ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 384/2007

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, la

data de 23 august 2005, reclamanta SC B.H. SRL din comuna Afumați, județul

Ilfov, a solicitat anularea deciziei nr. 34 din 24 februarie 2005 emisă de A.N.A.F.,

a deciziei de impunere nr. 1345 din 5 ianuarie 2005 emisă de D.G.F.P. Ilfov și

restituirea sumei de 7.290.030.439 lei (ROL), plus cheltuieli de judecată.

În motivarea acțiunii s-a

arătat că dobânditorul câștigului avea rezidență fiscală în Cipru, unde a

plătit impozitul iar dispozițiile art. 16 alin. (1) din H.G. nr. 859/2002

adaugă la dispozițiile Legii nr. 414/2002 prin stabilirea că orice societate

aflată în situația reclamantei este obligată să plătească impozitul datorat de

o societate nerezidentă. De asemenea, s-a arătat că prevederile art. II pct. 1

din Ordinul Ministrului Finanțelor Publice nr. 635/2002 încalcă dispozițiile art.

14 alin. (4) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre România și

Cipru.

Prin sentința civilă nr. 118/2006

a Curții de Apel București, Secția contencios administrativ și fiscal, a fost

admisă acțiunea, au fost anulate actele atacate și pârâtele au fost obligate să

restituie reclamantei suma de 7.290.030.439 lei (ROL). S-a constatata că sunt

nelegale prevederile art. 16 alin. (1) din H.G. nr. 859/2002.

Instanța a reținut că, în

conformitate cu dispozițiile Legii nr. 414/2002, plătitorul de impozit este

persoana nerezidentă care a obținut profitul și conform dispozițiilor art. 14 alin.

(4) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre România și Cipru,

câștigurile provenind din înstrăinarea oricăror bunuri, altele decât cele

menționate la paragrafele 1, 2, 3 (bunuri imobile, mobile, vehicule), sunt

impozabile numai în statul contractant al cărui rezident este cel ce

înstrăinează.

Împotriva acestei sentințe

au declarat recursuri în termen D.G.F.P. Ilfov și A.N.A.F.

În motivarea recursurilor

s-a arătat în esență: că instanța a reținut greșit că dispozițiile H.G. nr. 859/2002

adaugă la lege; că, deși instanța a reținut că dispozițiile art. II pct. 1 din

O.M.F.P. nr. 635/2002 nu sunt nelegale, nu a aplicat aceste prevederi,

hotărârea fiind contradictorie și apreciind greșit că termenul de o lună pentru

depunerea certificatului de rezidență fiscală se aplică numai în fața organelor

fiscale; că instanța nu a decis ce lege se aplică: legea generală (legea

impozitului pe profit) sau legea specială (Convenția pentru evitarea dublei

impuneri), organele fiscale apreciind că și în situația în care era aplicabilă

Convenția, reclamantei îi revenea obligația plății impozitului pe profit,

potrivit art. 16 pct. 1 din Legea nr. 414/2002 coroborat cu art. 11 alin. (2)

din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre România și Cipru, aceste

din urmă prevederi cuprinzând sintagma „poate fi impus”, ceea ce se

interpretează în sensul dreptului suveran de impunere al statului de

proveniență.

Verificând cauza în funcție

de motivele de recurs și având în vedere dispozițiile art. 304

1

C.

proc. civ., Curtea constată că recursurile nu sunt fondate.

Din probele administrate în

cauză rezultă că problema de soluționat este aceea dacă pentru câștigurile

realizate de o persoană juridică străină din înstrăinarea acțiunilor deținute

la o societate comercială română, aceasta din urmă avea obligația depunerii

declarației și plății impozitului pe profit.

Legea nr. 414/2002 în art. 16

alin. (1) lit. a) menționează că persoanele juridice străine, care realizează

venituri prin înstrăinarea acțiunilor, se impozitează pentru profitul

corespunzător, potrivit prevederilor prezentei legi, cu cota prevăzută la art. 2

alin. (1).

H.G. nr. 859/2002 în art. 16

pct. 2 alin. (2) prevede că în situația dată, obligația completării și

depunerii declarației și a plății impozitului pe profit revine persoanei

juridice rezidente ale cărei valori se tranzacționează.

Soluția instanței de fond

privind constatarea nelegalității acestor dispoziții din H.G. nr. 859/2002 este

corectă, întrucât prin Instrucțiunile privind metodologia de calcul al

impozitului pe profit se adaugă la legea în executarea căreia au fost emise.

În situația de față, la data

de 18 octombrie 2002, L.L., societate cipriotă, a cesionat părțile sociale

deținute la societatea reclamantă către A.I.C., persoană juridică ce are sediul

în Republica Panama.

Fiind în discuție obținerea

unui profit de către o societate rezidentă în Republica Cipru, au

aplicabilitate dispozițiile legii speciale, respectiv Convenția pentru evitarea

dublei impuneri dintre România și Cipru, ratificată prin Decretul nr. 261 din 9

iulie 2002.

Potrivit dispozițiilor art. 14

pct. 4 din Convenție câștigurile provenind din înstrăinarea oricăror bunuri,

altele decât cele menționate la paragrafele 1, 2, 3 (bunuri imobile, mobile,

vehicule) sunt impozabile numai în statul contractant al cărui rezident este

cel care înstrăinează.

Chiar și H.G. nr. 859/2002

prevede în art. 16.1 alin. (4) că reglementările convențiilor de evitare a

dublei impuneri prevalează față de prevederile art. 16 Legea nr. 414/2002.

Textul din Convenție este

imperativ impunând plata impozitului în statul de rezidență al persoanei care

dobândește profitul, același profit neputând fi impozitat și în statul în care

are loc tranzacția, întrucât s-ar realiza o dublă impunere fiscală și s-ar

încălca însuși scopul Convenției pentru evitarea dublei impuneri.

Din acest punct de vedere se

adaugă la lege prin Ordinul nr. 635/2002 pentru aprobarea Precizărilor

referitoare la aplicarea convențiilor sau acordurilor de evitare a dublei

impuneri încheiate de România cu diverse state, deoarece prevede în art. II pct.

1 că persoana rezidentă a celuilalt stat contractant va depune plătitorului de

venit certificatul de rezidență fiscală într-un termen de cel mult o lună de la

data plății venitului.

La pct. 2 din art. II din

Ordin se menționează că în cazul neprezentării certificatului de rezidență

fiscală, se aplică impozitarea prevăzută de O.G. nr. 83/1998 și nu cele

stabilite prin convenție.

Prin aceste dispoziții un

act administrativ cu caracter normativ modifică legea și denunță Convenția,

situație nepermisă, contrară legii și Constituției care, în art. 108 alin. (2)

prevede că hotărârile de guvern se emit pentru organizarea și executarea

legilor.

Dacă s-ar valida punctul de

vedere al recurentelor, Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre

România și Cipru ar fi încălcată și dispozițiile sale nu ar mai putea fi

aplicate.

Față de cele mai sus

reținute, în mod corect instanța de fond nu a făcut aplicarea O.M.F.P. nr. 635/2002

și a dat prioritate aplicării Convenției, soluția fiind legală și temeinică.

Referirea recurentei A.N.A.F.

la dispozițiile art. 11 alin. (2) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri

dintre România și Cipru nu are legătură cu situația dedusă judecății. Textul

invocat, care cuprinde sintagma „poate fi impus”, se referă la impozitul asupra

dobânzilor or, în cazul de față, este în discuție impozitul asupra veniturilor

obținute din înstrăinarea acțiunilor deținute la o societate comercială română

de către o societate comercială străină, cu rezidența în Cipru, aplicabile

fiind, astfel cum s-a specificat mai sus, dispozițiile art. 14 pct. 4 din

Convenție.

Pentru considerentele

expuse, care completează motivarea sentinței, recursurile vor fi respinse ca

nefondate.

Conform art. 274 C. proc.

civ., recurentele vor fi obligate să plătească intimatei cheltuieli de judecată

în recurs, reprezentând onorariu de avocat, 4.900 lei (RON).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile

declarate de A.N.A.F. și de D.G.F.P.J. Ilfov împotriva sentinței civile nr. 118

din 19 ianuarie 2006 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, ca nefondate.

Obligă recurentele să

plătească intimatei SC B.H. SRL comuna Afumați – Ilfov, 4.900 lei cheltuieli de

judecată.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 23 ianuarie 2007.