ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 2142/2012

Asupra recursurilor de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 142 din 25 noiembrie 2011, pronunțată de Curtea de Apel Cluj în Dosarul nr. 769/33/2011, s-a dispus în baza art. 253

1

C. pen. cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și c) C. pen., art. 76 lit. c) C. pen. și art. 320

1

alin. (7) C. proc. pen. condamnarea inculpatului D.V.  la pedeapsa de 3 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese.

A făcut aplicarea art. 71 raportat la art. 64 lit. a) teza a II-a C. pen.

A făcut aplicarea art. 71 alin. (5) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. a suspendat condiționat executarea pedepsei pe durata termenului de încercare prevăzut de art. 82 C. pen., acela de 2 ani plus pedeapsa aplicată.

A atras atenția inculpatului asupra cazurilor de revocare a suspendării condiționate prevăzute de art. 83 C. pen.

În baza art. 191 C. pen. a obligat inculpatul la cheltuieli judiciare.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut în fapt următoarele:

Inculpatul D.V. este primar al comunei Tiha Bârgăului din anul 1992 fiind reales de cinci ori consecutiv pentru această funcție.

Martorul D.A.V. este fiul acestuia și în luna martie 2007 a înființat SC B.A. SRL din Tureac, comuna Tiha Bârgăului, având ca obiect de activitate construcții de clădiri și lucrări de geniu. Singurul angajat al acestei societăți în perioada 2007 - 2009 a fost numitul D.I., fratele inculpatului D.V., pe funcția de tâmplar.

În data de 18 mai 2007 inculpatul D.V., în calitate de primar, a încheiat contractul de servicii cu SC B.A. SRL reprezentată de D.A.V., în calitate de administrator, în vederea executării unor "confecții metalice - rame pentru gard" la un preț de 300 RON pe ramă. Potrivit acestui contract, materialele necesare confecționării ramelor erau procurate de primărie, iar societatea de mai sus executa lucrările de confecționare.

Așa cum a rezultat din probele administrate în cauză și chiar din declarația inculpatului, contractul a fost atribuit, în mod direct, societății de mai sus fără parcurgerea procedurilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Inculpatul D.V. a recunoscut că la data semnării contractului știa că societatea este deținută și administrată de fiul său, respectiv faptul că lucrările vor fi efectuate de fiul și de fratele său, dar cu toate acestea a considerat că această societate ar fi cea mai potrivită pentru efectuarea lucrării.

Intenția frauduloasă a inculpatului de a avantaja propriul fiu este pe deplin dovedită dacă se ia în considerare că SC B.A. SRL a fost înființată cu două luni înainte de obținerea contractului, a dobândit mijloacele de producție pe baza unor contracte de comodat cu o lună înainte de încheierea contractului, iar lucrarea urma să fie prima executată de această societate.

Pe baza contractului de servicii, SC B.A. SRL, pentru lucrările efectuate, a emis 5 facturi către Primăria Tiha Bârgăului în valoare totală de 67.500 RON, în cursul anului 2007 și 6 facturi în valoare totală de 84.787 RON, în anul 2008.

Având în vedere că aceste facturi au fost plătite de Primăria Tiha Bârgăului, inculpatul D.V. a realizat un folos material pentru fiul său, prin intermediul SC B.A. SRL, în sumă de 152.287 lei.

În cursul urmăririi penale, inculpatul D.V. în prezența apărătorului ales, a recunoscut semnarea și completarea contractului, a arătat că recunoaște și regretă fapta comisă invocând, însă, în apărarea sa faptul că nu a cunoscut prevederile art. 253

1

din C. pen.

În sensul art. 31 din O.U.G. nr. 34/2006, contractul de servicii este considerat contract de achiziție publică iar potrivit art. 8 din același act normativ, este autoritate contractantă oricare organism al statului care acționează la nivel central, regional sau local. Potrivit art. 19 din actul normativ indicat, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări în măsura în care valoarea achiziției estimată conform legii nu depășește echivalentul în lei a 15.000 euro. În caz contrar, autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. Valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv.

În cauza de față, deși valoarea contractului s-a ridicat la suma de 152.287,5 RON, adică echivalentul sumei de aproximativ 42.000 - 43.000 euro (calculat la cursul de schimb din 2007), inculpatul, pentru a-și favoriza fiul, nu a stabilit valoarea estimată a contractului și a încredințat în mod direct contractul de servicii, societății deținute și administrate de acesta. Totodată intenția infracțională a inculpatului a rezultat și din faptul că la încheierea contractului nu s-a ținut cont de faptul că potrivit art. 29 din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care autoritatea contractantă își propune să achiziționeze lucrări pentru care urmează să pună la dispoziție executantului materiale, atunci valoarea estimată a respectivului contract de lucrări trebuie să includă atât costul lucrării care urmează să se execute, cât și valoarea totală a facilităților menționate.

Prin Ordonanța din 24 mai 2011 s-a dispus disjungerea cauzei în privința numitului D.V. și declinarea dosarului la Parchetul de pe lângă Tribunalul Bistrița-Năsăud, în vederea cercetării acestuia sub aspectul săvârșirii infracțiunii prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 din C. pen., urmând ca Agenția Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice să se pronunțe cu privire la eventualul prejudiciul material cauzat bugetului local în urma încheierii și executării contractului sus amintit.

În consecință, s-a reținut că fapta inculpatului D.V., care, în calitate de primar al comunei Tiha-Bârgăului, jud. Bistrița-Năsăud, la data de 18 mai 2007 reprezentând Primăria Tiha-Bârgăului, a încheiat "contractul de servicii" cu SC B.A. SRL din Tureac, societate înființată la 07 martie 2007, cunoscând faptul că unic asociat și administrator a acestei societăți este fiul său, numitul D.A.V., cu scopul de a realiza în mod indirect un folos material pentru acesta din urmă, în sumă de 152.287,5 RON, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prev. și ped. de art. 253

1

din C. pen.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond au declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj și inculpatul D.V.

Parchetul a criticat hotărârea prin prisma cazului de casare prev. de art. 385

9

pct. 14 C. proc. pen., solicitând casarea sentinței și în rejudecare înlăturarea circumstanțelor judiciare atenuante și majorarea pedepsei.

Recurentul inculpat D.V. a solicitat achitarea sa, în temeiul dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b

1

) C. proc. pen. și aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ.

S-a invocat lipsa antecedentelor penale, dar și faptul că Parchetul a dispus neînceperea urmăririi penale față de inculpat pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu.

Înalta Curte de Casație și Justiție, examinând recursurile prin prisma criticilor formulate, dar și din oficiu conform art. 385

9

alin. (3) C. proc. pen., constată că acestea sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Starea de fapt reținută de instanța de fond – constând în aceea că inculpatul, în calitate de primar al comunei Tiha Bârgăului, jud. Bistrița-Năsăud, la data de 18 mai 2007 în calitate de reprezentant al Primăriei Tiha Bârgăului, a încheiat contractul de prestări servicii cu SC B.A. SRL din localitatea Tureac, al cărei unic asociat și administrator este fiul său D.A.V., cu scopul de a realiza un folos material pentru acesta din urmă – este corectă.

De asemenea, încadrarea juridică atribuită faptei în infracțiunea de conflict de interese prev. de art. 253

1

C. pen., este legală.

Audiat fiind de instanța de fond la termenul din 25 octombrie 2011, inculpatul a recunoscut comiterea faptei, solicitând a beneficia de procedura simplificată prevăzută de art. 320

1

C. proc. pen.

În legislația națională, conflictul de interese – constând în fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură – a fost introdus în Titlul VI (Infracțiuni care aduc atingere unor activități de interes public sau altor activități reglementate de lege), Capitolul I C. pen. român – partea specială, fiind menit să completeze, alături de faptele de abuz în serviciu și neglijență în serviciu, infracțiunile de corupție, cadrul normativ general de ocrotire a relațiilor de serviciu ca valoare socială.

Incriminarea faptei a fost generată de apariția unor noi forme de relații între sectorul public și sectoarele comerciale care dau naștere unor parteneriate publice, existând un potențial de creștere de forme noi de conflict de interese care implică interesele personale și obligațiile publice ale persoanei care exercită o funcție publică.

Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității funcționarului public, activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorități publice. Aceasta presupune corectitudinea funcționarului public în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, dar și abținerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terțe persoane, un anumit avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale. De asemenea, prin incriminarea faptei s-a urmărit ocrotirea relațiilor sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau publice împotriva intereselor ilicite ale funcționarului public.

Deși conflictul de interese nu înseamnă ipso facto corupție, totuși apariția unor conflicte între interesele personale și obligațiile publice ale funcționarilor publici, dacă nu este tratată corespunzător, poate duce la corupție.

Incriminarea faptei presupune nu numai simpla interzicere a intereselor de natură privată a funcționarului public ci și formarea corectitudinii deciziilor administrative, pentru ca un conflict de interese nesoluționat să nu conducă la un abuz în serviciu.

Corelând scopul urmărit prin incriminarea conflictului de interese cu modalitatea și împrejurările concrete în care inculpatul a comis fapta, Înalta Curte apreciază că aceasta prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni, astfel cum a reținut instanța de fond.

Inculpatul D.V. – primar al comunei Tiha Bârgăului - deși știa că fiul său este asociat și administrator unic al SC B.A. SRL din Tureac, a încheiat un contract de servicii, fiind conștient că prin activitatea sa ilicită înlesnește obținerea unui folos material în beneficiul fiului său.

Procedând astfel pe lângă faptul că fiul său a obținut un folos material – fiind asociat și administrator unic - inculpatul a exclus posibilitatea participării altor societăți comerciale care puteau oferi prețuri mai mici pentru executarea confecțiilor metalice, acesta fiind obiectul contractului de servicii.

Pe de altă parte, prin fapta inculpatului s-a creat neîncrederea derulării unor raporturi comerciale licite, oneste, ceea ce exclude lipsa pericolului social concret al faptei.

Cu privire la acest aspect – inculpatul solicitând achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b

1

) C. proc. pen. și aplicarea unei sancțiuni administrative - se impune a se reține că procedura simplificată nu exclude posibilitatea achitării inculpatului și aplicarea unei sancțiuni administrative, dacă evident instanța constată că fapta săvârșită nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.

Esența procedurii simplificate constă în aceea că judecata se face pa baza probelor administrate în faza de urmărire penală, cu posibilitatea instanței de a înlătura probele – atunci când este cazul - administrate în mod ilegal.

Potrivit dispozițiilor art. 320

1

alin. (1), (2) și (4) C. proc. pen., inculpatul, pentru a beneficia de procedura simplificată, trebuie să recunoască fapta săvârșită, astfel cum este descrisă în actul de sesizare al instanței, nu și încadrarea juridică dată de procuror, care are un caracter provizoriu.

Prin urmare, instanța de judecată învestită cu judecarea cauzei este îndrituită să verifice prealabil – pe baza probelor administrate în faza de urmărire penală - dacă fapta recunoscută prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni și dacă aceasta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii reținută în sarcina inculpatului prin rechizitoriu sau ale unei alte infracțiuni.

Dispozițiile art. 320

1

alin. (7) C. proc. pen. care se referă la pronunțarea unei hotărâri de condamnare în cazul în care este urmată procedura simplificată, nu exclude aplicarea dispozițiilor art. 18

1

, deoarece o hotărâre de condamnare poate fi dispusă numai dacă fapta comisă și recunoscută de inculpat prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni, în caz contrar ne aflăm în prezența unei fapte prevăzute de legea penală și nu a unei infracțiuni.

Singurul temei al achitării compatibil cu procedura simplificată este cel prevăzut în dispozițiile art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b

1

) C. proc. pen., toate celelalte temeiuri de achitare prevăzute în art. 10 C. proc. pen. impunând efectuarea cercetării judecătorești în urma căreia să se stabilească existența faptei, dacă aceasta constituie infracțiune și dacă a fost săvârșită de inculpat.

În fine, în ceea ce privește reținerea circumstanțelor judiciare atenuante, prev. de art. 74 alin. (1) lit. a) și c) C. pen., Înalta Curte le apreciază ca fiind corecte, inculpatul fiind o persoană fără antecedente penale, cu o atitudine corectă în societate până la comiterea faptei, astfel că aplicarea unei pedepse de 3 luni închisoare cu suspendare este de natură a atinge scopul astfel cum este definit în art. 52 C. pen.

Având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 385

15

alin. (1) pct. 1 lit. b) C. proc. pen., va respinge, ca nefondate, recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj și inculpatul D.V. împotriva Sentinței penale nr. 142 din 25 noiembrie 2011 a Curții de Apel Cluj, secția penală și de minori.

În temeiul art. 192 alin. (2) C. proc. pen. recurentul inculpat va fi obligat la plata cheltuielilor judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj și de inculpatul D.V. împotriva Sentinței penale nr. 142 din 25 noiembrie 2011 a Curții de Apel Cluj, secția penală și de minori.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 450 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care onorariul apărătorului desemnat din oficiu în sumă de 50 RON, până la prezentarea apărătorului ales, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 19 iunie 2012.

Procesat de GGC - N