ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3055/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3055/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2004)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din

dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 1880 din 5 mai 2009,

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ

și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC K. SA

Sebeș în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a

dispus anularea deciziei nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de pârât,

decizie prin care reclamanta a fost sancționată cu o amendă de

35.067.227.190 lei reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată,

considerându-se că, după ce a fost preluată de grupul SC K. SA, aceasta

a dobândit o poziție dominantă de care a abuzat prin majorarea

prețurilor cu procente de până la 50%, în condițiile în care rentabilitatea

societății era asigurată, prețuri care au fost impuse

și în relațiile comerciale cu beneficiarii, comportament nefiresc pe

piața concurențială, avându-se în vedere și faptul că

decizia de majorare a prețurilor a fost luată la mai puțin de o

săptămână de la autorizarea concentrării economice.

Decizia de sancționare,

reține instanța de fond, stabilește că prin creșterea

prețurilor au fost afectate atât activitatea agenților economici

beneficiari, cu care reclamanta avea contracte în derulare la prețuri

stabilite anterior cât și interesele consumatorilor care au fost

nevoiți să achiziționeze produse la un preț ridicat,

faptele săvârșite fiind considerate a fi contrare dispozițiilor art.

6 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Făcând trimitere la prevederile

art. 6 lit. a) și f) din Legea nr. 21/1996, instanța de fond a

stabilit că în raport de cotele de piață deținute – 59% la

pal simplu și 75% la pal melaminat (rezultate din însumarea cotelor de

piață ale celor două societăți din grupul SC K. SA,

respectiv SC S. SA și SC K.T. SRL) – grupul SC K. SA deține o

poziție dominantă pe piața românească a palului simplu

și cel melaminat, cota de piață fiind indicatorul cel mai

relevant care dă măsura puterii economiei a unei societăți

sau a unei concentrări economice.

Cu privire la incompatibilitatea

invocată, dintre decizia atacată prin care se reține

existența unei poziții dominante și decizia de neobiecțiune

nr. 215 din 21 iulie 2004 emisă de pârât în momentul notificării

concentrării economice, instanța de fond concluzionează că

între cele două decizii nu există de plan o incompatibilitate,

totuși este de remarcat inconsecvența Consiliului Concurenței în

ceea ce privește existența unei poziții dominante a reclamantei,

nefiind exclus ca ulterior emiterii deciziei de neobiecțiune pârâtul

să-și revizuiască punctul de vedere și să constate

că există o poziție dominantă de care societatea a abuzat.

Mai reține instanța de

fond și faptul că prin decizia atacată a fost analizată

poziția dominantă a întregului grup SC K. SA procedându-se la însumarea

cotelor de piață ale celor două societăți, membre ale

grupului, iar abuzul de poziție dominantă a fost reținut numai

în sarcina societății reclamante, în condițiile în care aceasta

singură, pe piața palului melaminat are o cotă de

piață de 18%, iar pe piața palului simplu deține 40% din

cota de piață, situație în care pentru stabilirea poziției

dominante a reclamantei nu este suficientă cota sa de piață,

fiind necesară o analiză nuanțată raportată la toate

barierele existente pe piața relevantă.

Cu privire la temeiul de drept al

sancționării reclamantei, instanța de fond a concluzionat că

textul de lege invocat în decizie – art. 6 lit. a) din Legea nr. 21/1996, text

care se referă la „impunerea, în mod direct sau indirect, a

prețurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a altor

clauze contractuale inechitabile și refuzul de a trata cu anumiți

furnizori sau beneficiari” este unul eronat, Consiliul Concurenței

reproșând de fapt reclamantei practicarea unor prețuri excesive, care

nu se justifică în raport cu costurile, fapt reglementat de art. 6 lit. e)

din Legea nr. 21/1996 [art. 6 lit. f)] în forma în vigoare la momentul emiterii

deciziei), articol care interzice „practicarea unor prețuri excesive sau

practicarea unor prețuri de ruinare, sub costuri, în scopul

înlăturării concurenților sau vânzarea la export sub costul de

producție, cu acoperirea diferențelor prin impunerea unor

prețuri majorate consumatorilor interni”.

Cât privește caracterul

„excesiv” sau „inechitabil” în raport de textul de lege invocat de pârât în

decizia de sancționare, instanța de fond reține că decizia

conține o analiză eronată a situației economice a

reclamantei, fapt ce a determinat o concluzie eronată cu privire la lipsa

de justificare a prețurilor.

Aceasta, deoarece expertul contabil,

în urma verificărilor efectuate, a stabilit că anterior anului 2004

societatea reclamantă a înregistrat pierderi semnificative, iar

creșterile de prețuri la produsele vândute au fost reduse,

considerent pentru care majorarea de preț din anul 2004 ar putea

apărea ca o măsură de rentabilizare a societății, în

condițiile în care societatea reclamantă avea și alte credite la

bănci, în afara celui acordat de B.E.R.D., singurul luat în calcul de

pârât.

În considerentele sentinței,

prima instanță face trimitere și la constatările expertului

în probleme de concurență, potrivit cărora instanțele

europene sunt reticente în a considera prețurile mari ca fiind

prețuri excesive, existând puține cazuri de sancționare a unor

societăți pentru practicarea unor astfel de prețuri, în

speță o rată a profitului de 26,74% astfel cum este

estimată de pârât, neputând reprezenta o rată de profit excesivă

și nici prețurile care au determinat o astfel de rată nefiind

excesive.

Instanța de fond statuează

și asupra faptului că intervalul scurt de timp între momentul

preluării societății și momentul majorării

prețurilor nu constituie un argument pe baza căruia să se

tragă concluzia că societatea reclamantă ar fi avut un

comportament abuziv.

Împotriva sentinței a declarat

recurs, în termen legal, pârâtul Consiliul Concurenței, criticând-o pentru

nelegalitate și netemeinicie, susținând, în esență, prin

motivele de recurs formulate următoarele:

În mod greșit prima

instanță a apreciat ca legal comportamentul societății

reclamante SC K.S. SA, din perspectiva legislației în materia

concurenței, reținând că nu s-a demonstrat poziția dominantă

și săvârșirea abuzului.

Poziția dominantă pe care

a dobândit-o grupul SC K. SA pe piața românească la produsele de tip

pal a permis intimatei-reclamante, membră a grupului, să majoreze

prețurile la produsele fabricate, impunând noul său preț în

relația cu beneficiarii inclusiv prin neonorarea comenzilor anterioare

majorării sau condiția achitării noilor prețuri, spre

deosebire de SC K.T. SRL Brașov care deși a majorat prețurile de

vânzare la Pal melaminat cu procente cuprinse între 12%-14%, în ceea ce o

privește, nu s-a dovedit comportamentul anticoncurențial în

relația cu beneficiarii.

Poziția dominantă a unui

agent economic, susține recurentul-pârât, trebuie apreciată și

din perspectiva resurselor financiare și a puterii de piață a grupului

din care face parte, deci prin raportare la „efectul de grup”.

Poziția dominantă a

grupului SC K. SA a creat pentru SC K.S. SA un avantaj decisiv din perspectiva

poziției concurențiale, fiind prin ea însăși o barieră

la intrarea pe piață, avantaj care cumulat cu celelalte bariere la

intrarea pe piața producției de pal, a condus la valorificarea

propriei poziții de dominantă și a oferit acesteia posibilitatea

de a „face regulile” pe care două piețe ale pal-ului, melaminat

și simplu.

Instanța de fond în mod eronat

a considerat că încadrarea corectă a faptei este cea

prevăzută de art. 6 lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996,

reținând că în realitate recurentul-pârât reproșează

intimatei-reclamante practicarea unor prețuri excesive și nu pe cele inechitabile.

Prețul excesiv, astfel cum este

reglementat de lit. f) a art. 6 din lege, implică excluderea chiar a

concurenților de pe piața pe care se situează cel în

poziție dominantă, ceea ce în speță nu s-a întâmplat, pe

când în cazul de la lit. a) art. 6, scopul încălcării nu este

excluderea concurenților, ci maximizarea profiturilor în urma abuzului

prin preț – față de beneficiarii captivi, efectul produs fiind

„afectarea activității economice ori prejudicierea consumatorilor”

Precizează recurentul-pârât

că între noțiunea de impunere de la lit. a) și cea de practicare

de la lit. f) este o diferență evidentă, noțiunea de

practicare implicând ideea de faptă desfășurată în timp, pe

când cea de impunere implică un fapt consumat la momentul

săvârșirii faptei, în cazul de față fiind vorba de

impunerea unui preț majorat, care prin modalitatea în care s-a realizat a

reprezentat abuzul de poziție dominantă.

Totodată, susține

recurentul-pârât, în ceea ce privește prețurile excesive, probarea

faptei trebuie să se realizeze prin calcule de costuri, pe când în

privința impunerii de prețuri inechitabile, caracterul inechitabil

trebuie apreciat prin raportare la rentabilitatea agentului economic, avându-se

în vedere și justificările sale pentru supraevaluarea propriului

produs, în contextul cererii și ofertei de piață, precum și

la comportamentul de piață al deținătorului poziției

dominante în raporturile cu beneficiarii.

Recurentul-pârât concluzionează

că, contrat celor reținute de instanța de fond, încadrarea

corectă a faptei este cea de la lit. a) a art. 6 din Legea nr. 21/1996,

astfel cum s-a și procedat prin decizie atacată, în speță

neputându-se lua în considerare prețurile excesive.

Este greșită

reținerea instanței de fond, în sensul că recurentul-pârât nu ar

fi precizat „despre ce prețuri inechitabile este vorba sau dacă a

avut în vedere refuzul de a trata cu anumiți clienți”, de vreme ce

din actele dosarului rezultă că intimata-reclamantă a abuzat de

poziția dominantă prin majorarea de preț substanțială,

nejustificată de propria situație economică, majorare pe care a

impus-o față de beneficiarii său ca urmare a presiunii

financiare asupra acestora (negocierea fiind exclusă), astfel inechitatea

impunerii de preț fiind demonstrată.

În mod eronat instanța de fond

a reținut că, în condițiile în care SC S. SA Sebeș a înregistrat

pierderi semnificative anterior anului 2004, majorarea de preț, din anul

2004 ar putea apărea ca o măsură menită să asigure o rentabilizare

a societății, deoarece costurile de fabricație din perioada

ianuarie – august 2004 nu au variat într-o măsură care să

justifice creșterile de preț anunțate începând cu luna august.

De asemenea, nu au fost justificate,

nici de așa numitele „pierderi reportate” despre care se face vorbire în

raportul de expertiză contabilă și pe care instanța de fond

și-a argumentat soluția, fabrica din Sebeș având profit rezultat

din producție, astfel că cheltuielile de exploatare erau acoperite

și nu existau pierderi.

Datoriile societății SC S.

SA Sebeș au fost plătite de către grupul SC K. SA, fiind

utilizate creditele făcute de către acesta la B.E.R.D. și

E.C.C.M., astfel că în mod eronat prima instanță a reținut

că impunerea unor prețuri majorate s-a datorat și pentru că

trebuiau acoperite cheltuielile ocazionate de achiziționarea SC S.S. SA

și plătite datoriile către fostul acționar.

Instanța de fond a apreciat în

mod greșit datele financiare cuprinse în dosarul cauzei, o justă

apreciere a situației financiare a fabricii din Sebeș, după

realizarea concentrării economice, urmând a se realiza nu doar din punct

de vedere contabil, ci și prin raportare la faptul că debitele erau

achitate, iar intimata avea profit operativ real substanțial, cota sa de

piață fiind în permanentă creștere.

Creditele fiind în sarcina celui ce

le-a contractat – SC K. SA Holding LTD Cipru, după momentul

preluării, datoriile istorice” nu mai aparțin intimatei SC K.S. SA.

În ceea ce privește

prețurile practicate de SC S. SA Sebeș în perioada anterioară

concentrării economice, în mod nefundamentat au fost considerate de

instanța de fond ca fiind „nejustificat de mici” deoarece și în

perioada respectivă societatea nu numai că și-a acoperit

costurile, dar a obținut și profit din exploatare.

Politica de prețuri pe care a

impus-o noul proprietar al fabricii din Sebeș, SC K. SA, s-a implementat

în deplină cunoștință de cauză a situației

financiare, pe care aceasta o analizase încă din perioada realizării investigației

pentru achiziționarea pachetului de acțiuni pe care Gruppo F.S.

Italia îl deținea la SC S. SA Sebeș.

Recurentul-pârât concluzionează

în sensul că, majorarea de către societatea intimată a

prețurilor cu până la 50% și atitudinea de piață, pe

care aceasta a avut-o în realitate cu beneficiarii nu pot constitui decât tipul

de comportament al unui agent economic aflat în poziție dominantă

față de beneficiarii săi, având ca scop obținerea unui

profit substanțial și care în doctrina concurențială este

calificat ca fiind „abuziv”.

Se solicită admiterea

recursului și modificarea sentinței atacate, în sensul respingerii

acțiunii formulate de SC K.S. SA Sebeș, menținând ca legală

și temeinică Decizia Consiliului Concurenței nr. 329/2004.

Intimata-reclamantă a depus

întâmpinarea solicitând respingerea recursului ca nefondat și

menținerea sentinței instanței de fond ca fiind legală

și temeinică.

Recursul este fondat și

urmează a fi admis în baza art. 312 C. proc. civ., potrivit

considerentelor ce se vor arăta în continuare.

Conform Deciziei nr. 329 din 22

decembrie 2004 emisă de Consiliul Concurenței, SC K.S. SA Sebeș,

în baza art. 60 alin. (31) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu

modificările și completările ulterioare, a fost sancționată

cu o amendă în cuantum de 35.067.227.190 lei, cuantum stabilit la 3% din

cifra de afaceri realizată de agentul economic în anul 2003,

reținându-se în sarcina acesteia încălcarea art. 6 lit. a) din Legea

concurenței, în sensul că datorită poziției dominante pe

care a dobândit-o Grupul SC K. SA pe piața românească de produse de

tip pal, SC K.S. SA Sebeș a decis majorarea prețurilor la produsele

fabricate cu procente de până la 50%, în condițiile în care

rentabilitatea activității era asigurată, prețuri ce au

fost impuse în relațiile comerciale cu beneficiarii.

Acest comportament, reține

Consiliul Concurenței în decizie, nu poate fi încadrat ca unul firesc pe o

piață concurențială, mai ales că decizia de majorare a

fost luată la mai puțin o săptămână de la autorizarea

concentrării economice, concentrare care a condus la crearea unei

poziții dominante pe piața românească de Pal simplu și Pal

melaminat.

Problema pusă în discuție

și căreia trebuie să i se dea o rezolvare este aceea dacă

fapta reținută în sarcina intimatei-reclamante poate fi

încadrată în practicile anticoncurențiale interzise de Legea

concurenței nr. 21/1996, modificată și completată, și

anume încălcarea prevederilor art. 6 lit. a), mai precis dacă

societatea s-a aflat într-o poziție dominantă și a abuzat de

aceasta, prin impunerea unui preț inechitabil în raport cu beneficiarii

și refuzul de a trata cu aceștia.

Potrivit art. 6 alin. (1) lit. a)

din Legea nr. 21/1996 „Este interzisă folosirea în mod abuziv a unei

poziții dominante deținute de către unul sau mai mulți

agenți economici pe piața românească ori pe o parte

substanțială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurențiale,

care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea activității

economice ori prejudicierea consumatorilor. Asemenea practici abuzive pot

consta, în special, în:

a) impunerea, în mod direct sau

indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a

altor clauze contractuale inechitabile și refuzul de a trata cu

anumiți furnizori sau beneficiari”.

Pornind de la concluziile din

Decizia nr. 329/2004 a Consiliului Concurenței, paragraful 2, conform

cărora „datorită poziției pe care a dobândit-o grupul SC K. SA

pe piața românească de produse tip pal, SC K.S. SA Sebeș a decis

majorarea prețurilor la produsele fabricate”, este cert că

poziția dominantă a grupului SC K. SA reținută și de

instanța de fond a creat un avantaj decisiv pentru intimata-reclamantă,

care la rândul ei a profitat de această situație, conferindu-i

puterea de a se comporta independent față de concurenții și

de clienții săi de pe piețele de pal simplu și pal melaminat.

Cu alte cuvinte poziția

dominantă a grupului SC K. SA a facilitat abuzul SC K.S. SA din

perspectiva conceptului de „efect de grup”, poziția dominantă fiind,

în final, a intimatei-reclamante.

Conceptul de „efect de grup” este

consacrat de doctrina și jurisprudența instanțelor comunitare

și reprezintă o reflectare a rațiunilor economico-juridice care

au condus la crearea noțiunii de poziție dominantă din art. 82

din Tratatul C.E. (devenit art. 102 după adoptarea Tratatului privind

Funcționarea Uniunii Europene) care se regăsește și în

legislația românească, acest articol aplicându-se și în

situația în care „o întreprindere este parte a unui grup de agenți

economici care ocupă o poziție dominantă, caracterizat printr-o

poziție de putere economică ce îi permite acestuia să împiedice

concurența efectivă pe piață”.

Conform celor susținute de

recurentul pârât, chiar dacă, la momentul efectuării

investigației și sancționării intimatei-reclamante, România

nu devenise stat membru al Uniunii Europene, totuși practica autorității

de concurență, pentru identitate cu rațiunea transpunerii

acquis-ului comunitar, trebuie să ia în considerație modalitatea de

analiză și abordările teoretice ale Comisiei Europene și

Instanțelor Comunitare, în contextul în care acestea aplică o

legislație inovatoare, creată la nivel comunitar.

Decizia prin care

intimata-reclamantă a fost sancționată conține numeroase

mențiuni cu privire la faptul că și datorită „efectului de

grup” SC K.S. SA Sebeș a fost în poziție dominantă, art. 8

precizând că „Ținând cont de conjunctura creată în favoarea

Grupului SC K. SA, pe piața românească de produse de tip pal,

ulterior dobândirii controlului asupra societății SC S. SASebeș,

societatea în cauză, în calitate de principal producător de PAL

Simplu și unic producător de PAL melaminat din România, a decis

creșterea prețurilor la produsele sale”.

Cât privește susținerea

intimatei-reclamante că, dacă autoritatea de concurență, a

reținut existența unei poziții dominante a grupului, ar fi

trebuit să sancționeze ambele societăți, deci și pe SC

K.T. SRL Sebeș, în condițiile în care și aceasta a majorat

prețurile de vânzare la PAL melaminat cu procente cuprinse între 12%-14 %,

sprijinind prin aceasta acțiunea fabricii din Sebeș, aceasta trebuie

înlăturată, astfel cum corect precizează recurentul-pârât, dat

fiind comportamentul total diferit al acestei societăți, care nu a

manifestat un comportament anticoncurențial în relația cu

beneficiarii săi, sus-numita motivându-și propria creștere de

preț prin majorarea cu același procent a prețurilor de

achiziție a palului melaminat de la societățile

producătoare situate în Cehia și Slovacia.

SC K.S. SA Sebeș a avut un

comportament diferit, aceasta impunând noul său preț, în relația

cu beneficiarii, inclusiv prin neonorarea unor comenzi anterioare

majorării de preț, sub condiția achitării noilor

prețuri și fără posibilitatea unor negocieri în acest sens.

Pentru a demonstra existența

poziției dominante a SC K.S. SA Sebeș, autoritatea concurentă a

analizat, pe lângă aspectul referitor la cota de piață

deținută și o serie de alți factori de natură a

aprecia capacitatea firmei de a-și exercita puterea pe piață,

cum ar fi barierele la intrarea pe piață (care împiedică

agenții economici din afara pieței relevante să „înfrângă”

puterea de piață exercitată în interiorul pieții”), precum

și barierele în calea dezvoltării (care ajuta la evaluarea nivelului

de concurență în interiorul pieței).

La pct. 7.1. din decizia Consiliului

Concurenței sunt detaliate toate aspectele care au condus la concluzia

că pe piața relevantă nu există o concurență echilibrată,

atât din perspectiva capacității de producție cât și din

cea a calității produselor din PAL, SC K.S. SA Sebeș situându-se

pe o poziție net superioară concurenților săi.

Existența poziției

dominante a intimatei-reclamante a fost analizată prin Decizia

contestată și sub aspectul posibilității realizării

unor investiții noi care să conducă la crearea unui

producător de pal pe piața românească, proiectul realizării

unei noi fabrici în România „fiind sistat la momentul preluării

controlului asupra SC S. SA Sebeș”.

Cât privește susținerea

intimatei-reclamante în sensul că prin decizia Consiliului

Concurenței nu este analizată poziția dominantă a sa,

trebuie menționat că nu este întemeiată, deoarece la punctul 7

din Decizie, după ce se menționează că prin prisma cotelor

de piață Grupul SC K. SA se află într-o poziție

dominantă pe ambele piețe ale pal – ului (având o cota de 59% pe

piața pal-ului simplu și o cotă de 75% pe piața pal-ului

melaminat), la art. 7.1 se precizează că, în ceea ce privește

piața pal-ului simplu, SC K.S. SA este cel mai mare producător din

România, poziția pe piață crescând de la 13% în 2002 la 40% în

2003 ceea ce înseamnă că pentru producătorii români nu a existat

posibilitatea contracarării acestei poziții, dat fiind că

și Grupul SC K. SA aducea pe piața românească același

produs în condiții similare.

Referitor la producția de pal

melaminat, în același art. 7.1. se reține că societatea

intimată deține o cotă de 18%, realizând o creștere

față de anul 2002, concomitent cu diminuarea cotei de piață

a altor concurenți.

S-a reținut deci că pe

piața pal-ului simplu apariția societății SC S. SA a avut

un puternic impact concurențial, pe câtă vreme pe piața pal-ului

melaminat situația a evoluat mai puțin spectaculos, produsele importate

având calitate asemănătoare, dar în perspectivă, pentru anii

următori existând condițiile consolidării poziției

dominante pe ambele piețe ale pal-ului.

Așadar, având în vedere

argumentele referitoare la modalitatea în care au fost majorate prețurile,

la barierele la intrarea pe piața a unui nou competitor, pe care Consiliul

Concurenței le-a analizat pentru ambele piețe, este cert că SC

K.S. SA Sebeș avea o poziție dominantă ca și

componentă a grupului SC K. SA.

Referitor la cel de-al doilea motiv

de recurs privind încadrarea juridică a faptei, recurentul-pârât

susținând că încadrarea corectă este cea prevăzută de art.

6 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, trebuie precizat că

și acesta este întemeiat.

Intimata-reclamantă a

susținut și instanța de fond și-a însușit acest punct

de vedere, că „decizia se întemeiază în drept pe dispozițiile art.

6 lit. a), deși în fapt sunt susținute argumente de natură a

atrage incidența art. 6 lit. e)”, susținere exprimată și de

specialistul în domeniul concurenței în Punctul său de vedere, care a

apreciat că analiza efectuată de recurentul-pârât în decizie ar fi

fost specifică „mai degrabă” unei încadrări pe prețuri

excesive.

Contrar celor susținute de

intimata-reclamantă, din cuprinsul Deciziei nr. 329/2004 pct. 15,

rezultă că Societatea SC K.S. SA Sebeș a comunicat

beneficiarilor săi noile prețuri, fără să existe o

justificarea a acestora și fără să negocieze cu

aceștia prețurile practicate”, iar „prin creșterea

prețurilor la pal simplu și pal melaminat a fost afectată atât activitatea

agenților economici beneficiari ai acestor produse (producători de

mobilă) care aveau contracte în derulare în această perioadă, la

prețuri stabilite anterior (în special contracte externe) cât și

interesele consumatorilor, în mod indirect, prin obligarea acestora de a

achiziționa produse cu preț ridicat datorită creșterii

costurilor la aceste produse în mod nejustificat”.

În opinia specialistului în domeniul

concurenței, prof. dr. G.O., dacă o creștere de preț este

sancționată cu abuz de poziție dominantă, atunci abuzul are

în vedere, în mod exclusiv un preț excesiv, pentru că nu poate exista

și o altă categorie, eventual numită „creștere de preț

inechitabilă” probabil mai atenuată decât o „creștere

excesivă” dar tot abuzivă.

În accepțiunea specialistului

în domeniu „impunerea unor prețuri inechitabile” reglementată de art.

6 din Legea concurenței, nu poate avea în vedere decât discriminarea prin

preț și eventual impunerea prețului de revânzare, acesta

făcând și o comparație cu reglementarea din domeniul comunitar,

respectiv art. 82 alin. (1) lit. a) din Tratatul C.E. care stabilește ca

fiind una din practicile abuzive „impunerea, direct sau indirect a unor

prețuri inechitabile de vânzare sau cumpărare sau a altor

condiții inechitabile de tranzacționare”.

Or, așa cum corect susține

recurentul-pârât, în realitate textul art. 6 lit. a) din Legea concurenței

nu se referă la abuz prin preț „discriminatoriu” ci încriminează

un nou tip de abuz prin preț de vânzare, distinct de cele cuprinse în

reglementarea comunitară și incident în speța de față.

În legislația comunitară

prețurile discriminatorii sunt prevăzute în art. 82 lit. c) din

Tratatul U.E., aceasta reglementare fiind preluată de legislația

națională și prevăzută de art. 6 lit. c) din Legea nr.

21/1996, conform căruia e considerată practică abuzivă

„aplicarea în privința partenerilor comerciali, a unor condiții inegale

la prestații echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un

dezavantaj în poziția concurențială”.

Din moment ce discriminarea prin

preț nu este considerată la nivel comunitar ca reprezentând o

încălcare a lit. a) ci a literei c), rezultă că interpretarea

corectă, pentru identitate de rațiune, este aceea că și în

Legea concurenței „practicarea de prețuri discriminatorii” către

un agent economic aflat în poziție dominantă este o faptă care

se regăsește nu la lit. a) a art. 6 din Legea nr. 21/1996, ci la lit.

c) a aceluiași articol.

Cât privește jurisprudența

Curții Europene de Justiție, aceasta este unanimă în a considera

că practicarea unui preț, discriminatoriu este o formă de abuz

specifică faptei conținută la lit. c) a art. 82 din Tratata

(cazul Chiquita Bananas și Cazul Tetra Pak II).

Ca urmare discriminarea prin

preț nu este o formă de abuz prin preț încriminată de

dispozițiile art. 6 lit. a) din Legea concurenței, iar fapta

menționată în acest text de lege nu se referă nici la preț

excesiv și nici la abuz prin preț de ruinare, astfel cum

încearcă să argumenteze specialistul în domeniu, ci dispozițiile

în cauză reglementează o faptă nouă, diferită de cele

conținute la art. 82 din Tratat.

Analizând tipul de abuz, Decizia

Consiliului Concurenței precizează că „intimata a abuzat de

poziția dominantă prin majorarea de preț substanțială,

nejustificată de propria situație economică, majorare pe care a

impus-o față de beneficiarii săi ca urmare a presiunii

financiare exercitate asupra acestora, negocierea reală fiind exclusă

și dovedită prin refuzul de a trata cu beneficiarii”, în acest mod inechitatea

impunerii de preț fiind demonstrată.

Așadar, instanța de fond a

considerat în mod neîntemeiat că din perspectiva analizei efectuate, în

Decizia Consiliului Concurenței s-a făcut o încadrare

greșită a faptei, pe motiv că autoritatea concurentă a

analizat de fapt o practică de prețuri excesive și nu

inechitabile.

Există de altfel și

diferențe esențiale de conținut al normei, dintre lit. a) a art.

6 din Legea nr. 21/1996 și lit. f) a aceluiași text de lege, în

conținutul normei de la lit. a) nefiind inclus efectul de excludere a

concurenților, în timp ce la lit. f) se precizează expres că

practicarea de prețuri excesive se face în scopul înlăturării

concurenților, ceea ce în cazul intimatei-reclamante nu s-a întâmplat.

În cazul de la lit. a) din art. 6,

scopul încălcării nu este excluderea concurenților ci, similar,

speței de față, maximizarea profiturilor în urma abuzului prin

preț față de beneficiarii captivi.

Contrar celor reținute de

instanța de fond, între noțiunea de „impunere” de la lit. a) și

cea de practicare de la lit. f) exista o diferență evidentă,

întrucât dacă practicarea implică ideea de faptă

desfășurată în timp, impunerea, ca fapt consumat la momentul

săvârșirii a fost reglementată distinct din cauza gradului de

pericol social al faptei interzise de lege, în speța de față

doare impunerea prețului majorat (și modalitatea în care acesta s-a

realizat) reprezentând abuzul de poziție dominantă.

Important de reținut este

faptul că în speța de față, astfel cum rezultă din

declarațiile producătorilor de mobilă, majorarea de preț a

fost dublată de refuzul implicit al SC K.S. SA Sebeș de a-și

onora la prețurile vechi comenzile primite de la beneficiari, anterior

majorării prețurilor, rezultând intenția de a-și impune

noile prețuri și pentru acestea.

În mod corect apreciază

recurentul-pârât și faptul că din moment ce intimata-reclamantă

nu lucra în pierdere, având profit operațional, iar beneficiarii săi

era clienți serioși și constanți în relațiile de

afaceri, aceasta nu a avut o justificare rezonabilă pentru majorarea

prețurilor și impunerea lor.

Celelalte motive de recurs formulate

de recurentul-pârât vizează justificările neîntemeiate pe care

intimata-reclamantă și-a argumentat majorările de preț

începând cu luna august 2004, justificări pe care în mod nelegal

instanța de fond le-a avut în vedere atunci când a considerat

întemeiată acțiunea formulată de aceasta, anulând decizia

emisă de Consiliul Concurenței.

Ca și celelalte motive de

recurs, acestea sunt fondate potrivit considerentelor ce se vor arăta în

continuare.

Contrar celor susținute de

intimata-reclamantă, reținute și de instanța de fond în

considerentele sentinței, recurentul pârât a explicat abuzul de

poziție dominantă prin preț inechitabil și prin refuzul

intimatei-reclamante de a-și mai onora vechile comenzi altfel decât la noile

prețuri, ceea ce a condus la „blocarea nejustificată a

relațiilor comerciale cu partenerii”, în condițiile în care aceasta

nu putea înceta livrările către clienții săi cu care avea

deja contracte comerciale încheiate.

Practica Curții Europene de

Justiție este în sensul că astfel de comportamente nu pot fi admise

atunci când au ca obiect tocmai consolidarea poziției dominante și

abuzul de această poziție, astfel cum este cazul în speță,

intimata-reclamantă prejudiciind interesele beneficiarilor și cele ale

consumatorilor, cei ce au sesizat autoritatea de concurență pentru ca

prin măsurile luate să restabilească mediul concurențial ce

a fost afectat.

Astfel cum s-a precizat mai sus,

argumentele prezentate de intimata-reclamantă în încercarea de a justifica

majorările de preț nu au corespondent în realitate.

Raportul de investigație ce a

stat la baza emiterii Deciziei nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de

Consiliul Concurenței de sancționare a intimatei-reclamante

reține că ulterior realizării concentrării economice,

societatea SC S. SA Sebeș a anunțat creșterea prețurilor la

pal simplu și pal melaminat, motivația fiind aceea că este

necesară „acoperirii costurilor de producție efective” și a

pierderilor cu care operase anterior societatea, procentele de creștere a

prețurilor fiind cuprinse între 18%-50% în funcție de

cantitățile cumpărate de societățile beneficiare,

creșterea variind invers proporțional cu cantitatea.

Primele adrese privind

creșterea prețurilor au fost transmise beneficiarilor

societății din data de 27 iulie 2004, la numai 6 zile după data

emiterii de către Consiliul Concurenței a deciziei de autorizare a

concentrării economice realizate de Grupul SC K. SA, din documentele

societății reieșind că această decizie a fost

luată cu două zile înaintea ședinței Consiliului de

Administrație al societății, ședința ce a avut ca

ordine de zi și problema majorării prețurilor de vânzare

practicate de societate la produsele pal brut și pal melaminat.

Analiza justificărilor privind

creșterile de prețuri a dus la concluzia că ele nu au suport în

ceea ce privește costurile de producție, societatea reclamantă

urmând pe de o parte recuperarea în termen scurt a datoriilor generate de

creditele angajate pentru realizarea operațiunii și a investițiilor,

iar pe de altă parte realizarea unui profit cât mai ridicat, un argument

în plus fiind și creșterea gradului de utilizare a

capacităților existente și realizarea unor investiții

viitoare.

Totuși, se reține în

raportul de investigație, chiar și în situația în care s-ar lua

în calcul creșterea la unele materii prime, cum ar fi pentru U 2222, aceea

de 33%, dat fiind că în totalul costurilor cu producerea unui m.c. de pal simplu,

costurile cu această materie primă reprezintă 19%, atunci

creșterea prezentată s-ar reflecta în total costuri printr-o

creștere de doar 5,7%, ceea ce nu ar justifica o mărire cu 40% a

prețului la pal simplu.

Se concluzionează că

analiza costurilor de fabricație din luna august nu reflectă o

creștere semnificativă a acestora comparativ cu luna precedentă,

menită să justifice creșterile de preț anunțate, iar

„Costurile de producție efective” care necesită a fi acoperite, nu au

variat în cursul acestei perioade (ianuarie – august 2004) într-o

măsură care să justifice creșterile de preț,

anunțate începând cu luna august.

Noțiunea de „pierdere raportată”

care apare în raportul de expertiză contabilă și pe care

instanța de fond își argumentează soluția, include

„cheltuielile de exploatare”, „cheltuielile extraordinare” și cheltuielile

financiare.

Societatea reclamantă avea

profit rezultat din producție, astfel că cheltuielile de exploatare

erau acoperite și nu puteau apare ca pierderi, iar analiza profitului

unitar s-a efectuat de expert pe o perioadă de câte un an (pe anul 2003 și

perioada ianuarie – august 2004) fără a se distinge între momentul

anterior și cel ulterior preluării Societății SC S. SA.

Față de momentul anterior

preluării (iulie 2004) recurentul-pârât a avut în vedere datele furnizate

de societate, care menționează un cost unitar, un profit operațional

(20,44%) și un profit net (12,92%), chiar din informațiile furnizate

de intimata-reclamantă rezultând că profitul operațional pentru

luna ulterioară preluării (august 2004) este consistent (28,59).

Pe de altă parte componenta

principală a creditelor de achiziții (142,7 milioane euro) o

reprezintă banii pentru plata debitelor celor două

societăți preluate, creditele fiind însă în sarcina celui care

le-a contractat – SC K. SA Holding LTD Cipru, astfel că după momentul

preluării ele nu mai aparțin intimatei-reclamante și numai pot

justifica diminuarea profitului operațional la 6,68%, potrivit calculului

făcut de expertul contabil.

Astfel cum se reține în

raportul de investigație Grupul Kronispan a plătit datoriile

societății SC S. SA Sebeș către fostul acționar, retrăgând

pentru această operațiune 65 milioane euro și din acest moment,

societatea SC S. SA Sebeș a început să funcționeze

fără a mai avea datorii pentru creditele angajate anterior de fostul

acționar.

Important de reținut este

și faptul că raportul de investigație a avut la bază datele

prezentate de către intimata-reclamantă, concluzia desprinsă în

urma acestor investigații fiind aceea că întotdeauna SC K.S. SA

și-a asigurat o marjă de profit consistentă, aceasta urmând

să ajungă la aproximativ 30% la pal-ul simplu ulterior lunii iulie

2006, când gradul de utilizare al capacității de producție urma

să crească până la 90% din totalul de capacitate, în

condițiile în care grupul SC K. SA a angajat credite și pentru

instalarea unei noi capacități de producție, ajungându-se la o

producție de 820.000 m.m./an pal simplu.

Referitor la prețurile

practicate de SC S. SA Sebeș în perioada anterioară concentrării

economice și pe care instanța, în mod nefundamentat, le-a considerat

„nejustificat de mici”, trebuie precizat că acestea nu au fost insuficiente

acoperirii costurilor, ci dimpotrivă s-a obținut un profit din

exploatare (profit operațional), politica de prețuri fiind mai mult

decât eficientă, societatea ajungând la un profit net pozitiv, nicidecum la

înregistrarea de pierderi astfel cum susține intimata-reclamantă.

În ce privește produsul pal melaminat,

pentru anul 2003, SC K.S. SA a avut o rată medie a profitului

operațional de 17,8% și una a profitului net de 11,78%, iar pentru

anul 2004 (ianuarie - iulie) rata profitului operațional a fost de 23,54%,

iar cea a profitului net de 23,07%, același calcul aproximativ rezultând

și din raportul de expertiza contabilă.

Așadar, nu se poate

susține că anterior anului 2004, așa cum pretinde

intimata-reclamantă și expertul-contabil în lucrarea efectuată,

majorarea de preț din 2004 a fost determinată de prețurile

„nejustificat de mici” și ca o consecință de pierderile

înregistrate anterior acestei perioade, deci din rațiuni economice.

Rezultă astfel, din considerentele

expuse că în mod întemeiat autoritatea concurentă a încadrat faptele

săvârșite de intimata-reclamantă SC K.S. SA Sebeș în

practicile anticoncurențiale interzise de Legea concurenței nr. 21/1996,

modificată și completată, fiind sancționată contravențional

pentru încălcarea prevederilor art. 6 lit. a) din același act

normativ.

Amenda aplicată reprezentând 3%

din cifra de afaceri realizară în anul 2003, în ceea ce privește

individualizarea, a respectat criteriile de individualizare stabilite de art. 57

din Legea nr. 21/1996 și detaliate în „Instrucțiunile privind

individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la

art. 56 din Legea concurenței, cuantumul acesteia fiind stabilit sub

nivelul de bază.

S-a avut în vedere că fapta

săvârșită este una de gravitate mare și de scurtă

durată, fiind reținute și trei circumstanțe atenuante:

reacția pozitivă a agentului economic la solicitarea Consiliului

Concurenței de a-și revizui atitudinea pe piață, diminuarea

din proprie inițiativă a procentelor de creștere a

prețurilor și durata minimă a încălcării, cuantumul

amenzii fiind stabilit sub nivelul de bază care este de 4% din cifra de

afaceri.

Concluzia instanței de control

judiciar este aceea că sentința instanței de fond a fost

pronunțată cu aplicarea greșită a legii întrucât decizia nr.

329 din 22 decembrie 2004 emisă de recurentul-pârât este dată cu

interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor din Legea

concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările

ulterioare și urmează a fi menținută.

Recursul declarat de pârât se

privește astfel ca fondat și în baza art. 312 C. proc. civ. acesta

urmează a fi admis, iar sentința instanței de fond

modificată în sensul respingerii ca nefondată a acțiunii

formulată de reclamanta SC K.S. SA Sebeș.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Consiliul

Concurenței împotriva sentinței nr. 1880 din 5 mai 2009 a Curții

de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și

fiscal.

Modifică sentința

atacată în sensul că respinge acțiunea formulată de

reclamanta SC K.S. SA Sebeș, ca nefondată.

Irevocabilă.

Pronunțată în

ședință publică, astăzi 9 iunie 2010.