avut în vedere refuzul de a trata cu anumiți clienți”, de vreme ce din actele dosarului rezultă că intimata-reclamantă a abuzat de poziția dominantă prin majorarea de preț substanțială, nejustificată de propria situație economică, majorare pe care a impus-o față de beneficiarii său ca urmare a presiunii financiare asupra acestora (negocierea fiind exclusă), astfel inechitatea impunerii de preț fiind demonstrată. În mod eronat instanța de fond a reținut că, în condițiile în care SC S. SA Sebeș a înregistrat pierderi semnificative anterior anului 2004, majorarea de preț, din anul 2004 ar putea apărea ca o măsură menită să asigure o rentabilizare a societății, deoarece costurile de fabricație din perioada ianuarie – august 2004 nu au variat într-o măsură care să justifice creșterile de preț anunțate începând cu luna august.

De asemenea, nu au fost justificate, nici de așa numitele „pierderi reportate” despre care se face vorbire în raportul de expertiză contabilă și pe care instanța de fond și-a argumentat soluția, fabrica din Sebeș având profit rezultat din producție, astfel că cheltuielile de exploatare erau acoperite și nu existau pierderi. Datoriile societății SC S. SA Sebeș au fost plătite de către grupul SC K. SA, fiind utilizate creditele făcute de către acesta la B.E.R.D. și E.C.C.M., astfel că în mod eronat prima instanță a reținut că impunerea unor prețuri majorate s-a datorat și pentru că trebuiau acoperite cheltuielile ocazionate de achiziționarea SC S.S. SA și plătite datoriile către fostul acționar.

Instanța de fond a apreciat în mod greșit datele financiare cuprinse în dosarul cauzei, o justă apreciere a situației financiare a fabricii din Sebeș, după realizarea concentrării economice, urmând a se realiza nu doar din punct de vedere contabil, ci și prin raportare la faptul că debitele erau achitate, iar intimata avea profit operativ real substanțial, cota sa de piață fiind în permanentă creștere. Creditele fiind în sarcina celui ce le-a contractat – SC K. SA Holding LTD Cipru, după momentul preluării, datoriile istorice” nu mai aparțin intimatei SC K.S. SA. În ceea ce privește prețurile practicate de SC S. SA Sebeș în perioada anterioară concentrării economice, în mod nefundamentat au fost considerate de instanța de fond ca fiind „nejustificat de mici” deoarece și în perioada respectivă societatea nu numai că și-a acoperit costurile, dar a obținut și profit din exploatare.

Politica de prețuri pe care a impus-o noul proprietar al fabricii din Sebeș, SC K. SA, s-a implementat în deplină cunoștință de cauză a situației financiare, pe care aceasta o analizase încă din perioada realizării investigației pentru achiziționarea pachetului de acțiuni pe care Gruppo F.S. Italia îl deținea la SC S. SA Sebeș. Recurentul-pârât concluzionează în sensul că, majorarea de către societatea intimată a prețurilor cu până la 50% și atitudinea de piață, pe care aceasta a avut-o în realitate cu beneficiarii nu pot constitui decât tipul de comportament al unui agent economic aflat în poziție dominantă față de beneficiarii săi, având ca scop obținerea unui profit substanțial și care în doctrina concurențială este calificat ca fiind „abuziv”.

Se solicită admiterea recursului și modificarea sentinței atacate, în sensul respingerii acțiunii formulate de SC K.S. SA Sebeș, menținând ca legală și temeinică Decizia Consiliului Concurenței nr. 329/2004. Intimata-reclamantă a depus întâmpinarea solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind legală și temeinică. Recursul este fondat și urmează a fi admis în baza art. 312 C. proc. civ., potrivit considerentelor ce se vor arăta în continuare. Conform Deciziei nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de Consiliul Concurenței, SC K.S.

SA Sebeș, în baza art. 60 alin. (31) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, a fost sancționată cu o amendă în cuantum de 35.067.227.190 lei, cuantum stabilit la 3% din cifra de afaceri realizată de agentul economic în anul 2003, reținându-se în sarcina acesteia încălcarea art. 6 lit. a) din Legea concurenței, în sensul că datorită poziției dominante pe care a dobândit-o Grupul SC K. SA pe piața românească de produse de tip pal, SC K.S. SA Sebeș a decis majorarea prețurilor la produsele fabricate cu procente de până la 50%, în condițiile în care rentabilitatea activității era asigurată, prețuri ce au fost impuse în relațiile comerciale cu beneficiarii.

Acest comportament, reține Consiliul Concurenței în decizie, nu poate fi încadrat ca unul firesc pe o piață concurențială, mai ales că decizia de majorare a fost luată la mai puțin o săptămână de la autorizarea concentrării economice, concentrare care a condus la crearea unei poziții dominante pe piața românească de Pal simplu și Pal melaminat. Problema pusă în discuție și căreia trebuie să i se dea o rezolvare este aceea dacă fapta reținută în sarcina intimatei-reclamante poate fi încadrată în practicile anticoncurențiale interzise de Legea concurenței nr. 21/1996, modificată și completată, și anume încălcarea prevederilor art. 6 lit. a), mai precis dacă societatea s-a aflat într-o poziție dominantă și a abuzat de aceasta, prin impunerea unui preț inechitabil în raport cu beneficiarii și refuzul de a trata cu aceștia.

Potrivit art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 „Este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziții dominante deținute de către unul sau mai mulți agenți economici pe piața românească ori pe o parte substanțială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurențiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea activității economice ori prejudicierea consumatorilor. Asemenea practici abuzive pot consta, în special, în: a) impunerea, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile și refuzul de a trata cu anumiți furnizori sau beneficiari”. Pornind de la concluziile din Decizia nr. 329/2004 a Consiliului Concurenței, paragraful 2, conform cărora „datorită poziției pe care a dobândit-o grupul SC K. SA pe piața românească de produse tip pal, SC K.S.

SA Sebeș a decis majorarea prețurilor la produsele fabricate”, este cert că poziția dominantă a grupului SC K. SA reținută și de instanța de fond a creat un avantaj decisiv pentru intimata-reclamantă, care la rândul ei a profitat de această situație, conferindu-i puterea de a se comporta independent față de concurenții și de clienții săi de pe piețele de pal simplu și pal melaminat. Cu alte cuvinte poziția dominantă a grupului SC K. SA a facilitat abuzul SC K.S. SA din perspectiva conceptului de „efect de grup”, poziția dominantă fiind, în final, a intimatei-reclamante. Conceptul de „efect de grup” este consacrat de doctrina și jurisprudența instanțelor comunitare și reprezintă o reflectare a rațiunilor economico-juridice care au condus la crearea noțiunii de poziție dominantă din art. 82 din Tratatul C.E.

(devenit art. 102 după adoptarea Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene) care se regăsește și în legislația românească, acest articol aplicându-se și în situația în care „o întreprindere este parte a unui grup de agenți economici care ocupă o poziție dominantă, caracterizat printr-o poziție de putere economică ce îi permite acestuia să împiedice concurența efectivă pe piață”. Conform celor susținute de recurentul pârât, chiar dacă, la momentul efectuării investigației și sancționării intimatei-reclamante, România nu devenise stat membru al Uniunii Europene, totuși practica autorității de concurență, pentru identitate cu rațiunea transpunerii acquis-ului comunitar, trebuie să ia în considerație modalitatea de analiză și abordările teoretice ale Comisiei Europene și Instanțelor Comunitare, în contextul în care acestea aplică o legislație inovatoare, creată la nivel comunitar.

Decizia prin care intimata-reclamantă a fost sancționată conține numeroase mențiuni cu privire la faptul că și datorită „efectului de grup” SC K.S. SA Sebeș a fost în poziție dominantă, art. 8 precizând că „Ținând cont de conjunctura creată în favoarea Grupului SC K. SA, pe piața românească de produse de tip pal, ulterior dobândirii controlului asupra societății SC S. SASebeș, societatea în cauză, în calitate de principal producător de PAL Simplu și unic producător de PAL melaminat din România, a decis creșterea prețurilor la produsele sale”. Cât privește susținerea intimatei-reclamante că, dacă autoritatea de concurență, a reținut existența unei poziții dominante a grupului, ar fi trebuit să sancționeze ambele societăți, deci și pe SC K.T.

SRL Sebeș, în condițiile în care și aceasta a majorat prețurile de vânzare la PAL melaminat cu procente cuprinse între 12%-14 %, sprijinind prin aceasta acțiunea fabricii din Sebeș, aceasta trebuie înlăturată, astfel cum corect precizează recurentul-pârât, dat fiind comportamentul total diferit al acestei societăți, care nu a manifestat un comportament anticoncurențial în relația cu beneficiarii săi, sus-numita motivându-și propria creștere de preț prin majorarea cu același procent a prețurilor de achiziție a palului melaminat de la societățile producătoare situate în Cehia și Slovacia. SC K.S. SA Sebeș a avut un comportament diferit, aceasta impunând noul său preț, în relația cu beneficiarii, inclusiv prin neonorarea unor comenzi anterioare majorării de preț, sub condiția achitării noilor prețuri și fără posibilitatea unor negocieri în acest sens.

Pentru a demonstra existența poziției dominante a SC K.S. SA Sebeș, autoritatea concurentă a analizat, pe lângă aspectul referitor la cota de piață deținută și o serie de alți factori de natură a aprecia capacitatea firmei de a-și exercita puterea pe piață, cum ar fi barierele la intrarea pe piață (care împiedică agenții economici din afara pieței relevante să „înfrângă” puterea de piață exercitată în interiorul pieții”), precum și barierele în calea dezvoltării (care ajuta la evaluarea nivelului de concurență în interiorul pieței). La pct. 7.1. din decizia Consiliului Concurenței sunt detaliate toate aspectele care au condus la concluzia că pe piața relevantă nu există o concurență echilibrată, atât din perspectiva capacității de producție cât și din cea a calității produselor din PAL, SC K.S.

SA Sebeș situându-se pe o poziție net superioară concurenților săi. Existența poziției dominante a intimatei-reclamante a fost analizată prin Decizia contestată și sub aspectul posibilității realizării unor investiții noi care să conducă la crearea unui producător de pal pe piața românească, proiectul realizării unei noi fabrici în România „fiind sistat la momentul preluării controlului asupra SC S. SA Sebeș”. Cât privește susținerea intimatei-reclamante în sensul că prin decizia Consiliului Concurenței nu este analizată poziția dominantă a sa, trebuie menționat că nu este întemeiată, deoarece la punctul 7 din Decizie, după ce se menționează că prin prisma cotelor de piață Grupul SC K. SA se află într-o poziție dominantă pe ambele piețe ale pal – ului (având o cota de 59% pe piața pal-ului simplu și o cotă de 75% pe piața pal-ului melaminat), la art. 7.1 se precizează că, în ceea ce privește piața pal-ului simplu, SC K.S.

SA este cel mai mare producător din România, poziția pe piață crescând de la 13% în 2002 la 40% în 2003 ceea ce înseamnă că pentru producătorii români nu a existat posibilitatea contracarării acestei poziții, dat fiind că și Grupul SC K. SA aducea pe piața românească același produs în condiții similare. Referitor la producția de pal melaminat, în același art. 7.1. se reține că societatea intimată deține o cotă de 18%, realizând o creștere față de anul 2002, concomitent cu diminuarea cotei de piață a altor concurenți. S-a reținut deci că pe piața pal-ului simplu apariția societății SC S. SA a avut un puternic impact concurențial, pe câtă vreme pe piața pal-ului melaminat situația a evoluat mai puțin spectaculos, produsele importate având calitate asemănătoare, dar în perspectivă, pentru anii următori existând condițiile consolidării poziției dominante pe ambele piețe ale pal-ului.

Așadar, având în vedere argumentele referitoare la modalitatea în care au fost majorate prețurile, la barierele la intrarea pe piața a unui nou competitor, pe care Consiliul Concurenței le-a analizat pentru ambele piețe, este cert că SC K.S. SA Sebeș avea o poziție dominantă ca și componentă a grupului SC K. SA. Referitor la cel de-al doilea motiv de recurs privind încadrarea juridică a faptei, recurentul-pârât susținând că încadrarea corectă este cea prevăzută de art. 6 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, trebuie precizat că și acesta este întemeiat.

Intimata-reclamantă a susținut și instanța de fond și-a însușit acest punct de vedere, că „decizia se întemeiază în drept pe dispozițiile art. 6 lit. a), deși în fapt sunt susținute argumente de natură a atrage incidența art. 6 lit. e)”, susținere exprimată și de specialistul în domeniul concurenței în Punctul său de vedere, care a apreciat că analiza efectuată de recurentul-pârât în decizie ar fi fost specifică „mai degrabă” unei încadrări pe prețuri excesive. Contrar celor susținute de intimata-reclamantă, din cuprinsul Deciziei nr. 329/2004 pct. 15, rezultă că Societatea SC K.S.

SA Sebeș a comunicat beneficiarilor săi noile prețuri, fără să existe o justificarea a acestora și fără să negocieze cu aceștia prețurile practicate”, iar „prin creșterea prețurilor la pal simplu și pal melaminat a fost afectată atât activitatea agenților economici beneficiari ai acestor produse (producători de mobilă) care aveau contracte în derulare în această perioadă, la prețuri stabilite anterior (în special contracte externe) cât și interesele consumatorilor, în mod indirect, prin obligarea acestora de a achiziționa produse cu preț ridicat datorită creșterii costurilor la aceste produse în mod nejustificat”. În opinia specialistului în domeniul concurenței, prof. dr.

G.O., dacă o creștere de preț este sancționată cu abuz de poziție dominantă, atunci abuzul are în vedere, în mod exclusiv un preț excesiv, pentru că nu poate exista și o altă categorie, eventual numită „creștere de preț inechitabilă” probabil mai atenuată decât o „creștere excesivă” dar tot abuzivă. În accepțiunea specialistului în domeniu „impunerea unor prețuri inechitabile” reglementată de art. 6 din Legea concurenței, nu poate avea în vedere decât discriminarea prin preț și eventual impunerea prețului de revânzare, acesta făcând și o comparație cu reglementarea din domeniul comunitar, respectiv art. 82 alin. (1) lit. a) din Tratatul C.E. care stabilește ca fiind una din practicile abuzive „impunerea, direct sau indirect a unor prețuri inechitabile de vânzare sau cumpărare sau a altor condiții inechitabile de tranzacționare”.

Or, așa cum corect susține recurentul-pârât, în realitate textul art. 6 lit. a) din Legea concurenței nu se referă la abuz prin preț „discriminatoriu” ci încriminează un nou tip de abuz prin preț de vânzare, distinct de cele cuprinse în reglementarea comunitară și incident în speța de față. În legislația comunitară prețurile discriminatorii sunt prevăzute în art. 82 lit. c) din Tratatul U.E., aceasta reglementare fiind preluată de legislația națională și prevăzută de art. 6 lit. c) din Legea nr. 21/1996, conform căruia e considerată practică abuzivă „aplicarea în privința partenerilor comerciali, a unor condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziția concurențială”.

Din moment ce discriminarea prin preț nu este considerată la nivel comunitar ca reprezentând o încălcare a lit. a) ci a literei c), rezultă că interpretarea corectă, pentru identitate de rațiune, este aceea că și în Legea concurenței „practicarea de prețuri discriminatorii” către un agent economic aflat în poziție dominantă este o faptă care se regăsește nu la lit. a) a art. 6 din Legea nr. 21/1996, ci la lit. c) a aceluiași articol. Cât privește jurisprudența Curții Europene de Justiție, aceasta este unanimă în a considera că practicarea unui preț, discriminatoriu este o formă de abuz specifică faptei conținută la lit. c) a art. 82 din Tratata (cazul Chiquita Bananas și Cazul Tetra Pak II).

Ca urmare discriminarea prin preț nu este o formă de abuz prin preț încriminată de dispozițiile art. 6 lit. a) din Legea concurenței, iar fapta menționată în acest text de lege nu se referă nici la preț excesiv și nici la abuz prin preț de ruinare, astfel cum încearcă să argumenteze specialistul în domeniu, ci dispozițiile în cauză reglementează o faptă nouă, diferită de cele conținute la art. 82 din Tratat. Analizând tipul de abuz, Decizia Consiliului Concurenței precizează că „intimata a abuzat de poziția dominantă prin majorarea de preț substanțială, nejustificată de propria situație economică, majorare pe care a impus-o față de beneficiarii săi ca urmare a presiunii financiare exercitate asupra acestora, negocierea reală fiind exclusă și dovedită prin refuzul de a trata cu beneficiarii”, în acest mod inechitatea impunerii de preț fiind demonstrată.

Așadar, instanța de fond a considerat în mod neîntemeiat că din perspectiva analizei efectuate, în Decizia Consiliului Concurenței s-a făcut o încadrare greșită a faptei, pe motiv că autoritatea concurentă a analizat de fapt o practică de prețuri excesive și nu inechitabile. Există de altfel și diferențe esențiale de conținut al normei, dintre lit. a) a art. 6 din Legea nr. 21/1996 și lit. f) a aceluiași text de lege, în conținutul normei de la lit. a) nefiind inclus efectul de excludere a concurenților, în timp ce la lit. f) se precizează expres că practicarea de prețuri excesive se face în scopul înlăturării concurenților, ceea ce în cazul intimatei-reclamante nu s-a întâmplat. În cazul de la lit. a) din art. 6, scopul încălcării nu este excluderea concurenților ci, similar, speței de față, maximizarea profiturilor în urma abuzului prin preț față de beneficiarii captivi.

Contrar celor reținute de instanța de fond, între noțiunea de „impunere” de la lit. a) și cea de practicare de la lit. f) exista o diferență evidentă, întrucât dacă practicarea implică ideea de faptă desfășurată în timp, impunerea, ca fapt consumat la momentul săvârșirii a fost reglementată distinct din cauza gradului de pericol social al faptei interzise de lege, în speța de față doare impunerea prețului majorat (și modalitatea în care acesta s-a realizat) reprezentând abuzul de poziție dominantă. Important de reținut este faptul că în speța de față, astfel cum rezultă din declarațiile producătorilor de mobilă, majorarea de preț a fost dublată de refuzul implicit al SC K.S. SA Sebeș de a-și onora la prețurile vechi comenzile primite de la beneficiari, anterior majorării prețurilor, rezultând intenția de a-și impune noile prețuri și pentru acestea.

În mod corect apreciază recurentul-pârât și faptul că din moment ce intimata-reclamantă nu lucra în pierdere, având profit operațional, iar beneficiarii săi era clienți serioși și constanți în relațiile de afaceri, aceasta nu a avut o justificare rezonabilă pentru majorarea prețurilor și impunerea lor. Celelalte motive de recurs formulate de recurentul-pârât vizează justificările neîntemeiate pe care intimata-reclamantă și-a argumentat majorările de preț începând cu luna august 2004, justificări pe care în mod nelegal instanța de fond le-a avut în vedere atunci când a considerat întemeiată acțiunea formulată de aceasta, anulând decizia emisă de Consiliul Concurenței. Ca și celelalte motive de recurs, acestea sunt fondate potrivit considerentelor ce se vor arăta în continuare.

Contrar celor susținute de intimata-reclamantă, reținute și de instanța de fond în considerentele sentinței, recurentul pârât a explicat abuzul de poziție dominantă prin preț inechitabil și prin refuzul intimatei-reclamante de a-și mai onora vechile comenzi altfel decât la noile prețuri, ceea ce a condus la „blocarea nejustificată a relațiilor comerciale cu partenerii”, în condițiile în care aceasta nu putea înceta livrările către clienții săi cu care avea deja contracte comerciale încheiate. Practica Curții Europene de Justiție este în sensul că astfel de comportamente nu pot fi admise atunci când au ca obiect tocmai consolidarea poziției dominante și abuzul de această poziție, astfel cum este cazul în speță, intimata-reclamantă prejudiciind interesele beneficiarilor și cele ale consumatorilor, cei ce au sesizat autoritatea de concurență pentru ca prin măsurile luate să restabilească mediul concurențial ce a fost afectat.

Astfel cum s-a precizat mai sus, argumentele prezentate de intimata-reclamantă în încercarea de a justifica majorările de preț nu au corespondent în realitate. Raportul de investigație ce a stat la baza emiterii Deciziei nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de Consiliul Concurenței de sancționare a intimatei-reclamante reține că ulterior realizării concentrării economice, societatea SC S. SA Sebeș a anunțat creșterea prețurilor la pal simplu și pal melaminat, motivația fiind aceea că este necesară „acoperirii costurilor de producție efective” și a pierderilor cu care operase anterior societatea, procentele de creștere a prețurilor fiind cuprinse între 18%-50% în funcție de cantitățile cumpărate de societățile beneficiare, creșterea variind invers proporțional cu cantitatea.

Primele adrese privind creșterea prețurilor au fost transmise beneficiarilor societății din data de 27 iulie 2004, la numai 6 zile după data emiterii de către Consiliul Concurenței a deciziei de autorizare a concentrării economice realizate de Grupul SC K. SA, din documentele societății reieșind că această decizie a fost luată cu două zile înaintea ședinței Consiliului de Administrație al societății, ședința ce a avut ca ordine de zi și problema majorării prețurilor de vânzare practicate de societate la produsele pal brut și pal melaminat.

Analiza justificărilor privind creșterile de prețuri a dus la concluzia că ele nu au suport în ceea ce privește costurile de producție, societatea reclamantă urmând pe de o parte recuperarea în termen scurt a datoriilor generate de creditele angajate pentru realizarea operațiunii și a investițiilor, iar pe de altă parte realizarea unui profit cât mai ridicat, un argument în plus fiind și creșterea gradului de utilizare a capacităților existente și realizarea unor investiții viitoare. Totuși, se reține în raportul de investigație, chiar și în situația în care s-ar lua în calcul creșterea la unele materii prime, cum ar fi pentru U 2222, aceea de 33%, dat fiind că în totalul costurilor cu producerea unui m.c.

de pal simplu, costurile cu această materie primă reprezintă 19%, atunci creșterea prezentată s-ar reflecta în total costuri printr-o creștere de doar 5,7%, ceea ce nu ar justifica o mărire cu 40% a prețului la pal simplu. Se concluzionează că analiza costurilor de fabricație din luna august nu reflectă o creștere semnificativă a acestora comparativ cu luna precedentă, menită să justifice creșterile de preț anunțate, iar „Costurile de producție efective” care necesită a fi acoperite, nu au variat în cursul acestei perioade (ianuarie – august 2004) într-o măsură care să justifice creșterile de preț, anunțate începând cu luna august. Noțiunea de „pierdere raportată” care apare în raportul de expertiză contabilă și pe care instanța de fond își argumentează soluția, include „cheltuielile de exploatare”, „cheltuielile extraordinare” și cheltuielile financiare.

Societatea reclamantă avea profit rezultat din producție, astfel că cheltuielile de exploatare erau acoperite și nu puteau apare ca pierderi, iar analiza profitului unitar s-a efectuat de expert pe o perioadă de câte un an (pe anul 2003 și perioada ianuarie – august 2004) fără a se distinge între momentul anterior și cel ulterior preluării Societății SC S. SA. Față de momentul anterior preluării (iulie 2004) recurentul-pârât a avut în vedere datele furnizate de societate, care menționează un cost unitar, un profit operațional (20,44%) și un profit net (12,92%), chiar din informațiile furnizate de intimata-reclamantă rezultând că profitul operațional pentru luna ulterioară preluării (august 2004) este consistent (28,59).

Pe de altă parte componenta principală a creditelor de achiziții (142,7 milioane euro) o reprezintă banii pentru plata debitelor celor două societăți preluate, creditele fiind însă în sarcina celui care le-a contractat – SC K. SA Holding LTD Cipru, astfel că după momentul preluării ele nu mai aparțin intimatei-reclamante și numai pot justifica diminuarea profitului operațional la 6,68%, potrivit calculului făcut de expertul contabil. Astfel cum se reține în raportul de investigație Grupul Kronispan a plătit datoriile societății SC S. SA Sebeș către fostul acționar, retrăgând pentru această operațiune 65 milioane euro și din acest moment, societatea SC S. SA Sebeș a început să funcționeze fără a mai avea datorii pentru creditele angajate anterior de fostul acționar.

Important de reținut este și faptul că raportul de investigație a avut la bază datele prezentate de către intimata-reclamantă, concluzia desprinsă în urma acestor investigații fiind aceea că întotdeauna SC K.S. SA și-a asigurat o marjă de profit consistentă, aceasta urmând să ajungă la aproximativ 30% la pal-ul simplu ulterior lunii iulie 2006, când gradul de utilizare al capacității de producție urma să crească până la 90% din totalul de capacitate, în condițiile în care grupul SC K. SA a angajat credite și pentru instalarea unei noi capacități de producție, ajungându-se la o producție de 820.000 m.m./an pal simplu.

Referitor la prețurile practicate de SC S. SA Sebeș în perioada anterioară concentrării economice și pe care instanța, în mod nefundamentat, le-a considerat „nejustificat de mici”, trebuie precizat că acestea nu au fost insuficiente acoperirii costurilor, ci dimpotrivă s-a obținut un profit din exploatare (profit operațional), politica de prețuri fiind mai mult decât eficientă, societatea ajungând la un profit net pozitiv, nicidecum la înregistrarea de pierderi astfel cum susține intimata-reclamantă. În ce privește produsul pal melaminat, pentru anul 2003, SC K.S. SA a avut o rată medie a profitului operațional de 17,8% și una a profitului net de 11,78%, iar pentru anul 2004 (ianuarie - iulie) rata profitului operațional a fost de 23,54%, iar cea a profitului net de 23,07%, același calcul aproximativ rezultând și din raportul de expertiza contabilă.

Așadar, nu se poate susține că anterior anului 2004, așa cum pretinde intimata-reclamantă și expertul-contabil în lucrarea efectuată, majorarea de preț din 2004 a fost determinată de prețurile „nejustificat de mici” și ca o consecință de pierderile înregistrate anterior acestei perioade, deci din rațiuni economice. Rezultă astfel, din considerentele expuse că în mod întemeiat autoritatea concurentă a încadrat faptele săvârșite de intimata-reclamantă SC K.S. SA Sebeș în practicile anticoncurențiale interzise de Legea concurenței nr. 21/1996, modificată și completată, fiind sancționată contravențional pentru încălcarea prevederilor art. 6 lit. a) din același act normativ.

Amenda aplicată reprezentând 3% din cifra de afaceri realizară în anul 2003, în ceea ce privește individualizarea, a respectat criteriile de individualizare stabilite de art. 57 din Legea nr. 21/1996 și detaliate în „Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenței, cuantumul acesteia fiind stabilit sub nivelul de bază. S-a avut în vedere că fapta săvârșită este una de gravitate mare și de scurtă durată, fiind reținute și trei circumstanțe atenuante: reacția pozitivă a agentului economic la solicitarea Consiliului Concurenței de a-și revizui atitudinea pe piață, diminuarea din proprie inițiativă a procentelor de creștere a prețurilor și durata minimă a încălcării, cuantumul amenzii fiind stabilit sub nivelul de bază care este de 4% din cifra de afaceri.

Concluzia instanței de control judiciar este aceea că sentința instanței de fond a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii întrucât decizia nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de recurentul-pârât este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare și urmează a fi menținută. Recursul declarat de pârât se privește astfel ca fondat și în baza art. 312 C. proc. civ. acesta urmează a fi admis, iar sentința instanței de fond modificată în sensul respingerii ca nefondată a acțiunii formulată de reclamanta SC K.S. SA Sebeș.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Consiliul Concurenței împotriva sentinței nr. 1880 din 5 mai 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința atacată în sensul că respinge acțiunea formulată de reclamanta SC K.S. SA Sebeș, ca nefondată. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 iunie 2010.