Decizia nr. 4797/2011 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 1394/2009 a Curții de Apel București

Circumstanțele cauzei. Soluția primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 1394 din 1 aprilie 2009 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei de obiect a capătului de cerere privind anularea Ordinelor nr. 569/2007 și nr. 575/2007 și a respins, în consecință, acest capăt de cerere, a respins excepția lipsei calității procesuale active, și totodată a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamantele Asociația Distribuitorilor de Medicamente din România, Asociația Distribuitorilor și Importatorilor de Medicamente din România, Asociația Rețelelor de Farmacii din România, SC R.I. S.R.L., SC R.P. S.A., S.C. S.I.E.P.C.O.F.A.R. S.A., S.C.2 M P., SC A& A M. S.R.L., SC M.E. S.R.L., SC P. S.R.L., SC S. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Sănătății Publice și Ministrul Sănătății Publice. Instanța de fond a fost învestită cu acțiunea de chemare în judecată înregistrată la data de 18 iunie 2007, prin care asociațiile reclamante sus-arătate au solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Sănătății Publice și Ministrul Sănătății Publice, anularea Ordinului nr. 569 din 30 martie 2007, și a Ordinului nr. 575 din 1 aprilie 2007 apreciate ca nelegale, pentru mai multe argumente, ca și obligarea pârâților în solidar la plata unor sume de bani cu titlu de despăgubiri, expres menționate, după cum urmează: -811.654,62 RON pentru SC A& A M. S.R.L.; -1.857.894,55 RON pentru SC M.E. S.R.L.; -15.499.164,69 RON pentru SC P. S.R.L; -6.526.300 RON pentru SC R.P. S.A.; -1.355.591 RON pentru SC R.I. S.R.L.; -458.801,21 RON pentru SC "R.T." S.R.L; -18.118,84 RON pentru SC "2 P." S.R.L.; -476.790,07 RON pentru SC S. S.R.L. În esență, motivele de nelegalitate invocate față de ordinele a căror anulare s-a solicitat au vizat încălcarea de către emitenți a procedurii transparenței decizionale în raport de prevederile art. 3 lit. a) și art. 6 din Legea nr. 52/2003, și aplicarea retroactivă a Ordinului nr. 575/2007, care deși publicat în M.Of. la data de 3 aprilie 2007, a fost aplicabil cu începere de la 1 aprilie 2007, conținând modificări de substanță ale Ordinului nr. 569/2007. Reclamantele au menționat că daunele invocate au fost generate de aplicarea imediată a celor două ordine adoptate nelegal și ca expresie a abuzului de putere al emitenților, cu referire directă la dispozițiile privitoare la obligativitatea prețului de decontare în farmaciile cu circuit deschis pentru lista de medicamente cuprinsă în Anexa 2 la Ordinul nr. 575/2007, chiar dacă unele dintre aceste medicamente nu sunt decontate sau pot fi eliberate și pentru alte afecțiuni care nu se încadrează în subprogramele de sănătate din cadrul Programului național cu scop curativ. Examinând actele și lucrările dosarului, raportat la probele administrate, la apărările formulate și la notele de ședință depuse de părți, instanța de fond s-a pronunțat cu prioritate asupra excepțiilor invocate, conform art. 137 C. proc. civ. Astfel, capătul de cerere vizând anularea Ordinelor nr. 569/2007 și nr. 575/2007 a fost respins ca rămas fără obiect, determinat de împrejurarea că cele două acte administrative nu mai erau în vigoare la data soluționării cauzei, încetându-și aplicabilitatea urmare adoptării Ordinului nr. 1803/2008, privind stabilirea prețurilor produselor medicamentoase de uz uman de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, precum și bolnavii incluși în programele naționale de sănătate. Totodată instanța de fond a respins ca nefondată excepția lipsei calității procesuale active a reclamantelor, invocată de pârâtul Ministerul Sănătății Publice, apreciind ca temeiurile de nelegalitate ale ordinelor fiind conturate de reclamante atât în raport de Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională, cât și în baza legii generale a contenciosului administrativ, Legea nr. 554/2004, din prevederile art. 13 al Legii nr. 52/2003, respectiv art. 1 din Legea nr. 554/2004 se demonstrează că au legitimare procesuală activă persoanele care se consideră vătămate prin nerespectarea drepturilor privind consultarea potrivit Legii nr. 2/2003, respectiv prin invocata nelegalitate a ordinelor. Examinând fondul litigiului, respectiv analizând pe cale incidentală legalitatea ordinelor sus arătate, ca temei al pretențiilor reclamantelor privind plata de despăgubiri solicitate, pentru efectele produse de acestea, prima instanța a reținut că prin Ordinul nr. 569/2007, pentru aprobarea Listei prețurilor de decontare ale medicamentelor eliberate prin farmaciile cu circuit deschis pentru tratamentul bolnavilor incluși în unele subprograme de sănătate din cadrul Programului național cu scop curativ, nominalizate prin H.G. nr. 292/2007, adoptat de Ministrul Sănătății Publice, a fost aprobată, în art. 1 alin. (1), "Lista prețurilor de decontare ale medicamentelor eliberate prin farmaciile cu circuit deschis pentru tratamentul bolnavilor incluși în unele subprograme de sănătate din cadrul Programului național cu scop curativ, cuprinsă în anexa*) care face parte integrantă din prezentul ordin", în alin. (2) statuându-se că "Prețurile din lista anexată constituie prețuri de CaNaMed începând cu data de 1 aprilie 2007 și se utilizează potrivit reglementărilor legale în vigoare". Potrivit art. 2, "Prețul de decontare este prețul de vânzare cu amănuntul maximal cu TVA, care se calculează pe unitate terapeutică pentru fiecare DCI, cod ATC, formă farmaceutică și concentrație, și este format din următoarele elemente: a) prețul CIP din CANAMED utilizat la data emiterii prezentului ordin, diminuat cu un procent de 5%; b) pentru medicamentele românești adaosul de distribuție este de 7,5%, iar pentru medicamentele din import este de 12%; c) adaosul pentru farmacie de 1,5%; d) TVA 9%". S-a arătat că abilitarea ministrului sănătății de a stabili astfel de prețuri este dată prin Legea nr. 95/2006, privind reforma în domeniul sănătății, în forma în vigoare la momentul emiterii ordinelor, lege care, în art. 851, stabilește competența/abilitarea ministrului de a stabili, aviza și aproba "prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piața din România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală". De asemenea, potrivit art. 233 alin. (6) din aceeași lege, "Medicamentele eliberate prin farmaciile cu circuit deschis pentru tratamentul bolnavilor incluși în unele subprograme de sănătate din cadrul Programului național cu scop curativ, nominalizate prin hotărâre a Guvernului, se suportă la nivelul prețului de decontare". Prima instanță a reținut astfel că în considerarea acestei competențe legale ministrul sănătății a procedat, prin ordinele contestate, la stabilirea prețurilor maximale de decontare doar a medicamentelor destinate tratamentului bolnavilor incluși în unele subprograme de sănătate din cadrul programului național cu scop curativ, nominalizate prin H.G. nr. 292/2007, eliberate prin farmacii cu circuit deschis, precum și pentru cele achiziționate de spitale potrivit art. 6 din ordin. Prin acest din urmă text s-a stabilit că și "Medicamentele utilizate în unitățile sanitare cu paturi pentru tratamentul specific al bolnavilor cuprinși în subprogramele "Tratamentul bolnavilor cu diabet zaharat", "Tratamentul bolnavilor cu afecțiuni oncologice" și medicamentele specifice necesare tratamentului bolnavilor transplantați în perioada spitalizării se achiziționează de către acestea la un preț care nu poate depăși prețul de decontare aprobat prin prezentul ordin". Cu referire la primul motiv de nelegalitate, respectiv nerespectarea art. 3 lit. a) din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională, potrivit cărora ministrul era obligat să respecte regulile procedurale minimale pentru asigurarea transparenței decizionale, Curtea de Apel a arătat ca textul de care se prevalează reclamantele este art. 6 alin. (3) al Legii nr. 52/2003, potrivit căruia "Anunțul referitor la elaborarea unui proiect de act normativ cu relevanță asupra mediului de afaceri se transmite de către inițiator asociațiilor de afaceri și altor asociații legal constituite, pe domenii specifice de activitate, în termenul prevăzut la alin. (2)". Pârâta a invocat, în apărare, incidența textului art. 6 alin. (9), potrivit căruia "În cazul reglementării unei situații care, din cauza circumstanțelor sale excepționale, impune adoptarea de soluții imediate, în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public, proiectele de acte normative se supun adoptării în procedura de urgență prevăzută de reglementările în vigoare". Curtea de apel a constatat că în cauză măsura urgenței este dată de însăși natura reglementării, adoptarea acesteia de urgență fiind impusă de intrarea în vigoare, în 28 martie 2007, a H.G. nr. 292/2007 pentru aprobarea programelor naționale de sănătate în anul 2007, în aplicarea căreia se impunea, de urgență, având în vedere intrarea în vigoare a acesteia la data de 1 aprilie 2007, adoptarea ordinului contestat. Prin hotărârea de guvern menționată, pentru a se asigura accesul la tratament al bolnavilor din unele subprograme de sănătate s-a stabilit ca medicamentele adresate lor să se elibereze prin farmaciile cu circuit deschis. Pentru a asigura eficiența acestei norme și, cel mai important, accesul efectiv al acestor bolnavi la tratament, s-a impus reglementarea de urgență prin ordinul contestat a modului de calcul al acestor medicamente și prețul lor de decontare. Instanța de fond a mai reținut că, admițând chiar ipoteza conform căreia nu s-ar fi justificat urgența, acțiunea reclamantelor se vădește a fi nefondată, în condițiile în care, pretinsa vătămare a acestora nu se verifică atunci când se procedează la analiza invocatului prejudiciu. Potrivit disp. art. 13 alin. (1) din Legea nr. 52/2003, "Orice persoană care se consideră vătămată în drepturile sale, prevăzute de prezenta lege, poate face plângere în condițiile Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990, cu modificările și completările ulterioare". Prin urmare, s-a stabilit ca vătămarea la care face referire acest text nu se referă la vătămarea produsă pur și simplu prin adoptarea actului în discuție, ci prin nerespectarea drepturilor reclamantelor, prevăzute de legea privind transparența decizională, aceasta fiind măsura derogatorie a unei acțiuni în instanță, precum cea de față, fundamentată pe dispozițiile Legii nr. 52/2003, de la regulile generale în materia contenciosului administrativ cuprinse în Legea nr. 554/2004. Instanța de fond a apreciat, prin urmare, ca vătămarea se verifică în raport de nerespectarea dreptului reclamantelor de a-și expune punctul de vedere cu privire la actul normativ ce se preconizează a fi adoptat. Or, pentru a face dovada unei astfel de vătămări, se impunea ca reclamantele să fi dovedit, doar în acest caz probându-se vătămarea prin nerespectarea dreptului lor de a participa la procesul decizional, de maniera reglementată de lege, că, prin justețea și caracterul rezonabil al "propunerilor, sugestiilor, opiniilor cu valoare de recomandare privind proiectul de act normativ", ar fi fost în măsură a antrena o altă soluție de reglementare. Cu privire la Ordinul nr. 575/2007 privind modificarea și completarea Ordinului ministrului sănătății publice nr. 569/2007, pentru aprobarea Listei prețurilor de decontare ale medicamentelor eliberate prin farmaciile cu circuit deschis pentru tratamentul bolnavilor incluși în unele subprograme de sănătate din cadrul Programului național cu scop curativ, nominalizate prin H.G. nr. 292/2007, față de care reclamantele au invocat, drept motiv de nelegalitate suplimentar, aplicarea retroactivă a acestuia, prima instanța a reținut, în esență, prin compararea textelor cuprinse în ambele ordine, redate ca atare și în considerentele sentinței, că raportarea la data de 1 aprilie 2007 este preluată din ordinul anterior, alin. (2) nesuferind nici o modificare în fapt, prin urmare nu are, prin ea însăși, un caracter nelegal din perspectiva retroactivității invocate. În privința alin. (1), Curtea de apel a subliniat că, pe lângă o restructurare a ordinului anterior, mai exact a anexelor sale (lista anexă din primul ordin fiind "împărțită" în două), acesta cuprinde câteva suplimentări ale denumirilor comune internaționale corespunzătoare medicamentelor eliberate prin farmaciile cu circuit deschis pentru tratamentul bolnavilor incluși în unele subprograme de sănătate din cadrul Programului național cu scop curativ - anexa 1, cu corelativa suplimentare a prețurilor de decontare, în anexa

Această suplimentare, coroborată cu alin. (2), care nu suferă modificări decât de formulare, nu susține critica de retroactivitate a reclamantelor, punându-se doar problema unei interpretări sau, mai exact, a unei aplicări în concordanță cu rigorile constituționale privind neretroactivitatea, a respectării principiilor de aplicare a legii în timp și a art. 60 din Legea nr. 24/2000, privind de normele de tehnică legislativă, privind efectele dispozițiilor de modificare și de completare, text potrivit căruia "Dispozițiile de modificare și de completare se încorporează, de la data intrării lor în vigoare, în actul de bază, identificându-se cu acesta. Intervențiile ulterioare de modificare sau de completare a acestora trebuie raportate tot la actul de bază". Astfel, pentru denumirile comune internaționale menționate în anexa la Ordinul nr. 569/2007 în forma sa inițială, prețurile de decontare aferente se aplică începând cu data de 1 aprilie 2007, iar pentru cele suplimentate prin Ordinul nr. 575/2007 de la momentul intrării în vigoare a acestuia din urmă, recte 3 aprilie 2007. Prin urmare, s-a reținut ca pentru denumirile comune internaționale menționate în varianta inițială a ordinului prețurile de decontare prevăzute în aceeași listă anexă se aplicau de la data prevăzută în ordinul inițial, respectiv 1 aprilie 2007, data intrării în vigoare a acestuia, iar pentru cele suplimentare, introduse prin Ordinul nr. 575/2007, de la data intrării în vigoare a acestuia, data publicării în M. Of., anume 3 aprilie 2007. În ceea ce privește invocata problemă a retroactivității ordinelor, care s-ar manifesta și prin aplicarea prețului de decontare la produsele aflate în stoc, deși acestea fuseseră achiziționate la prețuri mai mari, în vigoare la data achiziției, astfel cum erau reglementate de același Minister al Sănătății Publice, s-a arătat că aceasta nu are nici un temei. Prima instanța a apreciat ca fiind relevant, din perspectiva aplicării în timp a ordinului, cu respectarea principiului neretroactivității, momentul decontării efective, iar nu un eventual moment anterior la care reclamantele și-au făcut stocurile de medicamente, indicând ca o atare concluzie se impune în condițiile în care invocatele stocuri nu s-au făcut în virtutea vreunei relații contractuale legal legate, în condițiile în care prețurile anterioare, la care fac referire reclamantele nu erau fixate prin derularea procedurilor de licitație, potrivit reglementărilor legale, astfel încât invocata "așteptare legitimă" a acestora față de adaosul comercial reglementat de normele în vigoare la data adoptării ordinelor să aibă vreun fundament legal, lipsind caracterul legitim al așteptării reclamantelor. Cu referire la susținerea reclamantelor că impunerea prețului de decontare și pentru medicamentele aflate în stoc le pune în situația de a le vinde la un preț inferior celui de achiziție, judecătorul fondului a indicat ca nu împărtășește astfel de susțineri, cât timp prețul de decontare este mai mare decât prețul de achiziție inițial al produselor (prețul CIP), după cum rezultă dintr-un simplu calcul făcut după formula stabilită prin ordinele contestate, ceea ce se reduce fiind doar adaosul de distribuție și doar pentru medicamentele vizate de aceste ordine. Asupra motivului de nelegalitate, de asemenea comun ambelor ordine, susținut de reclamante, constând în ambiguitatea definițiilor cu care ar opera cele două ordine, Curtea de apel a observat că ambiguitățile invocate, chiar în măsura în care ar fi probate, chiar în măsura în care ar antrena, după cum susțin reclamantelor, dificultăți în aplicare, nu constituie motive de nelegalitate a actelor respective, ci de interpretare/aplicare a acestora. Instanța de fond nu a reținut nici ultimul motiv de pretinsă nelegalitate a ordinelor, ce s-ar desprinde din reglementarea art. 1 alin. (2) din H.G. nr. 292/2007, în vigoare de la 01 aprilie 2007, "Programele naționale de sănătate se finanțează de la bugetul de stat, din veniturile proprii ale Ministerului Sănătății Publice, din bugetul Fondului Național Unic de asigurări sociale de sănătate și prin transferuri către bugetul Fondului Național Unic de asigurări sociale de sănătate, prevăzute în bugetul Ministerului Sănătății Publice", reținând ca argumentele înfățișate pe aceste aspect nu sunt decât simple afirmații a reclamantelor, cu privire la operarea pe piață în condiții pretins abuziv impuse de Ministerul Sănătății Publice, cât timp acest ordin nu constituie decât expresia abilitării legale cuprinsă în art. 851 din Legea nr. 85/2006, potrivit căruia "Ministerul Sănătății Publice stabilește și avizează prețurile medicamentelor din import și din țară, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)". Concluzionând, în baza considerentelor expuse, prima instanță a reținut așadar netemeinicia motivelor de nelegalitate a ordinelor contestate, și a respins ca nefondată acțiunea reclamantelor, respingând și pretențiile acestora privind plata despăgubirilor solicitate. 2. Motivele de recurs formulate în cauză Împotriva hotărârii pronunțate de prima instanță, în termen legal au formulat recurs comun reclamantele SC "R.P." S.A, SC "R.I." S.A, SC "A&A M." S.R.L., SC "M.E." S.R.L., SC "2 P." S.R.L., SC "P." S.R.L., SC "S." S.R.L. și SC "R.T." S.R.L. Printr-un prim motiv de recurs dezvoltat în temeiul prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentele au susținut că instanța de fond s-a pronunțat cu încălcarea și greșita aplicare a legii întrucât a apreciat incorect că nu a fost încălcat dreptul reclamantelor de a participa la procesul decizional conform procedurii legale, admițând și acceptând eronat încălcarea legii de către intimatul Ministerul Sănătății, pe motiv că adoptarea ordinelor în discuție trebuie făcută de urgență, fără respectarea procedurilor transparenței decizionale, pentru considerentele arătate. Recurentele au susținut că se impunea ca prima instanță să rețină adoptarea abuzivă a celor două ordine, cu nerespectarea interesului lor legitim care impunea ca pentru prețurile medicamentelor eliberate pe bază de prescripție medicală (prețuri reglementate), să fie consultate în cadrul procedurii transparenței decizionale instituită de Legea nr. 52/2003. S-a mai arătat că instanța de fond în mod eronat a afirmat că reclamantele nu pot proba vătămarea produsă în acest fel, argumentele prezentate fiind nefondate câtă vreme, aspectele vădit păgubitoare au constat în vânzarea medicamentelor aflate în stoc, cu un preț mai mare, la un preț mai mic și în aplicarea prețurilor de decontare și pentru medicamentele vândute la liber, mai cu seamă că și Ministrul Sănătății, a recunoscut la data de 6 aprilie 2007 deficiențele de aplicare ale respectivelor ordine. Printr-un al doilea motiv de recurs distinct dezvoltat, recurentele au arătat că instanța a constatat că principiul neretroactivității legii nu a fost violat în privința aplicării Ordinului nr. 575/2007, printr-o interpretare denaturată a legislației. În contextul analizării considerentelor instanței de fond, reclamantele au arătat că în mod eronat argumentația instanței s-a construit pe dispozițiile Legii nr. 24/2000, pornind de la admiterea expresă a faptului că în Anexa 1 a Ordinului nr. 575/2007 sunt cuprinse suplimentări în raport de anexa Ordinului nr. 569/2007, ale denumirii comune internaționale corespunzătoare medicamentelor eliberate prin farmaciile cu circuit deschis, câtă vreme Ordinul nr. 575/2005 prevede fără echivoc aplicarea cu începere de la 1 aprilie 2007, deși a fost publicat la 3 aprilie 2007, nefiind admisă interpretarea și aplicarea scindată a conținutului acestui act administrativ întrucât este contrară principiilor unității și legalității. Mai mult, se susține că retroactivitatea ordinelor se manifestă, contrar susținerilor instanței vizând "modificările numai de formulare", și prin aplicarea prețului de decontare la produsele aflate în stoc, deși la data achiziției, fuseseră achiziționate la prețuri mai mari, conform acelorași reglementări ale Ministerului Sănătății. O altă critică a hotărârii primei instanțe vizează nemotivarea hotărâri atacate conform art. 304 pct. 7 C. proc. civ., recurentele au arătat că nu a fost examinată cauza prin prisma materialului probator, respectiv a expertizei tehnice, la care nu s-a făcut referire. În contextul în care s-a arătat că însuși intimatul Ministerul Sănătății a recunoscut că ordinele în discuție generează pierderi însemnate, recurentele au precizat că sunt neclare și nefondate aserțiunile instanței de fond referitoare la prețul de achiziție și respectiv cel de decontare raportat la care a concluzionat că nu este fondată susținerea referitoare la prejudiciul produs reclamantelor, ale căror drepturi au fost vătămate tocmai datorită ambiguităților conținute în ordinele a căror nelegalitate nu a fost reținută. S-a mai arătat că expertiza întocmită în cauză este deplin concludentă pentru prejudiciile produse reclamantelor, se fundamentează pe documente contabile și nu pe calcule ipotetice sau speculative. În fine, recurentele au menționat că instanța nu s-a pronunțat asupra încălcării de către Ministerul Sănătății a obligației legale de ajustare trimestrială a prețurilor, în funcție de cursul de schimb valutar, sens în care au fost invocate ordine emise ulterior celor atacate în cauză, și anume nr. 884/2007 și 734 din 30 octombrie 2008, cu precizarea că abia prin Ordinul nr. 74 din 30 ianuarie 2009 (publicat în M. Of. nr. 62/2 .02.2009), a fost abrogat Ordinul nr. 1803/2008 și s-a stabilit în mod unitar metodologia de calcul a produselor medicamentoase de uz uman de care beneficiază asigurații, inclusiv bolnavii incluși în subprogramele de sănătate.

Precizări și dezvoltări ulterioare ale motivelor de recurs inițiale La data de 11 mai 2010, recurentele-reclamante au depus la dosar documentul intitulat "Precizări și dezvoltări în drept asupra motivelor de recurs inițial formulate", circumscrise dispozițiilor art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. În contextul prezentării premiselor litigiului, incluzând motivele ce au fundamentat solicitarea de constatare a nelegalității Ordinelor nr. 569, publicat în M.Of. din 30.03.2007 și nr. 575, publicat în M. Of. din 3.04.2007, recurentele au reluat argumentele inițiale din perspectiva consecințelor produse de aceste ordine, respectiv reducerea procentului de adaos comercial cu 50% față de perioada anterioară și a diminuării prețului CIP cu 5% pentru medicamentele aflate pe stocul distribuitorilor la data intrării în vigoare a ordinelor, deși acesta era deja negociat prin contacte pe perioadă determinată. Ca principal aspect de nelegalitate, s-a susținut nerespectarea Directivei Consiliului Europei nr. 89/105/EEC, privind Transparența măsurilor ce reglementează prețurile medicamentelor de uz uman și includerea acestora în domeniul de aplicare a sistemelor naționale de sănătate, cu referire la dispozițiile art. 2 și 4 din acest act, redate și analizate, și în contextul unor hotărâri preliminarii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), expres arătate. S-a mai arătat că instanța de fond era datoare să soluționeze cauza în lumina dispozițiilor dreptului comunitar și s-a indicat că pe parcursul judecării cauzei, realizând deficiențele de legalitate, Ministerul Sănătății a elaborat un nou act, respectiv Ordinul nr. 1803/2008 care a abordat stabilirea prețurilor medicamentelor de uz uman, cu respectarea Directivei CE nr. 89/105/EEC, ceea ce implicit demonstrează și probabilitatea producerii de daune pentru societățile recurente. Au fost dezvoltate argumentele inițiale vizând participarea la elaborarea actelor administrative prin analizarea procedurii instituite de Legea nr. 52/2003 și prin respectarea transparenței, aplicarea retroactivă a Ordinului nr. 575/2007, ambiguitatea definițiilor cu care operează cele două ordine dar și în contextul încălcării principiilor proporționalității și certitudinii legale consacrate de convenții sau tratate internaționale la care România este parte. În fine s-a susținut că în mod greșit instanța de fond a reținut lipsa de obiect a primului capăt de cerere având ca obiect nelegalitatea ordinelor atacate, justificat de împrejurarea că analiza legalității acestora rămâne actuală ca urmare a aplicării lor, neavând relevanță că la un moment dat nu au mai rămas în vigoare și totodată s-a solicitat deschiderea unei proceduri pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare de către Curtea Europeană de Justiție în vederea interpretării art. 4 din Directiva CE 89/105/EEC, în contextul conflictului evident dintre normele interne și cele comunitare.

Procedura de soluționare a recursului dezvoltat și preciza. Cererea de sesizare în vederea pronunțării unei hotărâri preliminare Asupra cererii privind oportunitatea sesizării Curții de Justiție a Uniunii Europene în vederea pronunțării unei hotărâri preliminare, reiterată și completată în ceea ce privește motivarea, la data de 5 octombrie 2010, instanța de recurs a rămas în pronunțare la data de 8 februarie 2011 iar prin Încheierea interlocutorie din 1 martie 2011 s-a pronunțat motivat în sensul respingerii sesizării Curții de Justiție a Uniunii Europene, pentru argumentele pe larg expuse în acea încheiere. În esență, Înalta Curte, în temeiul art. 267 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (TFUE), fost art. 234 din Tratatul Comunităților Europene, reținând și interpretările date chiar de CJUE în aplicarea acestei norme, cu referire expresă la atenuările recunoscute principiului caracterului obligatoriu al trimiterii, în raport cu jurisdicția de ultimă instanță, consacrat în alin. (3) al normei susmenționate, a apreciat că solicitările recurentelor vizând aplicarea unor principii cu caracter general (e.g. principiul transparenței și obiectivul sănătății publice) chiar în contextul enunțării Directivei 89/105/CEE din 21 decembrie 1988, nu prezintă concludența și pertinența necesare în sensul că litigiul poate fi soluționat și numai în temeiul dreptului național. Aceasta nu exclude desigur, în abordarea cauzei și a soluționării recursului de față, referiri la normele comunitare invocate, mai precis la felul în care se cuvine aplicat dreptul Uniunii Europene.

Excepția de nelegalitate La data de 21 iunie 2011, recurentele-reclamante au sesizat instanța de recurs și cu excepția de nelegalitate a Ordinelor nr. 569 din 30 martie 2007 și nr. 575 din 1 aprilie 2007, invocată în temeiul art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, arătând că dispozițiile cuprinse în aceste acte administrative sunt nelegale raportat atât la normele naționale, respectiv art. 52 și art. 135 alin. (2) lit. a) din Constituția României și art. 9 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996, în ceea ce privește deciziile organelor administrației publice centrale sau locale care limitează libertatea comerțului sau autonomia agenților economici, cât și la Directiva CE nr. 89/105/EEC, ce reglementează exact chestiunea în cauză. Prin Încheierea din 5 iulie 2011 Înalta Curte a respins și excepția de nelegalitate invocată în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, reținând că aceasta vizează tocmai actele administrative a căror anulare o reprezintă însuși obiectul acțiunii cu care a fost învestită instanța de fond. Or, așa cum constant a hotărât Înalta Curte de Casație și Justiție în jurisprudența sa în această materie, dispozițiile legale incidente din cuprinsul Legii nr. 554/2004, republicată, nu permit exercitarea concomitentă atât a controlului direct cât și a controlului indirect asupra acelorași acte, contestate în cadrul aceluiași proces.

Apărările Ministerul Sănătății Intimatul Ministerul Sănătății a formulat întâmpinare față de motivele de recurs ale reclamantelor-recurente, în forma lor inițială (vezi pct. 2 de mai sus), solicitând respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea sentinței instanței de fond, ca temeinică și legal, dată fiind argumentația primei instanțe.

Considerentele și soluția instanței de recurs Recursul, astfel cum a fost precizat și dezvoltat este nefondat. Înalta Curte, în completarea argumentelor deja cuprinse în încheierile interlocutorii sus arătate și în măsura în care acestea au legătură cu fondul cauzei, examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente, incluzând normele de drept ale Uniunii Europene și sub toate aspectele, conform art. 304 1 C. proc. civ. apreciază că nu sunt întemeiate motivele de recurs formulate, în considerarea celor în continuare arătate. 7.1. Critici subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Prin critici distincte subsumate motivului de nelegalitate reglementat de art. art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentele-reclamante au susținut că hotărârea instanței de fond este nelegală și a fost dată cu greșita aplicare a legii. Ample critici și argumente înfățișate de recurentele-reclamante vizează încălcarea transparenței decizionale și adoptarea pretins abuzivă a celor două ordine atacate în cauză, nr. 569/2007 și respectiv 575/2007, fără a fi fost supuse dezbaterii și cu ignorarea interesului legitim al reclamantelor-recurente. 7.1.1.Prealabil examinării propriu-zise criticilor astfel formulate, cu dezvoltările ulterioare, Înalta Curte reține, contrar opiniei recurentelor, că în mod legal prima instanță a reținut lipsa de obiect privind capătul de cerere privind anularea Ordinelor nr. 569/2007 și 575/2007, având în vedere că la data pronunțării hotărârii acestea nu mai erau în vigoare, încetându-și aplicabilitatea. Cele două ordine contestate au fost date în aplicarea H.G. nr. 292/2007 privind aprobarea programelor naționale de sănătate în anul 2007. De altfel și H.G. nr. 292/22007 astfel cum o demonstrează și titulatura sa a avut o aplicare limitată în timp, respectiv numai pentru anul 2007. Începând cu 1 aprilie 2009 a fost adoptată H.G. nr. 357/2008, publicată în M. Of. nr. 249/31.03.2008, pentru aprobarea programelor naționale de sănătate în anul 2008, în aplicarea căreia au fost emise alte ordine, respectiv nr. 1296 din 10 iulie 2008 și nr. 1803 din 30 octombrie 2008, care au reglementat prețurile și metodologia de decontare pentru anul 2008. Netemeinică este susținerea recurentelor vizând modalitatea de soluționare a acestui capăt de cerere câtă vreme, în mod corect, prima instanță a examinat și s-a pronunțat asupra legalității actelor administrative contestate, pe cale incidentală, tocmai în considerarea determinării și analizării efectelor produse de respectivele acte pe durata valabilității acestora, dată fiind și cererea accesorie de acordare de despăgubiri. Nu este așadar fondată critica vizând neanalizarea propriu-zisă a legalității actelor atacate câtă vreme considerentele sentinței atacate, în mod preponderent, răspund tocmai criticilor de nelegalitate formulate prin acțiunea introductivă. 7.1.2. Cu referire la pretinsa încălcare a normelor de drept intern dar și de dreptul Uniunii Europene vizând transparența decizională, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate criticile recurentelor, reținând că raționamentul judecătorului fondului pe acest aspect este judicios și în spiritul actelor normative la care s-a făcut referire. Înalta Curte, în acord cu prima instanță, consideră că nu se poate reține în sarcina autorității emitente a actelor contestate un exces de putere, în sensul definit de Legea contenciosului administrativ ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor (art. 2 lit. n) din Legea nr. 554/2004, republicată). În primul rând, principiul legalității actelor administrative presupune așadar ca actele administrative ale organelor administrației publice să fie adoptate sau emise numai pe baza și pentru executarea legii. Or, din această perspectivă, cum bine s-a arătat în cuprinsul sentinței atacate abilitarea ministrului sănătății de a stabili prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România era consacrată legal prin Legea nr. 95/2006, privind reforma în domeniul sănătății, în vigoare la momentul emiterii ordinelor (art. 851), relevante fiind și prevederile art. 233 alin. (6) din același act normativ referitoare la nivelul la care se suportă medicamentele eliberate prin farmaciile cu circuit deschis pentru tratamentul bolnavilor incluși în unele subprograme de sănătate. În condițiile în care principiul legalității actelor administrative înseamnă totodată și că organele administrației publice sunt obligate să acționeze atunci când interesul public general o impune, se reține că în cauza de față prevalența acordată de emitent prevederii cuprinse în art. 6 alin. (9) din Legea nr. 52/2003 este pe deplin justificată. Domeniul de reglementare al Ordinului nr. 569/2007, modificat prin Ordinul nr. 575/2007, reclama, prin natura sa, respectiv aprobarea listei prețurilor de decontare ale medicamentelor eliberate prin farmaciile cu circuit deschis pentru bolnavii incluși în unele subprograme de sănătate, din cadrul programului național cu scop curativ, pentru anul, 2007, adoptarea unei soluții imediate, ceea ce a făcut așadar ca procedura transparenței decizionale să nu poată fi respectată, în sensul prevăzut în același act normativ. În completarea argumentelor deja înfățișate de prima instanță, astfel cum au fost acestea prezentate în expunerea rezumativă a considerentelor de mai sus (pct. 1 din prezenta), Înalta Curte reține că dată fiind așadar justificarea legală dar și de interes public general, cu referire la categoria strict determinată de situația obiectivă și verificabilă a bolnavilor cuprinși în anumite subprograme de sănătate, în sensul adoptării acelor, fără dezbatere publică, nu se mai poate vorbi de natura abuzivă și discreționară a actelor în discuție, ce se pretinde că au afectat interese "generale". Criticile recurentelor pe acest aspect nu sunt întemeiate și în considerarea faptului că afirmațiile vizând recunoașterile intimatului Ministerul Sănătății cu privire la nelegalitatea actelor emise, cu ocazia întâlnirii din 6 aprilie 2007 nu se susțin. Actele dosarului atestă că scopul principal al întâlnirii a fost acela de a identifica modalități legale și tehnice de stabilire a prețului medicamentelor în funcție de tipul de prescripție, având în vedere formula de calcul propusă în cele două ordine și împrejurarea că medicamentele sunt destinate pacienților cuprinși în trei programe diferite, respectiv diabet, transplant și oncologie. Existența circumstanțelor excepționale la care face referire art. 6 alin. (9) din Legea nr. 52/2003, care de altfel au și fost recunoscute de toate părțile implicate, generată în principal de intrarea în vigoare a H.G. nr. 292/2007 pe 28 martie 2007 nu este cu nimic contrazisă de împrejurarea că pe parcursul judecării cauzei, intimatul Ministerul Sănătății a elaborat Ordinul nr. 1803/2008, astfel cum susțin recurentele. Acest din urmă ordin a fost elaborat, astfel cum s-a arătat, în contextul adoptării unui nou program național de sănătate, aferent anului 2008. În fine, sunt apreciate ca nefondate și celelalte critici de nelegalitate dezvoltate pe acest aspect, în considerarea incidenței Directivei CE nr. 89/105/EEC, ale cărei prevederi se susține că nu au fost avute în vedere, în condițiile în care Înalta Curte apreciază că norma internă, de excepție, ce a fundamentat și legitimat adoptarea actelor în discuție nu este anihilată de norma comunitară invocată de recurente. Normele din Directivă la care s-au făcut trimiteri exprese de către recurente reglementează condițiile, procedura detaliată și termenele de durată ce se impun a fi respectate, inter alia în cazul în care o creștere a prețului unui medicament este permisă (art. 3) și respectiv în cazul în care autoritățile competente impun o blocare a prețului tuturor sau numai anumitor categorii de medicamente (art. 4). Procedurile ample stipulate ca și durata termenelor la care se face referire în parcurgerea etapelor menționate, exclud evident necesitatea și posibilitatea adoptării cu titlu de excepție sau pe durată determinată, temporară a unor soluții imediate atunci când interesul public se cere a fi proteguit, chiar în contextul afirmării și de către directiva arătată a obiectivului primordial al măsurilor dispuse ca fiind promovarea sănătății publice. Norma internă avută în vedere și de judecătorul fondului (art. 6 alin. (9) din Legea nr. 52/2003) este aplicabilă în condițiile în care vizează tocmai adoptarea de soluții imediate în situații de excepție, în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public, în mod evident demonstrat în cauză de necesitatea reglementării și aprobării listei prețurilor de decontare ale medicamentelor pentru tratamentul ambulatoriu al bolnavilor cu diabet zaharat, al bolnavilor oncologici și pentru tratamentul stării post-transplant, eliberate prin farmaciile cu circuit deschis, conform programelor de sănătate la nivel național, nominalizate prin H.G. nr. 292/2007. 7.1.3. Înalta Curte apreciază că nefondate sunt și criticile recurentelor vizând nelegalitatea celor două ordine cu referire specială la Ordinul nr. 575/2007, derivând din aplicarea retroactivă a acestuia. Reluând în parte susținerile și argumentele înfățișate și în fața primei instanțe, recurentele au susținut, în mod neîntemeiat în opinia instanței de recurs, că judecătorul fondului a realizat o interpretare denaturată a legislației atunci când a apreciat că principiul neretroactivității nu a fost violat. Nu numai denumirea, respectiv titlul Ordinului 575/2007, dar și conținutul său evidențiază că acest al doilea ordin vizează "modificarea" și "completarea" Ordinului anterior, cu nr. 569/2007, dispozițiile de modificare și completare încorporându-se în actul de bază. Așa fiind, din perspectiva prevederilor art. 59 - 62 din Legea nr. 24/2000, restructurarea ordinului anterior ca și suplimentările expres arătate nu atrag retroactivitatea prevederilor, judecătorul fondului indicând fără echivoc, printr-o interpretare și aplicare rațională a prevederilor art. 62 din Legea nr. 24/2000, potrivit cu care completările și modificările ulterioare aduse unui act, se vor raporta tot la actul de bază, cum anume și de la ce date, în raport de publicarea în M. Of. se aplică prevederile legale cuprinse în cele 2 ordine atacate. Potrivit raționamentului judecătorului fondului, însușit și de instanța de recurs, astfel cum este el înfățișat în considerentele rezumate și în cuprinsul prezentei decizii, nici una dintre dispozițiile cuprinse în cele două acte atacate, într-o aplicare corectă, nu atrage viciul neretroactivității legii. 7.2.3. Nefondate sunt și toate celelalte critici vizând alte aspecte de nelegalitate, subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., de asemenea reiterate în recurs cum ar fi ambiguitățile termenilor folosiți și încălcarea certitudinii legale, în condițiile în care, instanța de control judiciar împărtășește analiza și concluzia judecătorului fondului în sensul că astfel de aspecte țin practic de modalitatea efectivă de aplicare și nu reprezintă "în sine" motive de nelegalitate ale actelor administrative. Mai mult, exemplificările cuprinse în considerentele hotărârii demonstrează valabilitatea unei atare concluzii. 7.2. Critici subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. Recurentele au arătat prin critici distincte că pornind de la premise total eronate, judecătorul fondului nu a motivat practic hotărârea și soluția adoptată. Față de ipotezele consacrate de art. 304 pct. 7, cu privire la același motiv de recurs, și anume, (i) hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, sau (ii) cuprinde motive contradictorii sau străine de natura cauzei, și raportat la considerentele sentinței atacate Înalta Curte reține că nici una dintre acestea nu este incidentă și ca atare nu poate fi primită. Expunerea rezumativă a considerentelor hotărârii demonstrează că judecătorul fondului a examinat minuțios fiecare dintre criticile de nelegalitate invocate, răspunzând argumentat în sprijinul soluției adoptate. Nu se poate susține nici că în cuprinsul sentinței se regăsesc considerente sau argumente contradictorii sau care nu au legătură cu cauza. Cât privește argumentele de ordin subsidiar, deseori folosite în analiza punctuală a unuia dintre motivele de nelegalitate invocate de recurente, cum ar fi cel referitor la împrejurarea că operatorii economici vizați nu ar fi avut argumente care să modifice procesul decizional, Înalta Curte reține că acestea nu sunt de natură a contrazice sau nega valabilitatea argumentelor principale, cu claritate invocate. În fine, nici împrejurarea că instanța de fond nu s-a mai referit în mod expres la raportul de expertiză efectuat în cauză nu este de natură a atrage aplicabilitatea motivului de modificare prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. Cererea de acordare despăgubiri nu are o natură de sine-stătătoare, potrivit art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, republicată, astfel că determinarea chiar pe cale incidentală a legalității ordinelor contestate, în mod evident nu mai putea antrena obligarea emitenților la plata despăgubirilor solicitate. Izvorul potențialelor pagube pretinse îl reprezintă natura legală sau nelegală a actelor emise și nu expertiza efectuată în cauză. Mai mult, în contextul analizării legalității actelor emise, instanța de fond a făcut referiri exprese la pretinsele pagube și vătămări suferite de reclamante argumentându-și soluția. Așadar față de cele mai sus arătate, în temeiul art. 312 C. proc. civ. se va respinge ca nefondat recursul comun declarat.