ÎCCJ, decizie (scj.ro #85008)

Faptă anticoncurențială . Sancționare. Insuficiența probelor. Consecințe. Legea nr . 21/1996, art . 5 alin. (1) lit . a) Potrivit dispozițiilor art . 5 alin. (1) lit . a) din Legea nr . 21/1996, sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, și care urmăresc fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale.

Faptul că o societate a realizat o majorare a prețului produselor sale, nu constituie un argument suficient pentru sancționarea acesteia reținându-se încălcarea dispozițiilor art . 5 alin. (1) lit . a) din Legea nr . 21/1996, republicată. Autoritatea de concurență poate hotărî sancționarea numai în condițiile în care s-a dovedit fără dubiu că respectiva creștere de prețuri se datorează existenței unei practici concertate, cu excluderea argumentată a posibilelor motivații de natură economică. Î.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1358 din 5 martie 2007 Prin sentința civilă nr.981 din 3.05.2006 Curtea de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta SC”CH”SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

În motivarea sentinței se reține că reclamanta a solicitat, în principal anularea deciziei nr.94/2005, prin care a fost amendată cu suma de 313.218.312.660 lei (6% din cifra sa afaceri pe anul 2004), iar în subsidiar să se dispună reducerea amenzii, constatându-se că pârâta a efectuat o greșită individualizare a sancțiunii aplicate.

Instanța de fond a constatat că decizia atacată este temeinică și legală, deoarece atât reclamanta SC”CH”SA, cât și celelalte două societăți implicate, respectiv SC”L”SA și SC”HR”SA, au încălcat dispozițiile art.5 alin. (1) lit.a ) din Legea concurenței nr.21/1996, din analiza comportamentului acestor producători pe piața cimentului din România rezultând creșteri simultane sau la intervale nesemnificative ale prețurilor în perioada 2000 – trimestrul I 2004. S-a argumentat, în considerentele sentinței, că acest comportament paralel al societăților menționate, de stabilire a prețurilor de listă, nu poate fi justificat, în condițiile investițiilor efectuate cu modernizarea unităților de producție și ale menținerii unor cote de piață constante și simetrice, decât prin existența unei înțelegeri între acestea, cu afectarea relațiilor concurențiale pe piața cimentului.

Instanța de fond a mai reținut că dovada schimbului de informații dintre producătorii de ciment o constituie existența unui înscris aparținând președintelui în funcție la acea dată al SC”HR”SA în care se menționează că SC”L”SA „va reduce disconturile ” și „trebuie urmat cu foarte mare atenție”. S-a mai argumentat că o altă dovadă a comportamentului anticoncurențial al reclamantei o reprezintă preluarea de către aceasta a controlului asupra societății TR SA Fieni singura care nu s-a aliniat practicii concertate a altor trei producători investigați, prin prețuri cu o tendință descrescătoare începând cu anul 2001, astfel că fabrica a fost preluată de reclamantă, efectul imediat fiind creșterea prețului cimentului produs de aceasta cu 30%.

Din punct de vede procedural s-a reținut că investigația s-a desfășurat în conformitate cu prevederile legale cuprinse atât în Legea nr.21/1996 cât și în Regulamentul de organizare și funcționare al Consiliului Concurenței, motivele de nulitate invocate de reclamantă fiind neîntemeiate. Referitor la individualizarea sancțiunii instanței de fond a constatat că aceasta s-a făcut corect în conformitate cu Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art.56 din Legea nr.21/1996, fiind aplicate procentele corespunzătoare pentru fiecare din elementele implicate, respectiv gravitatea faptei, durata încălcării și circumstanțele atenuante.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta, susținând nelegalitatea soluției pronunțate de instanța de fond asupra existenței pretinselor fapte anticoncurențiale . Se arată că graficele prezentate de echipa de investigație și însușite de instanța de fond ca probă în sprijinul soluției de respingere a acțiunii au fost tendențios întocmite, întrucât în încercarea de a se demonstra un paralelism al prețurilor, se utilizează aceeași unitate de măsură pentru reprezentarea unor intervale de timp care variază între 2 zile și 4 luni, iar redarea „la scară” a acestor grafice ar evidenția că în realitate, prețurile nu au evoluat paralel, astfel cum susține pârâta-intimată, ci au variat considerabil (în condițiile în care însăși autoritatea pârâtă recunoaște, în cadrul întâmpinării, că o diferență de 10.000 lei la prețul unui sac de ciment este suficientă pentru a determina reorientarea clienților către un alt producător).

De asemenea, recurenta arată că nu au fost analizate apărările sale de fond privind existența unor importanți factori economici care au stat la baza creșterii prețurilor stabilite de societate, și anume: procesul inflaționist (fenomen economic notoriu în perioada ce a făcut obiectul investigației), creșterea prețurilor cimentului la nivel mondial (în unele țări cu până la 37% în perioada 2002 – 2004, în condițiile unei inflații reduse în acele țări) și practicarea de către societate a unor prețuri mai reduse decât în celelalte țări din Europa Centrală și de Est. Totodată, nu s-a ținut seama de diferențele dintre prețurile nete (efective, rezultate în urma aplicării disconturilor ) practicate de fiecare societate, fiind aproape imposibil de realizat o coordonare a comportamentului concurențial prin acordarea discount – urilor, acestea rămânând constante la același producător timp de un an și variind de la un producător la altul.

În legătură cu faptele anticoncurențiale reținute de prima instanța, recurenta susține că în mod nelegal și cu depășirea limitelor sesizării a fost reținută „existența unei înțelegeri între societățile producătoare de ciment de a menține cote de piață egale, cu afectarea relațiilor concurețiale ...”. Ori, nici Raportul de Investigație, nici Deciziile nu au reținut încălcarea art.5 alin. (1) lit.c ) din Legea concurenței, care se referă la înțelegeri asupra cotelor de piață, ci încălcarea doar a art.5 alin.(1) lit.a ) din aceeași lege.

În fine, recurenta arată că sub aspect probatoriu instanța de fond nu a ținut seama că elementele invocate de pârâta-intimată nu îndeplinesc condițiile legale și sunt lipsite de orice concludență . Astfel, nu poate fi reținută ca relevantă o notă personală a președintelui SC”HR”SA, prin care acesta face presupuneri asupra comportamentului viitor și incert al concurenților și își propune să urmărească (supravegheze) majorările de prețuri ale SC”L”SA – comportament normal într-o economie de piață concurențială. Se subliniază, de către recurentă, că nici una din societăți nu a efectuat vreo modificare de prețuri la datele menționate în document sau în preajma datelor menționate și, în plus, nu rezultă în nici un fel vreun schimb de informații în care ea să fie implicată.

Pe lângă faptul că mențiunile cuprinse în document sunt confuze și documentul emană de la terță societate, acesta nu este nici datat, astfel ca societatea-reclamantă să poată face unele aprecieri legate de contextul și semnificația redactării înscrisului. În aceeași ordine de idei, a probelor pe care se sprijină soluția primei instanței, recurenta susține totala lipsă de concludență a preluării controlului asupra societății R Fieni, operațiune aprobată de Consiliul Concurenței, față de fapta anticoncurențială reținută, creșterea prețurilor cimentului produs de această societate fiind consecința firească a schimbării acționariatului și a aplicării politicii de prețuri a acestuia. Recursul este fondat.

În mod greșit s-a apreciat, fără dovezi concludente, că există o încălcare a art.5 alin. (1) lit.a ) din Legea concurenței 21/1996, săvârșită de SC”CH”SA. Astfel, instanța de fond și-a însușit concluziile autorității pârâte, în sensul că societatea a participat la un cartel de fixare a prețurilor pe piața cimentului, sub forma unei practici concertate de stabilire a prețurilor de listă, fără a verifica apărările reclamantei cu privire la existența unor intervale de timp semnificative între creșterile practicate de SC”C” SA și cele practicate de alte societăți și nici apărările privind motivațiile economice care au determinat creșterile de preț, dintre acestea cele mai evidente fiind rata inflației în perioada investigată și creșterea prețurilor la ciment pe plan internațional.

În cadrul graficelor efectuate s-au consemnat și intervale de timp de patru luni la care producătorii au efectuat modificări, ceea ce înlătură în bună parte concluzia paralelismului , fiind vorba și de un caracter sezonier al acestei industrii. Distinct însă de existența unor creșteri de prețuri, pentru a se reține încălcarea prevederilor art.5 lit.a ) din Legea concurenței nr.21/1996 ar fi fost esențialmente necesar să se facă dovada participării SC”CH” SA la o înțelegere (expresă sau tacită) ori o practică concertată (coordonată), a două sau mai multe societăți.

Conform spețelor „A Ahlstrom Osakeyhtio și alții contra Comisiei Europene” și Italiana Vetro SpA Fabrica Pisana SpA și PPG Vernante Pennitalia SpA contra Comisiei Europene”, într-o piață de oligopol (cum este și cazul pieței pe care activează SC”CH” SA ) concurenții pot să-și adapteze inteligent comportamentul în funcție de condițiile pieței, revenind autorității de concurență sarcina să demonstreze pe bază de probe și argumentat de ce nu ar fi plauzibile alte explicații ce ar putea sta la baza creșterii prețurilor pe piața respectivă, astfel încât să rezulte fără dubiu că doar existența unor practici concertate poate să fie o astfel de justificare.

În speța dedusă judecății proba considerată cea mai puternică, existența unui înscris, este departe de a fi probat „fără dubiu” participarea la o înțelegere expresă sau tacită, fiind vorba de un document olograt nedatat , nesemnat , cuprinzând însemnări prescurtate în limba engleză despre creșteri de prețuri la societățile concurente, la date scrise astfel: „June 30” sau „June 28”. Nu s-a făcut dovada unor creșteri de prețuri legate de acele date și nu există nici un indiciu că SC”CH” SA ar fi furnizat astfel de date autorului documentului (notei), care era la acea dată președintele SC”HR”SA. Un astfel de înscris nu poate fi opus reclamantei-recurente, care nu a participat în nici un fel la redactarea lui și relevă informații eliptice, a căror sursă și semnificație doar autorul le poate cunoaște.

Celelalte fapte reținute în sentință ca bază a unor prezumții – respectiv menținerea unor cote de piață constante și achiziționarea de către reclamantă a SC”T” SA – nu pot fi considerate ca elemente ale unui comportament anticoncurențial , în lipsa unor dovezi de participare la o înțelegere expresă sau tacită a societății. Recursul a fost admis.