ÎCCJ, decizie (scj.ro #85039)

ÎCCJ, decizie (scj.ro #85039) (Înalta Curte de Casație și Justiție)

concertată a prețului de vânzare.

Legea nr. 21/1996, art.

5 alin. (1) lit. a)

Ordinul nr. 77/2004 al

Consiliului Concurenței

Stabilirea

prin contractele cu furnizorii a unor prețuri fixe de vânzare constituie faptă anticoncurențială

în sensul dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din legea nr. 21/19996.

Argumentul

distribuitorului privind acceptarea prețurilor maximale recomandate de

producător, ca practică justificată de interesul public al protecției

consumatorilor, și acceptată de legislația[1]

și jurisprudența europeană, este nefondat, atâta timp cât, pe de o parte din

interpretarea contractului dintre  furnizor și distribuitori rezultă că voința

reală a părților a fost aceea de a stabili prețuri fixe iar nu „recomandate”,

iar  pe de altă parte, cota de piață a furnizorului depășind 30%, condițiile

prevăzute de Ordinul nr. 77/2004 al Consiliului Concurenței pentru  realizarea

în condiții de legalitate a  unei astfel de practici, nu erau întrunite.

I.C.C.J.,

Secția de contencios administrativ și fiscal,

Decizia nr. 3313 din 28 iunie 2007

Notă: Prin Ordinul nr. 77/2004 al

Consiliului Concurenței, au fost aprobate Instrucțiunile privind aplicarea art.

5 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările

ulterioare, în cazul înțelegerilor verticale.

Prin acțiunea înregistrată

pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și

fiscal la data de 23 decembrie 2005,  reclamanta S.C. RDS S.R.L. a solicitat în

contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei

224/19.12.2005 emisă de pârât sau, în subsidiar, reducerea minimului amenzii ce

i-a fost aplicată prin decizia menționată.

În motivarea cererii,

reclamanta a arătat că prin decizia atacată s-a constatat încălcarea de către

S.C. WR SRL, de reclamantă și de alte 14 societăți comerciale a dispozițiilor art.

5 alin. (1) lit.a) și c) din Legea 21/1996, aplicându-se reclamantei o amendă

în cuantum de 172.063,76 RON.

În esență, reclamanta

a arătat  că nu există dovezi în sensul existentei unor înțelegeri anticoncurențiale

cu S.C. WR S.R.L., clauzele inserate în contractul de distribuție sunt legale,

astfel că amenda aplicată este netemeinică.

Prin sentința civilă nr.

3691 din 19 decembrie 2006, Curtea de Apel  București – secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta

S.C. RDS S.R.L. ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această

soluție, instanța de fond a reținut următoarea situație de fapt:

La data de 01.03.2000

reclamanta S.C. RDS S.R.L. a încheiat cu S.C. WR S.R.L. un contract de

distribuție având ca obiect procurarea de produse “W” de către distribuitor în

scopul revânzării acestora, durata contractului fiind prelungită până la

31.12.2005 prin acte adiționale.

La data de 12.10.2004 S.C.

WR S.R.L. a înregistrat la Consiliul Concurenței o notificare în vederea

obținerii exceptării individuale de la prevederile art. 5 alin. (1) din Legea

21/1996 cu privire la contractele de distribuție pe care le-a încheiat cu

distribuitorii produselor sale. Ca urmare a acestei solicitări, prin Ordinul

384/25.10.2004 a Președintelui Consiliului Concurenței s-a dispus declanșarea

unei investigații având ca obiect posibila încălcare a art. 6 și art. 5 alin.

(1) din Legea nr. 21/1996, precum și verificarea îndeplinirii  condițiilor

legale prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenței pentru acordarea

dispensei privind contractele de distribuție a produselor W.

După efectuarea

investigației, plenul Consiliului Concurenței a emis decizia 224/19.12.2005

reținându-se încălcarea de către S.C. WR S.R.L. și de cele 15 societăți

distribuitoare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit.a) din Legea 21/1996 prin

încheierea unor înțelegeri verticale având ca obiect fixarea concertată în mod

direct și indirect prin  discounturi a prețurilor de revânzare a produselor “W”

și încălcarea art. 5 alin. (1) lit.c) din Legea 21/1996 prin încheierea unor

înțelegeri verticale având ca obiect convenirea împărțirii piețelor de

desfacere și alocării clienților de către SC WR  S.R.L.

Instanța de fond a apreciat

că din analiza contractelor de distribuție se constată că acestea conțineau la art.

3 o clauză prin care distribuitorii erau obligați să vândă produsele “W” la un

preț ce se încadra în limitele recomandate și acceptate de S.C. WR S.R.L.,

prețuri prevăzute și în anexele la contracte, anexe în care erau inserate

inclusiv prețurile ce urmau a fi aplicate de distribuitorii en-detail la vânzarea

către consumatorii finali.

Consiliul Concurenței

a constatat că, deși pe parcursul anului 1999 s-a indicat de S.C. WR SRL că

prețurile prevăzute în acest mod trebuie să fie interpretate ca prețuri

maximale pentru ca distribuitorul să aibă posibilitatea de a practica prețuri

mai mici la  revânzare decât prețul recomandat (Decizia 40/22.04.1999) această

clauză a avut efect invers decât cel indicat prin Decizia 40/1999, prețul

recomandat funcționând ca preț de referință pentru distribuitori fiind practicat

în mod uniform de întreaga rețea de distribuție.

A mai reținut instanța

de fond că în urma unei inspecții inopinate la sediul S.C. WR S.R.L. a fost

ridicat un document intitulat „Politica de vânzări aplicabilă distribuitorilor

W” care stabilea condițiile acordate în piață, discounturile practicate și un

set de proceduri operaționale referă la alocarea clienților între

distribuitori, set de operațiuni care a fost efectiv pus în practică, în sensul

existenței unei alocări stricte a clienților și teritoriilor între

distribuitori.

În document se

precizează nivelul discounturilor practicate pe categorii de clienți, respectiv

0% pentru clienți en-detail, 6% pentru clienții de tip rețele, din centre en-gros

și supermarketuri și 8% pentru  clienții en-gros importanți. La punctul 1

privind clienții en-detail se specifică foarte clar că „este obligatorie

aplicarea strictă a acestui punct mai ales datorită faptului că vânzările

noastre către acești client constituie cea mai importantă parte a volumelor

noastre. Trebuie agreat  că acordarea altor discounturi la acest nivel poate

avea impact major asupra  nivelului discountului general oferit de piață”. Mai

mult, distribuitorii sunt atenționați în sensul de a nu avea „inițiative

regionale”, în caz contrar vor pierde o parte din procentele alocate iar bonusurile

vor fi anulate sau suspendate.

A mai constatat prima

instanță că din facturile depuse de reclamantă rezultă că prețurile de vânzare

pentru un tip de produs este același pentru toți clienții încadrați în aceeași

categorie de discount și sunt identice  cu cele prevăzute în Anexa 2 la

contractul de distribuție.

În ceea ce privește

susținerea reclamantei în sensul că recomandarea unui preț maxim nu reprezintă

în sine o practică interzisă de lege, instanța de fond a reținut că această

practică nu este interzisă în măsura în care cota de piață a furnizorului nu

depășește 30%, ori cota de piață a SC WR SRL este de 95% astfel că este

necesară acordarea unei exceptări individuale de către Consiliul Concurenței

conform reglementărilor în vigoare, respectiv punctul 2.8 din Instrucțiunile

privind aplicarea art.5 din Legea Concurenței nr.21/1996.

A reținut instanța de fond

că potrivit art.5 alin. (1) lit.c) din Legea 21/1996 sunt interzise orie

înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți

economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice

practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea

ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în

special cele are urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de

aprovizionare, pe criteriu teritorial, volumului de vânzări și achiziții ori pe

alte criterii.

A mai constatat Curtea

de Apel București, din analiza înscrisurilor aflate la dosar, că la data de

19.06.2001 se transmite un fax semnat de directorul de vânzări al WR S.R.L.

către S.C. RDS S.R.L. în care se arată că toate magazinele din cadrul

benzinăriilor “S” din județul Constanța vor fi aprovizionate  de

distribuitorii  reclamantei, iar rețeaua “F” din Mangalia va fi aprovizionată

de distribuitorul C&D, alocarea urmând a intra în vigoare în data de

19.06.2001, iar modificările urmau să se opereze și în lista cuprinzând

clienții alocați.

De asemenea, din faxul

trimis la data de 31.11.2001 către reclamantă și alte două societăți rezultă că

reclamantei îi este alocat supermarketul M.

A concluzionat prima

instanță că prin aceste înscrisuri s-a făcut dovada existenței faptei prevăzută

și sancționată de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea 21/1996

În ce privește cuantumul

amenzii aplicate, instanța de fond a constatat că emitentul actului

administrativ atacat a procedat corect atunci când a apreciat că încălcarea

legii privind concurența prezintă o gravitate medie având în vedere, în mod

special, durata mare de timp pe care au fost aplicate înțelegerile (perioada

2000 – 2004). Mai mult decât atât, instanța a reținut că reclamantei i-au fost

acordate „circumstanțe atenuante” – punctul 6 din decizie, întrucât a avut un

rol pasiv sau imitativ in privința încălcării și a colaborat efectiv în cadrul

procedurii declanșate de Consiliul Concurenței.

Împotriva acestei sentințe

a declarat recurs reclamanta S.C. RDS S.R.L., invocând  prevederile art.304

pct.9 Cod procedură civilă și ale art.20 din Legea nr.554/2004.

În motivarea cererii de

recurs, S.C. RDS S.R.L. a arătat , în esență, că instanța a reținut în mod

greșit săvârșirea faptei prevăzute de art.5 alin. (1) lit.a) din Legea

nr.21/1996.

În realitate, a arătat

recurenta- reclamantă, prin contractul încheiat cu S.C. WR S.R.L. nu   s-au

stabili de comun acord prețuri maxime de revânzare a produselor distribuite

clienților și niveluri ferme pentru discounturile practicate în relația cu

clienții, ci s-a menționat un preț maxim recomandat de furnizor, cu precizarea

expresă că prețurile practicate se vor încadra în limita superioară

recomandată.

A mai arătat că nici nu a

respectat prețurile limită recomandate de furnizor, ci a practicat o gamă

variată de prețuri, în funcție de mecanismele economiei de piață –

exemplificând această susținere cu factura nr.5868651 din 30 octombrie 2001,

emisă de către  S.C.”RT” SRL.

În opinia

recurentei-reclamante, chiar dacă ar fi respectat prețul maximal recomandat de

furnizor, aceasta nu reprezintă în sine o practică interzisă de lege.

Dimpotrivă, atât legislația și jurisprudența națională, cât și cea comunitară o

acceptă pentru protejarea intereselor cumpărătorilor, prin înlăturarea

posibilității ca distribuitorii să ridice în mod nejustificat prețurile de revânzare

ale produselor și  în acest sens, recurenta-reclamantă a invocat paragraful 47

teza ultimă din Liniile Directoare ale Comisiei Europene privind Restricțiile

Verticale.

Referindu-se la pretinsa

stabilire de comun acord a nivelurilor discounturilor, recurenta-reclamantă a

arătat că documentul intitulat „Politică de vânzări”, descoperit la sediul

furnizorului,  nu îi este opozabil, pentru că nu l-a semnat și nu a achiesat la

el, practicând discounturi total diferite.

Recurenta-reclamantă a

invocat și aplicarea greșită a art.5 lit.c) din Legea nr.21/1996, referitor la

încheierea unor înțelegeri verticale având ca obiect convenirea împărțirii

piețelor de desfacere și alocare a clienților pe criterii teritoriale, arătând

că niciodată nu a existat vreo înțelegere expresă sau tacită cu furnizorul “

W”

pentru a-i distribui produsele în

anumite zone sau județe. Singurul criteriu de care a ținut seama a fost

eficiența economică, în funcție de distanțele de la depozite la clienți și de

gradul de dispersare a clienților.

În fine,

recurenta-reclamantă s-a referit la individualizarea sancțiunii și a solicitat

diminuarea cuantumului amenzii aplicate, cu motivarea că produsele distribuite

nu au un impact major asupra consumatorilor, că se află la prima încălcare a

legislației în domeniu și că amenda îi va afecta drastic stabilitatea

economico-financiară, aspecte de care instanța de fond nu a ținut seama.

Prin întâmpinarea depusă la

dosar, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând,

în esență, că  instanța de fond a interpretat și aplicat corect prevederile

art.5 alin. (1) lit.a) și c) din Legea nr.21/1996 și că amenda aplicată

recurentei-reclamante a fost individualizată conform criteriilor prevăzute la

art.52 din aceeași lege.

Recursul nu este fondat.

Prin decizia nr.224 din 19

decembrie 2005, Plenul Consiliului Concurenței i-a aplicat

recurentei-reclamante o amendă în cuantum de 172.063,76 RON, în temeiul art.55

alin. (4) din Legea nr.21/1996, republicată, pentru săvârșirea faptelor

prevăzute de art.51 alin. (1) lit.a) din aceeași lege, prin încălcarea

prevederilor art.5 alin.(1) lit.a) și art.5 alin.(1) lit.c) din Legea

concurenței.

Potrivit art.5 alin.(1) din

Legea nr.21/1996, „sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între

agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de

asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect

sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața

românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în

mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor,

a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale;

………

c) împărțirea piețelor de

desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al

volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii”.

În fapt, s-a reținut că în

anul  2000, S.C.

WR S.R.L.

a

încheiat cu distribuitorii săi, printre care și recurenta-reclamantă, contracte

care cuprindeau următoarele clauze:

Art.3.”Prețul la care

furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel recomandat în Anexa 2.

Distribuitorul este obligat să vândă produsele “W” la un preț ce se încadrează

în limitele de prețuri recomandate și acceptate de Furnizor, prețuri prevăzute

în Anexa 2…”

Art.9. „Pe întreaga durată

a prezentului contract precum și un an de la data expirării lui, Distribuitorul

se obligă să nu reprezinte, să nu manufactureze sau să vândă produse identice

sau similare cu cele care fac obiectul prezentului contract, fără acordul

expres și prealabil dat de furnizor în acest sens”.

Prin actele adiționale la

Contractele de distribuție din anul 2000, încheiate în data în data de 1 septembrie

2004, art.3 al contractelor a fost modificat astfel: „prețul la care furnizorul

livrează produsele  distribuitorului va fi cel menționat în Anexa 2 și este

prețul maxim recomandat a fi folosit pentru revânzarea către clienții

distribuitorului.

Furnizorul își rezervă

dreptul de a modifica prețurile, discounturile sau sortimentul de produse,

atunci când acest lucru este necesar”.

Instanța de fond a

constatat corect că aceste clauze contractuale constituie o înțelegere anticoncurențială

în sensul art.5 alin. (1) lit.a) din Legea nr.1996, constând în fixarea directă

concertată a prețurilor de vânzare a produselor.

Nu poate fi reținută susținerea

recurentei-reclamante, în sensul că nu era vorba despre prețuri fixate

concertat, ci despre prețuri maxime recomandate în condițiile în care

distribuitorul a acceptat să încheie un  contract prin care era obligat să

vândă produsele “W” la un preț ce se încadrează în limitele recomandate și

acceptate  de furnizor (în varianta inițială, valabilă până la 1 septembrie

2004). Această  obligație a fost întărită prin actul adițional încheiat la 1

septembrie 2004, prin reformularea articolului 3 din contract în sensul că

„prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel

menționat în anexa 2”…, expresie care denotă clar acceptarea unui preț fix de

vânzare.

Încheierea acestor

contracte reprezintă prin ea însăși o practică anticoncurențială, independent

de punerea lor în aplicare; respectarea sau nu a înțelegerilor de fixare

concertată a prețurilor, în condițiile în care încheierea înțelegerilor este

dovedită, poate constitui doar un criteriu de avut în vedere la

individualizarea sancțiunii.

Nici argumentul privind

acceptarea prețurilor maximale recomandate, ca practici justificate de

interesul public al protecției consumatorilor, nu poate fi reținut, pe de o

parte pentru că, potrivit celor arătate mai sus, interpretarea clauzelor

contractului conduce la concluzia că voința reală a părților a fost aceea de a

stabili prețuri fixe, iar nu „recomandate” și pe de altă parte pentru că

împrejurările concrete ale pricinii nu se încadrează  în niciuna dintre ipoteze

avute în vedere de Capitolul 2 – Înțelegeri verticale care nu intră sub

incidența art.5 alin. (1) din lege, al Instrucțiunilor privind aplicarea art.5

din Legea nr.21/1996, aprobate prin Ordinul nr.77/2004, sau în situațiile în

care efectele asupra pieței sunt limitate, în sensul Capitolului 3, pct.1 din

aceleași Instrucțiuni – cota de piață a furnizorului depășind pragul de 30%.

În ceea ce privește fixarea

concertată indirectă a prețurilor, prin discount-urile practicate, Curtea

constată că într-adevăr documentul intitulat „Politică de vânzări” este un act

unilateral emis de furnizorul “W”, dar a fost acceptat de distribuitori,

printre care și recurenta- reclamantă, împrejurare ce rezultă din corespondența

analizată în detaliu în cuprinsul raportului de investigație, corespondență

care se referă la alocarea de clienți sau chiar la penalizarea angajaților care

nu respectă politica de vânzări.

Cu privire la încălcarea

prevederilor art.5 alin. (1) lit.c) din Legea nr.21/1996, Înalta Curte constată

că în sentința atacată a fost corect reținută și această faptă anticoncurențială,

de vreme ce în corespondența menționată mai sus, analizată amănunțit și riguros

în sentința atacată, se fac referiri la „clienți alocați” sau la condițiile în

care se pot face livrări „către clienții din alte zone decât cea alocată”. De

asemenea, în anexa 2 la contractul de distribuție (valabilă începând cu data de

1 ianuarie 2003), se prevede, la pct.2.2.1, dreptul distribuitorului de a primi

discount-uri și bonusuri în funcție de  „calitatea activității de distribuție

în zona de activitate”, conform regulilor prevăzute la litera b), unde este

analizată și situația „clienților alocați”.

Critica privind greșita

individualizare a sancțiunii, este de asemenea neîntemeiată, în raport cu

prevederile art.52 din Legea nr.21/1996, conform cărora individualizarea

sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și durata faptei și a consecințelor

sale asupra concurenței.

Cuantumul de 0,8% din cifra

de afaceri, al amenzii aplicate reclamantei, în condițiile în care art.51 alin.

(1) din Legea nr.21/1996 prevede o amendă de până la 10% din cifra de afaceri,

dă consistență apărării intimatului-pârât, în sensul că la individualizarea

sancțiunii au fost respectate criteriile legale, așa cum au fost detaliate în

legislația secundară, fiind luate în considerare, pe de o parte, durata și

efectele practicii anticoncurențiale și pe de altă parte circumstanțele

atenuante constând în rolul pasiv și imitativ și în colaborarea efectivă în

cadrul procedurii de investigare a faptelor.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta

Curte a respins recursul ca nefondat.

[1]

Articolul 81 (3) din TCE a prevăzut posibilitatea autorizării

anumitor acorduri, prin acordarea de exceptări în bloc, în cazul anumitor

tipuri de înțelegeri considerate ca fiind aducătoare de

avantaje

ce se manifestă la  nivelul consumatorului. Regulamentul 2790/99 din 22

decembrie 1999, prin care sunt exceptate global acordurile verticale care nu au

o poziție dominantă pe piață, impune însă, unele condiții care se referă la

existența unui prag (nu mai mult de 30% din piața de desfacere) și la

excluderea unor practici restrictive grave.