ÎCCJ, decizie (scj.ro #85039)

5. Faptă anticoncurențială. Acorduri verticale. Fixarea concertată a prețului de vânzare. Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1) lit. a) Ordinul nr. 77/2004 al Consiliului Concurenței Stabilirea prin contractele cu furnizorii a unor prețuri fixe de vânzare constituie faptă anticoncurențială în sensul dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din legea nr. 21/19996.

Argumentul distribuitorului privind acceptarea prețurilor maximale recomandate de producător, ca practică justificată de interesul public al protecției consumatorilor, și acceptată de legislația[1] și jurisprudența europeană, este nefondat, atâta timp cât, pe de o parte din interpretarea contractului dintre furnizor și distribuitori rezultă că voința reală a părților a fost aceea de a stabili prețuri fixe iar nu „recomandate”, iar pe de altă parte, cota de piață a furnizorului depășind 30%, condițiile prevăzute de Ordinul nr. 77/2004 al Consiliului Concurenței pentru realizarea în condiții de legalitate a unei astfel de practici, nu erau întrunite. I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3313 din 28 iunie 2007 Notă: Prin Ordinul nr. 77/2004 al Consiliului Concurenței, au fost aprobate Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, în cazul înțelegerilor verticale.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 23 decembrie 2005, reclamanta S.C. RDS S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei 224/19.12.2005 emisă de pârât sau, în subsidiar, reducerea minimului amenzii ce i-a fost aplicată prin decizia menționată. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că prin decizia atacată s-a constatat încălcarea de către S.C. WR SRL, de reclamantă și de alte 14 societăți comerciale a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit.a) și c) din Legea 21/1996, aplicându-se reclamantei o amendă în cuantum de 172.063,76 RON. În esență, reclamanta a arătat că nu există dovezi în sensul existentei unor înțelegeri anticoncurențiale cu S.C.

WR S.R.L., clauzele inserate în contractul de distribuție sunt legale, astfel că amenda aplicată este netemeinică. Prin sentința civilă nr. 3691 din 19 decembrie 2006, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. RDS S.R.L. ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarea situație de fapt: La data de 01.03.2000 reclamanta S.C. RDS S.R.L. a încheiat cu S.C. WR S.R.L. un contract de distribuție având ca obiect procurarea de produse “W” de către distribuitor în scopul revânzării acestora, durata contractului fiind prelungită până la 31.12.2005 prin acte adiționale. La data de 12.10.2004 S.C.

WR S.R.L. a înregistrat la Consiliul Concurenței o notificare în vederea obținerii exceptării individuale de la prevederile art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 cu privire la contractele de distribuție pe care le-a încheiat cu distribuitorii produselor sale. Ca urmare a acestei solicitări, prin Ordinul 384/25.10.2004 a Președintelui Consiliului Concurenței s-a dispus declanșarea unei investigații având ca obiect posibila încălcare a art. 6 și art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, precum și verificarea îndeplinirii condițiilor legale prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenței pentru acordarea dispensei privind contractele de distribuție a produselor W. După efectuarea investigației, plenul Consiliului Concurenței a emis decizia 224/19.12.2005 reținându-se încălcarea de către S.C.

WR S.R.L. și de cele 15 societăți distribuitoare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit.a) din Legea 21/1996 prin încheierea unor înțelegeri verticale având ca obiect fixarea concertată în mod direct și indirect prin discounturi a prețurilor de revânzare a produselor “W” și încălcarea art. 5 alin. (1) lit.c) din Legea 21/1996 prin încheierea unor înțelegeri verticale având ca obiect convenirea împărțirii piețelor de desfacere și alocării clienților de către SC WR S.R.L. Instanța de fond a apreciat că din analiza contractelor de distribuție se constată că acestea conțineau la art. 3 o clauză prin care distribuitorii erau obligați să vândă produsele “W” la un preț ce se încadra în limitele recomandate și acceptate de S.C.

WR S.R.L., prețuri prevăzute și în anexele la contracte, anexe în care erau inserate inclusiv prețurile ce urmau a fi aplicate de distribuitorii en-detail la vânzarea către consumatorii finali. Consiliul Concurenței a constatat că, deși pe parcursul anului 1999 s-a indicat de S.C. WR SRL că prețurile prevăzute în acest mod trebuie să fie interpretate ca prețuri maximale pentru ca distribuitorul să aibă posibilitatea de a practica prețuri mai mici la revânzare decât prețul recomandat (Decizia 40/22.04.1999) această clauză a avut efect invers decât cel indicat prin Decizia 40/1999, prețul recomandat funcționând ca preț de referință pentru distribuitori fiind practicat în mod uniform de întreaga rețea de distribuție.

A mai reținut instanța de fond că în urma unei inspecții inopinate la sediul S.C. WR S.R.L. a fost ridicat un document intitulat „Politica de vânzări aplicabilă distribuitorilor W” care stabilea condițiile acordate în piață, discounturile practicate și un set de proceduri operaționale referă la alocarea clienților între distribuitori, set de operațiuni care a fost efectiv pus în practică, în sensul existenței unei alocări stricte a clienților și teritoriilor între distribuitori. În document se precizează nivelul discounturilor practicate pe categorii de clienți, respectiv 0% pentru clienți en-detail, 6% pentru clienții de tip rețele, din centre en-gros și supermarketuri și 8% pentru clienții en-gros importanți.

La punctul 1 privind clienții en-detail se specifică foarte clar că „este obligatorie aplicarea strictă a acestui punct mai ales datorită faptului că vânzările noastre către acești client constituie cea mai importantă parte a volumelor noastre. Trebuie agreat că acordarea altor discounturi la acest nivel poate avea impact major asupra nivelului discountului general oferit de piață”. Mai mult, distribuitorii sunt atenționați în sensul de a nu avea „inițiative regionale”, în caz contrar vor pierde o parte din procentele alocate iar bonusurile vor fi anulate sau suspendate. A mai constatat prima instanță că din facturile depuse de reclamantă rezultă că prețurile de vânzare pentru un tip de produs este același pentru toți clienții încadrați în aceeași categorie de discount și sunt identice cu cele prevăzute în Anexa 2 la contractul de distribuție.

În ceea ce privește susținerea reclamantei în sensul că recomandarea unui preț maxim nu reprezintă în sine o practică interzisă de lege, instanța de fond a reținut că această practică nu este interzisă în măsura în care cota de piață a furnizorului nu depășește 30%, ori cota de piață a SC WR SRL este de 95% astfel că este necesară acordarea unei exceptări individuale de către Consiliul Concurenței conform reglementărilor în vigoare, respectiv punctul 2.8 din Instrucțiunile privind aplicarea art.5 din Legea Concurenței nr.21/1996.

A reținut instanța de fond că potrivit art.5 alin. (1) lit.c) din Legea 21/1996 sunt interzise orie înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele are urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii. A mai constatat Curtea de Apel București, din analiza înscrisurilor aflate la dosar, că la data de 19.06.2001 se transmite un fax semnat de directorul de vânzări al WR S.R.L.

către S.C. RDS S.R.L. în care se arată că toate magazinele din cadrul benzinăriilor “S” din județul Constanța vor fi aprovizionate de distribuitorii reclamantei, iar rețeaua “F” din Mangalia va fi aprovizionată de distribuitorul C&D, alocarea urmând a intra în vigoare în data de 19.06.2001, iar modificările urmau să se opereze și în lista cuprinzând clienții alocați.

De asemenea, din faxul trimis la data de 31.11.2001 către reclamantă și alte două societăți rezultă că reclamantei îi este alocat supermarketul M. A concluzionat prima instanță că prin aceste înscrisuri s-a făcut dovada existenței faptei prevăzută și sancționată de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea 21/1996 În ce privește cuantumul amenzii aplicate, instanța de fond a constatat că emitentul actului administrativ atacat a procedat corect atunci când a apreciat că încălcarea legii privind concurența prezintă o gravitate medie având în vedere, în mod special, durata mare de timp pe care au fost aplicate înțelegerile (perioada 2000 – 2004). Mai mult decât atât, instanța a reținut că reclamantei i-au fost acordate „circumstanțe atenuante” – punctul 6 din decizie, întrucât a avut un rol pasiv sau imitativ in privința încălcării și a colaborat efectiv în cadrul procedurii declanșate de Consiliul Concurenței.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta S.C. RDS S.R.L., invocând prevederile art.304 pct.9 Cod procedură civilă și ale art.20 din Legea nr.554/2004. În motivarea cererii de recurs, S.C. RDS S.R.L. a arătat , în esență, că instanța a reținut în mod greșit săvârșirea faptei prevăzute de art.5 alin. (1) lit.a) din Legea nr.21/1996. În realitate, a arătat recurenta- reclamantă, prin contractul încheiat cu S.C. WR S.R.L. nu s-au stabili de comun acord prețuri maxime de revânzare a produselor distribuite clienților și niveluri ferme pentru discounturile practicate în relația cu clienții, ci s-a menționat un preț maxim recomandat de furnizor, cu precizarea expresă că prețurile practicate se vor încadra în limita superioară recomandată.

A mai arătat că nici nu a respectat prețurile limită recomandate de furnizor, ci a practicat o gamă variată de prețuri, în funcție de mecanismele economiei de piață – exemplificând această susținere cu factura nr.5868651 din 30 octombrie 2001, emisă de către S.C.”RT” SRL. În opinia recurentei-reclamante, chiar dacă ar fi respectat prețul maximal recomandat de furnizor, aceasta nu reprezintă în sine o practică interzisă de lege. Dimpotrivă, atât legislația și jurisprudența națională, cât și cea comunitară o acceptă pentru protejarea intereselor cumpărătorilor, prin înlăturarea posibilității ca distribuitorii să ridice în mod nejustificat prețurile de revânzare ale produselor și în acest sens, recurenta-reclamantă a invocat paragraful 47 teza ultimă din Liniile Directoare ale Comisiei Europene privind Restricțiile Verticale.

Referindu-se la pretinsa stabilire de comun acord a nivelurilor discounturilor, recurenta-reclamantă a arătat că documentul intitulat „Politică de vânzări”, descoperit la sediul furnizorului, nu îi este opozabil, pentru că nu l-a semnat și nu a achiesat la el, practicând discounturi total diferite. Recurenta-reclamantă a invocat și aplicarea greșită a art.5 lit.c) din Legea nr.21/1996, referitor la încheierea unor înțelegeri verticale având ca obiect convenirea împărțirii piețelor de desfacere și alocare a clienților pe criterii teritoriale, arătând că niciodată nu a existat vreo înțelegere expresă sau tacită cu furnizorul “ W” pentru a-i distribui produsele în anumite zone sau județe. Singurul criteriu de care a ținut seama a fost eficiența economică, în funcție de distanțele de la depozite la clienți și de gradul de dispersare a clienților.

În fine, recurenta-reclamantă s-a referit la individualizarea sancțiunii și a solicitat diminuarea cuantumului amenzii aplicate, cu motivarea că produsele distribuite nu au un impact major asupra consumatorilor, că se află la prima încălcare a legislației în domeniu și că amenda îi va afecta drastic stabilitatea economico-financiară, aspecte de care instanța de fond nu a ținut seama. Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esență, că instanța de fond a interpretat și aplicat corect prevederile art.5 alin. (1) lit.a) și c) din Legea nr.21/1996 și că amenda aplicată recurentei-reclamante a fost individualizată conform criteriilor prevăzute la art.52 din aceeași lege.

Recursul nu este fondat. Prin decizia nr.224 din 19 decembrie 2005, Plenul Consiliului Concurenței i-a aplicat recurentei-reclamante o amendă în cuantum de 172.063,76 RON, în temeiul art.55 alin. (4) din Legea nr.21/1996, republicată, pentru săvârșirea faptelor prevăzute de art.51 alin. (1) lit.a) din aceeași lege, prin încălcarea prevederilor art.5 alin.(1) lit.a) și art.5 alin.(1) lit.c) din Legea concurenței.

Potrivit art.5 alin.(1) din Legea nr.21/1996, „sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale; ……… c) împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii”.

În fapt, s-a reținut că în anul 2000, S.C. WR S.R.L. a încheiat cu distribuitorii săi, printre care și recurenta-reclamantă, contracte care cuprindeau următoarele clauze: Art.3.”Prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel recomandat în Anexa 2. Distribuitorul este obligat să vândă produsele “W” la un preț ce se încadrează în limitele de prețuri recomandate și acceptate de Furnizor, prețuri prevăzute în Anexa 2…” Art.9. „Pe întreaga durată a prezentului contract precum și un an de la data expirării lui, Distribuitorul se obligă să nu reprezinte, să nu manufactureze sau să vândă produse identice sau similare cu cele care fac obiectul prezentului contract, fără acordul expres și prealabil dat de furnizor în acest sens”.

Prin actele adiționale la Contractele de distribuție din anul 2000, încheiate în data în data de 1 septembrie 2004, art.3 al contractelor a fost modificat astfel: „prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel menționat în Anexa 2 și este prețul maxim recomandat a fi folosit pentru revânzarea către clienții distribuitorului. Furnizorul își rezervă dreptul de a modifica prețurile, discounturile sau sortimentul de produse, atunci când acest lucru este necesar”. Instanța de fond a constatat corect că aceste clauze contractuale constituie o înțelegere anticoncurențială în sensul art.5 alin. (1) lit.a) din Legea nr.1996, constând în fixarea directă concertată a prețurilor de vânzare a produselor.

Nu poate fi reținută susținerea recurentei-reclamante, în sensul că nu era vorba despre prețuri fixate concertat, ci despre prețuri maxime recomandate în condițiile în care distribuitorul a acceptat să încheie un contract prin care era obligat să vândă produsele “W” la un preț ce se încadrează în limitele recomandate și acceptate de furnizor (în varianta inițială, valabilă până la 1 septembrie 2004). Această obligație a fost întărită prin actul adițional încheiat la 1 septembrie 2004, prin reformularea articolului 3 din contract în sensul că „prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel menționat în anexa 2”…, expresie care denotă clar acceptarea unui preț fix de vânzare.

Încheierea acestor contracte reprezintă prin ea însăși o practică anticoncurențială, independent de punerea lor în aplicare; respectarea sau nu a înțelegerilor de fixare concertată a prețurilor, în condițiile în care încheierea înțelegerilor este dovedită, poate constitui doar un criteriu de avut în vedere la individualizarea sancțiunii.

Nici argumentul privind acceptarea prețurilor maximale recomandate, ca practici justificate de interesul public al protecției consumatorilor, nu poate fi reținut, pe de o parte pentru că, potrivit celor arătate mai sus, interpretarea clauzelor contractului conduce la concluzia că voința reală a părților a fost aceea de a stabili prețuri fixe, iar nu „recomandate” și pe de altă parte pentru că împrejurările concrete ale pricinii nu se încadrează în niciuna dintre ipoteze avute în vedere de Capitolul 2 – Înțelegeri verticale care nu intră sub incidența art.5 alin. (1) din lege, al Instrucțiunilor privind aplicarea art.5 din Legea nr.21/1996, aprobate prin Ordinul nr.77/2004, sau în situațiile în care efectele asupra pieței sunt limitate, în sensul Capitolului 3, pct.1 din aceleași Instrucțiuni – cota de piață a furnizorului depășind pragul de 30%.

În ceea ce privește fixarea concertată indirectă a prețurilor, prin discount-urile practicate, Curtea constată că într-adevăr documentul intitulat „Politică de vânzări” este un act unilateral emis de furnizorul “W”, dar a fost acceptat de distribuitori, printre care și recurenta- reclamantă, împrejurare ce rezultă din corespondența analizată în detaliu în cuprinsul raportului de investigație, corespondență care se referă la alocarea de clienți sau chiar la penalizarea angajaților care nu respectă politica de vânzări. Cu privire la încălcarea prevederilor art.5 alin. (1) lit.c) din Legea nr.21/1996, Înalta Curte constată că în sentința atacată a fost corect reținută și această faptă anticoncurențială, de vreme ce în corespondența menționată mai sus, analizată amănunțit și riguros în sentința atacată, se fac referiri la „clienți alocați” sau la condițiile în care se pot face livrări „către clienții din alte zone decât cea alocată”.

De asemenea, în anexa 2 la contractul de distribuție (valabilă începând cu data de 1 ianuarie 2003), se prevede, la pct.2.2.1, dreptul distribuitorului de a primi discount-uri și bonusuri în funcție de „calitatea activității de distribuție în zona de activitate”, conform regulilor prevăzute la litera b), unde este analizată și situația „clienților alocați”. Critica privind greșita individualizare a sancțiunii, este de asemenea neîntemeiată, în raport cu prevederile art.52 din Legea nr.21/1996, conform cărora individualizarea sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței.

Cuantumul de 0,8% din cifra de afaceri, al amenzii aplicate reclamantei, în condițiile în care art.51 alin. (1) din Legea nr.21/1996 prevede o amendă de până la 10% din cifra de afaceri, dă consistență apărării intimatului-pârât, în sensul că la individualizarea sancțiunii au fost respectate criteriile legale, așa cum au fost detaliate în legislația secundară, fiind luate în considerare, pe de o parte, durata și efectele practicii anticoncurențiale și pe de altă parte circumstanțele atenuante constând în rolul pasiv și imitativ și în colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigare a faptelor. Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat. [1] Articolul 81 (3) din TCE a prevăzut posibilitatea autorizării anumitor acorduri, prin acordarea de exceptări în bloc, în cazul anumitor tipuri de înțelegeri considerate ca fiind aducătoare de avantaje ce se manifestă la nivelul consumatorului.

Regulamentul 2790/99 din 22 decembrie 1999, prin care sunt exceptate global acordurile verticale care nu au o poziție dominantă pe piață, impune însă, unele condiții care se referă la existența unui prag (nu mai mult de 30% din piața de desfacere) și la excluderea unor practici restrictive grave.