ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 4527/2012

Asupra recursului de față; Prin cererea înregistrată la data de 27 noiembrie 2011 la Tribunalul Brașov, reclamantul I.H. a chemat în judecată pârâtele V.R. SA București și V.R. SA - Sucursala Brașov, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună obligarea acestora la încheierea unui act adițional la convenția de credit din 18 septembrie 2008 prin care să se prevadă: - dobânda datorată de către reclamant pârâtelor este dobândă fixă; - încetarea, începând cu data de 21 iunie 2010, a încasării comisionului de risc prevăzut de art. 5.1 lit. a) din convenție; - eliminarea pct. 5.1 lit. c) din convenție privind comisionul de rambursare anticipată; - încetarea, începând cu data de 21 iunie 2010 a încasării comisionului de administrare; - rambursarea sumelor aferente comisionului de risc încasate până la data promovării acțiunii sau considerarea lor cu titlu de plată, cu cheltuieli de judecată.

Reclamantul a arătat că din luna august 2010, în mod unilateral, pârâtele au modificat contractul de credit încheiat de părți, modificând dobânda - din fixă în variabilă, precum și comisionul de risc, care a fost redenumit comision de administrare. Reclamantul a invocat aplicarea art. 1 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 coroborat cu art. 9 3 lit. f) din O.G. nr. 21/1992, modificată, în ceea ce privește dobânda stabilită prin contract, solicitând păstrarea caracterului fix al acesteia. Cu privire la comisionul de risc reclamantul a arătat că acesta este contrar art. 36 din O.U.G. nr. 50/2008, astfel că banca avea obligația eliminării lui, iar nu a înlocuirii cu un alt comision, cu altă denumire.

În drept a fost invocată aplicarea O.U.G. nr. 50/2010, a Legii nr. 193/2000 și a O.G. nr. 21/1992. Pârâta V.R. S.A., prin întâmpinarea formulată în condițiile art. 118 C. proc. civ., a solicitat respingerea acțiunii reclamantului. În motivarea acestei poziții procesuale a arătat că acțiunea promovată de reclamant este lipsită de temei legal, în condițiile în care actul normativ invocat prin cererea de chemare în judecată a fost modificat prin Legea nr. 288/2010, în vigoare de la data de 2 ianuarie 2011 și care stabilește, în art. 95, că nu se aplică contractelor de credit încheiate anterior intrării sale în vigoare, cu excepția celor încheiate pe perioadă determinată.

Cu privire la susținerea reclamantului relativ la caracterul fix al dobânzii, pârâta a arătat că, potrivit clauzelor convenției de credit din 18 septembrie 2008, părțile au stabilit o dobândă revizuibilă, conform condițiilor pct. 3 din condițiile speciale ale convenției, care se completează cu pct. 6 și că aceste clauze speciale se completează cu condițiile generale de bancă. Cu privire la comisionul de risc, pârâta a arătat că acesta nu mai era prevăzut în art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010, în varianta nemodificată, dar că era o clauză acceptată de părți conform art. 969 și 982 C. civ., banca fiind îndreptățită să îl perceapă, astfel că l-a redenumit ca fiind comision de administrare, pentru a se încadra în enumerarea limitativă cuprinsă în norma arătată anterior.

Cu privire la cererea de înlăturare a comisionului de rambursare anticipată, pârâta a arătat că sub acest aspect sunt incidente prevederile art. 68 din O.U.G. nr. 50/2010, aprobată cu modificări prin Legea nr. 288/2010 și că această normă a fost preluată în actul adițional propus reclamantului. În ședința publică din data de 8 februarie 2011 instanța a luat act că reclamantul a renunțat la judecarea cererii privind rambursarea sumelor aferente comisionului de risc încasate până la data promovării acțiunii sau considerarea lor cu titlu de plată. Prin Sentința civilă nr. 1055 din 17 mai 2011 Tribunalul Brașov a admis acțiunea promovată de către reclamantul I.H. în contradictoriu cu pârâtele V.R.

S.A. și V.R. S.A. - Sucursala Brașov. A obligat pârâtele să încheie cu reclamantul act adițional la convenția de credit din 18 septembrie 2008 prin care să se prevadă: - dobânda datorată de către reclamant, pârâtelor, este dobândă fixă; - încetarea, începând cu data de 21 iunie 2010 a încasării comisionului de risc prevăzut de art. 5.1 lit. a) din convenție; - eliminarea pct. 5.1 lit. c) din convenție, privind comisionul de rambursare anticipată; - încetarea, începând cu data de 21 iunie 2010 a încasării comisionului de administrare. A obligat pârâtele la plata către reclamant a sumei de 10,3 RON cu titlu de cheltuieli de judecată. Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarele considerente: Între părți s-a încheiat convenția de credit din 18 septembrie 2008 care cuprinde două categorii de prevederi: condițiile speciale și condițiile generale.

Prin art. 3 din condițiile speciale, aplicabil în condițiile art. 3.1.2 lit. c) din condițiile generale, părțile au stabilit că rata dobânzii curente este de 3,99% p.a., banca rezervându-și dreptul de a revizui unilateral rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară. Prin art. 5.1 lit. a) din condițiile speciale părțile au stabilit obligația de plată a unui comision de risc de 0,2 % aplicat soldului creditului lunar, iar prin art. 5.1 lit. c) din condițiile speciale părțile au stabilit un comision de rambursare în avans de 2% calculat la valoarea sumei rambursate. La data de 17 septembrie 2010 reclamantul s-a prezentat la sediul pârâtei V.R. S.A.

- Sucursala Brașov, ocazie cu care a aflat că din luna august 2010, în mod unilateral, pârâtele au modificat contractul de credit încheiat de părți, modificând dobânda, din fixă în variabilă, precum și comisionul de risc, care a fost redenumit comision de administrare. Din interpretarea art. 35 din O.U.G. nr. 50/2010, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 288/2010, rezultă că modificarea unilaterală a contractului de credit dintre părți, operată de pârâte cu privire la clauza de dobândă și cele referitoare la comisionul de risc și de administrare, reprezintă o încălcare gravă a principiului consensualismului, prevăzut de legea civilă română și consacrat expres la nivel general în art. 969 C. civ.

și, special, în materia contractelor de credit, cu privire la comisioanele bancare, prin art. 35 din O.U.G. nr. 50/2010, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 288/2010. Părțile au acceptat la data încheierii contractului de credit aplicarea unei dobânzi cu caracter fix, chiar dacă revizuibilă în condițiile apariției unor situații deosebite ("schimbări semnificative pe piața monetară"), astfel că susținerea pârâtelor că prin modificarea dobânzii nu s-a făcut altceva decât să se aplice clauza privind caracterul revizuibil al dobânzii, pentru punerea în acord a convenției cu noile norme în domeniu, O.U.G. nr. 50/2010, nu poate fi reținută. Instanța nu a fost învestită să analizeze dacă această clauză referitoare la caracterul revizuibil al dobânzii are sau nu caracter abuziv, ci numai să constate că dobânda prevăzută în contract are caracter fix și să oblige pârâtele să respecte această clauză.

Pe de o parte, nu a fost respectată condiția comunicării către reclamant a deciziei pârâtelor de modificare unilaterală a dobânzii, anterior aplicării noii valori (comunicarea noului grafic de rambursare a fost efectuată numai la insistentele reclamantului la data de 17 septembrie 2010) și nici nu s-a făcut dovada unor schimbări cu caracter "semnificativ" pe piața monetară. Pe de altă parte, deși pârâtele au susținut că O.U.G. nr. 50/2010, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 288/2010, nu era aplicabilă contractelor încheiate anterior intrării sale în vigoare (2 ianuarie 2011), au aplicat din actul normativ respectiv numai o clauză favorabilă băncii (o dobândă variabilă prezintă un risc mai scăzut pentru creditor), cu ignorarea tuturor celorlalte prevederi legale favorabile debitorului, ceea ce reprezintă un abuz din partea acestora.

Cu privire la comisionul de risc, instanța a reținut că sunt incidente, pentru perioada iunie 2010 - 2 ianuarie 2011, dispozițiile art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010, în forma inițială, care stabilea, cu caracter limitativ, natura comisioanelor ce puteau fi percepute de către bancă, enumerarea din actul normativ necuprinzând acest comision. Această interpretare are la bază principiul aplicării imediate a legii civile noi, ce presupune că destinatarii unei norme juridice au obligația să o aplice de la data la care aceasta intră în vigoare. Modificarea, în luna august 2010, a contractului dintre părți cu privire la înlocuirea comisionului de risc cu cel de administrare, efectuată unilateral de către bancă, cu nerespectarea art. 35 din O.U.G.

nr. 50/2010, nu poate fi acceptată, deoarece nicăieri în contract părțile nu au stabilit vreo clauză care să abiliteze banca să efectueze o astfel de modificare unilaterală. Cu privire la comisionul de rambursare anticipată, instanța a reținut că, în conformitate cu prevederile art. 68 lit. c) din O.U.G. nr. 50/2010 (cu o formă identică și după aprobarea prin Legea nr. 288/2010), este interzisă perceperea unui astfel de comision în cazul contractelor cu dobândă fixă, cum este contractul dintre părți, iar această normă se aplică și acestei convenții, conform art. 95 din același act normativ. Împotriva acestei sentințe a declarat apel pârâta V.R. S.A. prin care a solicitat schimbarea acesteia, în sensul respingerii acțiunii formulate.

În motivarea apelului se arată următoarele: A. Prima instanța nu a ținut cont de situația actului adițional de implementare a O.U.G. nr. 50/2010, prin prisma dispozițiilor Legii nr. 288/2010. Reclamantul a fost notificat cu privire la modificarea convenției de credit potrivit O.U.G. nr. 50/2010 și nu a semnat actul adițional propus de bancă, ceea ce potrivit art. 95 alin. (5) din O.U.G. nr. 50/2010 se consideră acceptare tacită.

Ulterior, în baza Legii nr. 288/2010, art. II alin. (2), prin dispoziții tranzitorii se stabilește modul în care se aplică aceste prevederi contractelor pentru care s-au încheiat acte adiționale, expres sau tacit, în sensul că actele adiționale nesemnate de consumatori, considerate acceptate tacit, până la intrarea în vigoare a prezentei legi, își vor produce efectele conform cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi . Coroborat cu faptul că reclamanții nu au notificat pârâta în baza Legii nr. 288/2010, prevederile actului adițional își produce în continuare efectele.

Deoarece atât banca cât și consumatorii au posibilitatea de a denunța unilateral actul adițional, intenția legiuitorului a fost aceea de a menține în vigoare numai acel act care concordă voinței liber exprimate a părților, fie că e convenția de credit inițială, fie aceeași convenție, modificată prin actul adițional. Dacă reclamantul nu a fost de acord cu implementarea O.U.G. nr. 50/2010, nu are deschisă calea unei acțiuni în justiție, ci trebuie să urmeze procedura prevăzută de Legea nr. 288/2010. În caz contrar, prevederile actului adițional își produce în continuare efectele conform cu termenii în care a fost formulat (dobânda variabilă raportată la indice de referință, perceperea unui comision de administrare credit, fără comision de rambursare în avans ca urmare a existenței caracterului variabil al dobânzii).

B. Rata dobânzii, potrivit structurii din clauza 3 din condițiile speciale, este supusă unei duble condiții rezolutorii și suspensive în același timp: cea indicată la pct. 3.d, referitoare la apariția unor schimbări semnificative pe piața monetară. La momentul apariției unor schimbări semnificative se activează condiția rezolutorie prin care încetează aplicarea ratei anterioare a dobânzii și, în același timp, condiția suspensivă, prin care începe aplicarea noii rate a dobânzii. În condițiile speciale ale convenției de credit la pct. 6 rambursare este menționat faptul că valoarea anuității se va modifica corespunzător, în condițiile pct. 3.d, de unde rezultă că dobânda aplicabilă nu are caracter fix.

În urma apariției O.U.G. nr. 50/2010, banca a fost obligată să adapteze formula de calcul a ratei dobânzii la normele imperative din actul normativ care impune dobânda variabilă. Pârâta nu a modificat unilateral contractul, ci ca urmare a obligațiilor legale pe care aceasta le avea, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010. De la început dobânda nu avea caracter fix. Faptul că banca nu a modificat-o de la data acordării creditului, până în prezent, nu-i conferă caracterul de dobândă fixă. Prevederile convenției de credit nu intră sub incidența O.U.G. nr. 174/2008, întrucât legea nu e retroactivă. C. Soluția este dată cu interpretarea eronată a O.U.G. nr. 174/2008 și Directivei U.E. nr. 2008/48.

Interpretarea instanței nu ține cont de natura și rațiunea economică a existenței comisionului de risc în contract, nu are în vedere o interpretare în spiritul legii, a prevederilor O.U.G. nr. 50/2010, în concordanță cu directiva, cu prevederile constituționale și ale C.E.D.O., care consacră garantarea dreptului de proprietate și a dreptului la libertatea exercitării activității comerciale. 1. Rațiunea economică a existenței comisionului de risc sau administrare: O.U.G. nr. 50/2010 nu are menirea stabilirii unui catalog de denumiri ale unor comisioane bancare, ci prezentarea unor rațiuni economice îndreptățite a se regăsi în comisioanele bancare.

Art. 36 nu prevede existența unor anumite denumiri de comisioane, ci obligația băncilor de a lua în calcul, atunci când stabilesc cuantumul comisioanelor, anumite rațiuni economice legate de analiza dosarului de credit, de administrare a creditului, comision de administrare a contului curent, dar și costuri aferente asigurărilor asumate de bancă. Debitorul, suportând prețul creditului, este dator, în realitate, să suporte cele două componente ale acestuia, respectiv dobânda și comisioanele. Ca și alte comisioane și comisionul de risc este un element al prețului băncii, care are ca rațiune existența riscului de credit, definit de art. 3 alin. (1) lit. g) din Normele B.N.R. nr. 17/2003, ca riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienți a obligațiilor contractuale, constând în rambursarea creditului și a costurilor acestuia.

Potrivit art. 4 1 din Regulamentul nr. 3/2007 al B.N.R., privitor la limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice, împrumutătorii trebuie să își organizeze activitatea de creditare astfel încât să asigure separarea clară și efectivă a funcției de promovare și vânzare a produselor de creditare, de funcția de analiză a riscului de credit și monitorizare a expunerii. Prin urmare, o bancă e obligată să administreze de-a lungul derulării contractului toate elementele de risc care pot conduce la diminuarea semnificativă a posibilității de recuperare a creditului acordat și de obținere a profitului scontat, deoarece banca urmărește, ca orice agent economic, un profit. Garanțiile reprezintă ultima sursă de rambursare a unui credit, băncile neavând ca obiectiv acumularea unor proprietăți imobiliare în contul creanțelor, criza pieței imobiliare fiind un exemplu.

Acest fapt trebuie coroborat și cu perioada îndelungată pentru care se acordă creditul, 20 - 30 ani. În consecință, riscurile care ar putea apărea de-a lungul derulării contractului trebuie administrate din momentul acordării creditului până la sfârșit. Deoarece principala activitate a băncii în ceea ce privește acordarea unui credit o reprezintă tocmai administrarea riscurilor, apelanta l-a numit comision de risc. 2. Reglementarea rațiunii comisionului de risc/administrare în O.U.G. nr. 50/2010: Depășind cadrul stabilit de directiva pe care o implementează, O.U.G. nr. 50/2010, la art. 36, stabilește categoriile de comisioane pe care o bancă le poate percepe, însă acest articol nu cuprinde o listă de denumiri ale modului în care ar trebui să se regăsească anumite costuri, ci anumite categorii de costuri, pe care banca are dreptul să le includă în prețul creditului.

Printre acestea se regăsește și comisionul de administrare a creditului. Deoarece activitatea de monitorizare și gestionare a riscurilor unui credit e principala activitate a băncii după acordarea unui credit, O.U.G. nr. 50/2010 nu putea să o elimine din categoriile de costuri care ar trebui suportate de beneficiarul creditului. Comisionul de administrare, reglementat de art. 36, se traduce prin administrarea riscurilor unui contract de credit, putând fi asimilat comisionului de risc perceput de pârâtă, fiind rezultatul acelorași rațiuni economice, astfel că nu poate fi considerat a fi eliminat de art. 36. Instanța nu e ținută de denumirea pe care părțile o dau unei anumite instituții juridice, fiind obligată, în baza art. 129 alin. (5) C. proc.

civ., să urmărească aflarea realității care stă la baza actului juridic, la rațiunea legii. Plecând de la rațiunea economică a comisionului de risc, apelanta a modificat denumirea comisionului de risc în comision de administrare. O interpretare contrară ar fi neconformă cu prevederile dreptului comunitar implementat de O.U.G. nr. 50/2010 sau drepturilor fundamentale ale băncii, prevăzute de Constituție și CADOLF și ar avantaja creditorii care au înțeles să prevadă în contracte denumiri mai fericite ale comisioanelor percepute. 3. Necesitatea interpretării O.U.G. nr. 50/2010 conform normelor comunitare: Dacă prevederile art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010 ar fi interpretate în sensul stabilirii formale a unei liste exclusive de comisioane, cu anumite denumiri determinate, aceste prevederi ale O.U.G.

nr. 50/2010 ar fi neconforme cu principiile stabilite de dreptul comunitar și de cel european al drepturilor omului. Dispozițiile art. 33 - 34 nu au echivalent în directivă. Depășirea domeniului de reglementare al Directivei nr. 2008/48 de către guvern, prin O.U.G. nr. 50/2010, e evidentă din perspectiva dreptului comunitar, fie și numai prin considerarea mecanismului clauzei transpunerii complete. Obiectivul principal al implementării directivei este facilitarea apariției interne a creditelor de consum prin armonizarea nivelului de protecție al consumatorilor. Normele referitoare la comisioane sau contractele imobiliare din O.U.G. nr. 50/2010 nu sunt cuprinse în directivă, iar aplicarea lor este justificată, exclusiv, de sporirea gradului de protecție al consumatorilor într-o manieră care depășește maximele stabilite de directivă.

Aceste neconcordanțe dintre dreptul intern și cel comunitar obligă judecătorul să excludă normele interne și să aplice directiva obligatorie. Curtea europeană a statuat că, în special, instituțiile bancare din România trebuie să se bucure de aceleași condiții ca și concurenții lor din alte state membre, preocuparea comunitară de la momentul adoptării directivei fiind aceea de a asigura implementarea aceluiași pachet de măsuri în toate statele membre, cu obiectivul de a opri denaturarea concurenței între creditorii din comunitate, ce împiedică buna funcționare a pieței interne, în condițiile în care statele membre au adoptat dispoziții obligatorii diferite, mai stricte decât cele prevăzute de Directiva nr. 87/102/CEE (a se vedea parag.

4 din preambulului Directivei nr. 2008/48/CE). 4. Necesitatea interpretării O.U.G. nr. 50/2010 conform prevederilor constituționale și CADOLF: Prevederile referitoare la stabilirea anumitor comisioane permise de O.U.G. nr. 50/2010 conțin încălcări grave ale dreptului de proprietate al pârâtei, consacrat de art. 1 din Protocolul nr. 1 al CADOLF, mai ales în situația în care aceste prevederi se interpretează în sensul în care banca trebuie să renunțe la a mai percepe anumite comisioane și costuri convenite conform contractelor de credit încheiate, în privința cărora banca este titularul unui drept de creanță. Prin obligarea efectuării unor acte cu titlu gratuit și al acoperirii de către bănci a măsurilor de austeritate generate de criza economică, așa cum sunt interpretate prevederile O.U.G.

nr. 50/2010 de către prima instanță, aceasta încalcă exercitarea atributelor proprietății creditorilor asupra propriei activități și, implicit, dreptul de proprietate. Obligarea băncilor la eliminarea unor comisioane ar duce la pierderi semnificative ale băncii, la exproprieri de fapt. Lipsirea băncilor de contraprestațiile legal stabilite în contractele aflate în derulare are efectul unei atingeri aduse proprietății, în sensul jurisprudenței C.E.D.O. Aceste drepturi de creanță sunt asimilate cu noțiunea de bun. Anularea acestor clauze ar determina și o nesocotire a Cartei Drepturilor Fundamentale a U.E., care prevede, la art. 16, că libertatea de a desfășura o activitate comercială este recunoscută conform cu dreptul uniunii și cu legislațiile și practicile naționale, precum și o nesocotire a art. 45 din Constituție cu privire la dreptul la proprietatea privată dar și dreptul la exercitarea activității economice.

D. Instanța s-a pronunțat eronat cu privire la comisionul de rambursare în avans. Art. 68 din O.U.G. nr. 50/2010 prevede că nu se solicită o compensație pentru rambursare anticipată în cazurile a, b și când rambursarea anticipată intervine într-o perioadă în care rata dobânzii nu e fixă. Actul adițional implementat prin acceptare tacită respectă dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010 cu privire la compensația datorată în cazul rambursării anticipate a creditului având în vedere tipul de creanță stabilită în cadrul acestuia.

Prin Decizia nr. 103/Ap din 23 noiembrie 2011 al Curții de Apel Brașov, secția comercială, a fost admis, în parte, apelul declarat de pârâte, a fost schimbată, în parte, sentința apelată, a fost admisă, în parte, acțiunea formulată de reclamant, au fost înlăturate dispozițiile privind eliminarea pct. 5.1 lit. c) din Convenție privind comisionul de rambursare anticipată, au fost obligate pârâtele să încheie cu reclamantul act adițional la convenția de credit din 18 septembrie 2008 prin care să se prevadă un comision de rambursare anticipată conform art. 67 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 50/2011. Au fost păstrate celelalte dispoziții ale sentinței apelate.

Pentru a se pronunța astfel, instanța de apel a reținut următoarele: Prin contractul de credit din 18 septembrie 2008, încheiat între părți, s-a stabilit, potrivit art. 3.1.2 lit. c) din condițiile speciale, o rată a dobânzii curente de 3,99% p.a, banca rezervându-și dreptul de a revizui unilateral rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară, conform lit d) a aceluiași articol. Prin art. 5.1 lit. a) din condițiile speciale, părțile au stabilit obligația de plată a unui comision de risc, de 0,22%, aplicat soldului creditului lunar, iar prin art. 5.1 lit. c) din condițiile speciale părțile au stabilit un comision de rambursare în avans de 2%, calculat la valoarea sumei rambursate.

Din luna august 2010, în mod unilateral, pârâtele au modificat contractul de credit încheiat de părți, modificând dobânda, din fixă în variabilă, precum și comisionul de risc, care a fost redenumit comision de administrare. Nu a fost respectată condiția comunicării către reclamant a deciziei pârâtelor de modificare unilaterală a dobânzii, anterior aplicării noii valori (comunicarea noului grafic de rambursare a fost efectuată numai la insistențele reclamantului la data de 17 septembrie 2010) și nici nu s-a făcut dovada unor schimbări cu caracter "semnificativ" pe piața monetară. Pârâta a continuat să aplice comisionul de risc sub denumirea de comision de administrare. Susținerea apelantei, potrivit căreia comisionul de administrare, reglementat de art. 36 din O.U.G.

nr. 50/2010, se traduce prin administrarea riscurilor unui contract de credit, putând fi asimilat comisionului de risc perceput de pârâtă, fiind rezultatul aceleiași rațiuni economice, este neîntemeiată. Potrivit art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010, pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor, după caz, penalități, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor. Există o distincție între noțiunea de comision de risc și comision de administrare. Chiar din întâmpinarea depusă la fond și din motivarea apelului rezultă că pârâta a modificat doar denumirea comisionului de administrare, acesta fiind în continuare un comision de risc.

Potrivit art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010 alin. (4), "se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență fiind considerate nule de drept", iar potrivit alin. (5) nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (2), este considerată acceptare tacită. Potrivit art. 40 alin. (3), în cazul modificărilor impuse prin legislație, nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse prin legislație.

Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept. Nu se consideră acceptare tacită nesemnarea actelor adiționale în cazul în care consumatorii au obiecțiuni, iar acceptarea tacită se referă numai la modificările impuse prin legislație, nu la orice modificări aduse de bănci prin actele adiționale. În speță, modificările aduse de pârâtă prin act adițional, neprevăzute de O.U.G. nr. 50/2010, nu pot fi considerate acceptate tacit de reclamant. Dobânda variabilă este o dobândă ce se poate modifica pozitiv sau negativ pe durata creditului și variază în funcție de anumiți indicatori de creditare stabiliți periodic de organismele competente la nivel național sau european.

Acești indicatori, Bubor, Libor și Euribor sunt indicatori de referință ce sunt folosiți și în stabilirea, de către bănci, a dobânzilor acordate la depozite. Dobânda variabilă este dobânda care se calculează periodic (de regula la 3 luni) în funcție de evoluția dobânzii pe piață, în timp ce dobânda fixă utilizează aceeași dobândă pe toată perioada creditului, indiferent de evoluția pieței. Pârâta, în actul adițional, a introdus dobânda variabilă calculată potrivit art. 37 din O.U.G. nr. 50/2010, prin raportare la fluctuațiile indicilor de referință Euribor/Robor/Libor/rata dobânzii de referință a B.N.R., în funcție de valuta creditului, la care creditorul poate adăuga o anumita marjă, fixă pe toată durata derulării contractului.

Acest text nu este aplicabil în speță întrucât dobânda stabilită prin contractul de credit nu este variabilă, ci fixă, de 3,99% p.a, potrivit art. 3 din condițiile speciale. Clauza de revizuire acceptată de părți, potrivit art. 3 lit. d), se aplică numai în situația apariției unor modificări "semnificative", în situații excepționale, netransformând dobânda fixă într-o dobândă variabilă. Modificarea unilaterală din august 2010 a contractului de credit în ceea ce privește înlocuirea comisionului de risc cu cel de administrare și a dobânzii fixe, în dobândă variabilă, contravine art. 969 C. civ. și dispozițiilor O.U.G. nr. 50/2010. În preambulul Directivei nr. 2008/48/CE se arată că pentru a se asigura încrederea consumatorilor, este important ca piața să le ofere un grad suficient de protecție.

Astfel, libera circulație a ofertelor de credite ar trebui să poată avea loc în condiții optime, atât pentru cei care oferă creditele, cât și pentru cei care le solicită, ținând seama de situațiile specifice din fiecare stat membru. Eliminarea comisionului de risc prin art. 36 din O.U.G. nr. 50/2008 nu contravine Directivei nr. 2008/48/CE. Din dispozițiile art. 148 din Constituția României și jurisprudența constantă a C.E.J. (Hotărârea Costa/ENEL din 1964, Simmenthai Spa. din 1978, Factortame din 1990, Ciola din 1999, Kuhne & Heitz din 2004, hotărârea pronunțată în cazul Lucchini din 2007) rezultă prioritatea dreptului comunitar față de dreptul intern. Directiva impune statelor membre rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităților naționale competențele legate de forma și mijloacele utilizate în acest scop, respectiv adoptarea unor legi.

Transpunerea unei directive în legislația națională nu impune ca prevederile sale să fie încorporate formal, expresis verbis, prin norme specifice interne. Obligate doar să îndeplinească scopurile directivei, statele membre dispun, pentru transpunere, de o flexibilitate care le permite să țină cont de specificitățile naționale. În toate cazurile în care dispozițiile unei directive apar, din punct de vedere al conținutului lor, ca fiind necondiționate și suficient de precise, aceste dispoziții pot fi invocate, în absența unor măsuri de transpunere, în termenul stabilit sau, în cazul unei transpuneri greșite, împotriva oricărei dispoziții de drept intern, neconform cu directiva (cauza 152/84 Marshall).

O persoană, în principiu, potrivit unei jurisprudențe constante a C.E.J., nu poate invoca neimplementarea directivei sau implementarea greșită, într-un proces împotriva altei persoane (cauza Faccini Dori), efectul direct al prevederilor unei directive se poate manifesta numai vertical și nu orizontal. Pentru acest ultim caz exista, însă, excepții, pe baza unui principiu de drept comunitar, numit efect incidental, ce permite invocarea, ca factor incident, a neimplementării de către state a directivelor, chiar și într-un proces împotriva unei alte persoane. În jurisprudența ulterioară a C.E.J. a fost admis un efect "indirect orizontal", pe cale incidentală, în cauza C.S.I. SA, cu condiția să nu impună o obligație unui particular.

Doar în situația în care, din punct de vedere al conținutului, dispozițiile directivei sunt necondiționate și suficient de clare și precise, ar putea fi aplicate. În speță, directiva nu vine cu multe detalii privind comisioanele cerute de bănci. Singurul comision explicit reglementat este cel de rambursare anticipată - directiva oferă o schemă de calcul a acestui comision, nu există nicio dispoziție a directivei cu privire la comisionul de risc a cărei încălcare să poată fi invocată. Nu se încalcă prevederile art. 1 din Protocolul nr. 1 al Convenției pentru Apărarea Drepturilor Omului și Libertăților Fundamentale, care prevăd că orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale.

Obligarea băncii la înlăturarea comisionului de risc nu duce la o expropriere de fapt a băncii, în condițiile în care există garanții, dobânzi, penalizări, contractul de credit nefiind un act cu titlu gratuit. Banca este o societate comercială al cărui scop îl reprezintă obținerea profitului, fiind justificat să insereze în cuprinsul convenției de credit clauze având ca efect protejarea sa în cazul întârzierii la plata ratelor de credit de către consumator, evaluând anticipat prejudiciul pe care l-ar suferi ca urmare a neplății la momentul scadenței ratelor de către consumator. În acest sens s-a prevăzut obligația reclamantului de a plăti dobânzi, dobânzi penalizatoare, există garanții imobiliare, obligația încheierii unui contract de asigurare pentru imobile, ce face obiectul garanției cu o societate de asigurări agreată de bancă și, totodată, de a cesiona în favoarea băncii drepturile izvorâte din polița de asigurare a imobilelor respective.

În ceea ce privește comisionul de rambursare în avans, potrivit art. 68 din O.U.G. nr. 50/2010, nu se solicită o compensație pentru rambursare anticipată în niciunul dintre următoarele cazuri: a) rambursarea a fost realizată ca urmare a executării unui contract de asigurare care are drept scop asigurarea riscului de neplată; b) contractul de credit este acordat sub forma "descoperitului de cont"; c) rambursarea anticipată intervine într-o perioadă în care rata dobânzii aferente creditului nu este fixă.

Potrivit art. 67 alin. (1), în cazul rambursării anticipate a creditului, creditorul este îndreptățit la o compensație echitabilă și justificată în mod obiectiv, pentru eventualele costuri legate direct de rambursarea anticipată a creditului, cu condiția ca rambursarea anticipată să intervină într-o perioadă în care rata dobânzii aferente creditului este fixă, iar potrivit alin. (2) al aceluiași articol o astfel de compensație nu poate fi mai mare de: a) 1% din valoarea creditului rambursată anticipat, dacă perioada de timp dintre rambursarea anticipată și data convenită pentru încetarea contractului de credit este mai mare de un an; b) 0,5% din valoarea creditului rambursat anticipat, dacă perioada de timp dintre rambursarea anticipată și data convenită pentru încetarea contractului de credit nu este mai mare de un an.

Dispozițiile art. 67 alin. (1) și art. 68 din O.U.G. nr. 50/2010 corespund integral dispozițiilor art. 16 din Directiva nr. 2008/48/CE. În speță, constatând caracterul fix al dobânzii, reclamantul datorează și comision de rambursare anticipată, dar nu în cuantumul prevăzut de art. 5 pct. 1 lit. c), de 2%, calculat la valoarea sumei rambursate în avans, plătibil integral la data efectuării rambursări pentru primii 5 ani și de 1%, calculat la valoarea sumei rambursate în avans, plătibil integral la data efectuării rambursării, după primii 5 ani, ci un comision care nu poate fi mai mare de 1% din valoarea creditului rambursată anticipat, dacă perioada de timp dintre rambursarea anticipată și data convenită pentru încetarea contractului de credit este mai mare de un an și respectiv, 0,5% din valoarea creditului rambursat anticipat, dacă perioada de timp dintre rambursarea anticipată și data convenită pentru încetarea contractului de credit nu este mai mare de un an.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs recurenta-pârâtă V.R. SA București - Sucursala Brașov, aducându-i următoarele critici: 1. Instanța de apel nu a ținut cont de modul de încheiere a actului adițional, de implementare a O.U.G. nr. 50/2010, prin prisma dispozițiilor Legii nr. 288/2010. Astfel, după apariția O.U.G. nr. 50/2010, recurenta susține că a procedat la modificarea contractelor de credit, astfel încât ele să fie în concordanță cu dispozițiile acestui act normativ, notificând, în acest sens pe reclamant, însă acesta nu a semnat actul adițional propus de bancă, astfel că, în concordanță cu prevederile art. 95 alin. (5) din acest act normativ, se consideră că actul adițional a fost acceptat tacit.

După apariția Legii nr. 288/2010, potrivit art. II alin. (2), actele adiționale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data intrării în vigoare a prezentei legi, își vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care una dintre părți notifică pe cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a legii, reclamantul nenotificând faptul că nu este de acord cu prevederile actului adițional, astfel încât acesta își produce efectele în conformitate cu termenii în care a fost formulat. Recurenta susține că reclamantul nu a fost de acord cu implementarea O.U.G. nr. 50/2010, acesta neavând deschisă calea unei acțiuni în instanță, putând doar să urmeze procedura prevăzută de Legea nr. 288/2010.

2. Instanța de apel a interpretat în mod greșit clauzele care stabilesc ratele dobânzii în convențiile de credit. Cuantumul dobânzii a fost stabilit în clauza 3 din condițiile speciale. Din cuprinsul acestei clauze rezultă faptul că această rată este supusă unei duble condiții, rezolutorii și suspensive, în același timp, astfel încât la momentul apariției unor schimbări semnificative, se activează condiția rezolutorie, prin care încetează aplicarea ratei anterioare a dobânzii și, în același timp, condiția suspensivă, prin care începe aplicarea noii rate a dobânzii. Pe de altă parte, la pct. 6 din condițiile speciale ale convenției se menționează faptul că valoarea anuității se va modifica în mod corespunzător, în condițiile pct. 3.d, de unde rezultă, fără dubiu, faptul că dobânda aplicabilă creditului nu are caracter fix.

Recurenta susține că după apariția O.U.G. nr. 50/2010 a fost nevoită să adapteze formula de calcul a ratei dobânzii la normele imperative din acest act normativ, adaptând contractele de credit cu dobânda revizuibilă, la această formă de calcul. Susține recurenta că ea nu a modificat unilateral contractul de credit, ci ca urmare a obligațiilor legale care i-au revenit odată cu intrarea în vigoarea a O.U.G. nr. 50/2010. Mai mult, recurenta arată că pentru a avea siguranța că interpretarea dată clauzelor din convențiile de credit cu privire la tipul de dobândă este cea corectă, a formulat o adresă scrisă către Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor în vederea obținerii unui punct de vedere al acesteia, susținând că răspunsul a fost în sensul celor întreprinse de către recurentă.

3. Hotărârea instanței de apel a fost dată cu interpretarea eronată a scopului și rațiunii O.U.G. nr. 50/2010 și a Directivei nr. 2008/48. Astfel, instanța de apel nu a ținut cont de faptul că prin O.U.G. nr. 50/2010 nu s-a stabilit un catalog de denumiri ale unor comisioane bancare, ci s-au prezentat doar niște rațiuni economice pentru care există diversele comisioane bancare, în acest sens, recurenta apreciind că în art. 36 din acest act normativ, nu sunt prevăzute anumite denumiri de comisioane, ci doar obligația băncilor de a lua în calcul, atunci când stabilesc cuantumul comisioanelor, anumite rațiuni economice legate de analiza dosarului de credit, de administrarea creditului, de administrarea contului curent dar și costuri aferente asigurărilor asigurate de bancă.

În acest sens, recurenta susține că și comisionul de risc este doar un element al prețului băncii, iar rațiunea economică care justifică solicitarea acestui comision este existența riscului de credit, element de care orice bancă este obligată să țină cont și să încerce să îl acopere, potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. g) din Normele B.N.R. nr. 17/2003. Recurenta susține că în acest sens sunt și prevederile Regulamentului nr. 3/2007 al B.N.R., privitor la limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice. O bancă este obligată să administreze de-a lungul derulării contractului de credit toate elementele de risc care au fost luate în calcul la momentul acordării creditului, aceasta urmărind, finalmente, obținerea unui profit.

S-a subliniat de către recurentă că în ceea ce privește soliditatea garanției constituită pentru acordarea împrumutului, trebuie avut în vedere că aceasta reprezintă ultima sursă de rambursare a unui credit, importantă fiind administrarea riscurilor ce ar putea apărea de-a lungul derulării contractului de credit, de aceea recurenta a înțeles să denumească comisionul respectiv, drept comision de risc. S-a mai susținut de către recurentă că art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010 nu cuprinde o listă de denumiri ale modului în care ar trebui să se regăsească anumite costuri în contractele de credit, ci anumite categorii de costuri pe care banca are dreptul să le inclusă în prețul creditului, printre acestea regăsindu-se și comisionul de administrare a creditului, care are tocmai rolul de acoperire a riscurilor.

În altă ordine de ideii, recurenta a criticat faptul că instanța de apel nu a interpretat prevederile O.U.G. nr. 50/2010, în conformitate cu prevederile comunitare pe care le implementează. Din lecturarea dispozițiilor O.U.G. nr. 50/2010, în paralel cu cele ale Directivei nr. 2008/48, se observă că dispozițiile art. 33 - 44 din Ordonanță nu au echivalent în directivă, astfel încât, este evident că s-a depășit domeniul de reglementare al directivei respective prin O.U.G. nr. 50/2010. În continuare recurenta-pârâtă reia, în mod absolut identic, susținerile formulate în calea de atac a apelului, cu privire la interpretarea O.U.G. nr. 50/2010, în raport cu Directiva nr. 2008/48, cu prevederile Constituției României și ale Convenției pentru Apărarea Drepturilor Omului și Libertăților Fundamentale, fără să arate de ce consideră că instanța de apel le-a interpretat sau aplicat în mod greșit.

Recurenta a solicitat judecarea cauzei în lipsă. La data de 8 noiembrie 2012, reclamantul-intimat I.H. a depus la dosarul cauzei o întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Analizând decizia recurată, prin raportare la criticile formulate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente: Trebuie menționat, în primul rând, faptul că recursul, în actuala reglementare a C. proc. civ., este o cale extraordinară de atac, de reformare, iar potrivit dispozițiilor art. 304 pct. 1 - 9 C. proc. civ., în această cale de atac se poate analiza numai legalitatea hotărârii recurate, nu și netemeinicia acesteia. 1. Prima critică nu poate fi reținută.

În aparență, această critică vizează greșita aplicare și interpretare a dispozițiilor O.U.G. nr. 50/2010, prin prisma dispozițiilor Legii nr. 288/2010, cu privire la actul adițional din luna august 2010, prin care pârâtele au modificat contractul de credit cu privire la modificarea dobânzii, din fixă în variabilă, precum și cu privire la comisionul de risc, care a fost redenumit comision de administrare. Recurenta nu arată în ce constă nelegalitatea interpretării acestor acte normative de către instanța de apel, încercând să acrediteze ideea că ea a procedat, în mod legal, în baza acestor acte normative, la modificarea contractului de credit prin actul adițional din august 2010, considerând că acesta nu a fost semnat de către reclamant, deci a fost acceptat tacit, nefiind contestat nici după apariția Legii nr. 288/2010.

Lucrurile stau cu totul altfel, instanța de apel arătând, în mod clar, că pârâtele au modificat, în mod unilateral, contractul de credit, deoarece nu a fost respectată condiția comunicării către reclamant a deciziei pârâtelor, de modificare unilaterală a dobânzii din fixă în variabilă, nefăcând nici dovada unor schimbări cu caracter semnificativ pe piața monetară, continuând, totodată, să se aplice comisionul de risc sub denumirea de comision de administrare.

Cu privire la acest aspect recurenta nu a formulat nicio critică, astfel încât starea de fapt este cea reținută de instanța de apel, și anume, aceea că respectivul contract de credit încheiat între părți nu poate fi considerat că a fost modificat prin acordul părților sau prin acceptare tacită de către debitor, modificarea fiind făcută în mod unilateral de către pârâte, prin actul adițional din august 2010. Ca atare, reclamantul avea deschisă calea unei acțiuni în justiție, în temeiul existenței unor clauze abuzive, introduse, în mod unilateral, de către creditoare, prin actul adițional încheiat în august 2010. 2. Nici cea de-a doua critică nu poate fi reținută, recurenta nearătând în ce constă greșita interpretare, de către instanța de apel, a clauzelor care stabilesc ratele dobânzii.

Recurenta reia susținerile potrivit cărora rata dobânzii nu ar fi fixă, ci variabilă, aceasta fiind supusă unei duble condiții, rezolutorii și suspensive, caracterul variabil al ratei dobânzii rezultând și din prevederile pct. 6 din condițiile speciale ale convenției de credit. Cu privire la aceste aspecte, instanța de apel a arătat că prevederile art. 37 din O.U.G. nr. 50/2010, nu sunt aplicabile, dobânda fixată potrivit art. 3 din condițiile speciale fiind una fixă, clauza de revizuire acceptată de către părți, potrivit art. 3 lit. d) aplicându-se numai în situația apariției unor modificări semnificative pe piața bancară, astfel încât modificarea unilaterală, din august 2010, a contractului de credit, contravine art. 969 C. civ.

și dispozițiilor O.U.G. nr. 50/2010. Afirmația cu privire la faptul că recurenta s-ar fi adresat Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor și că punctul de vedere al acesteia cu privire la interpretarea dispozițiilor O.U.G. nr. 50/2010 este în sensul celor susținute de recurentă, nu poate fi reținută, deoarece, pe de o parte, aceasta vizează temeinicia deciziei recurate, nefiind decât, eventual, un mijloc de probă, iar pe de altă parte, chiar și așa, din cuprinsul răspunsului dat de Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor rezultă că ipoteza era aceea în care în contractele de credit nu se precizează faptul că dobânda este fixă, or, în contractul de credit ce face obiectul cauzei de față se precizează că această dobândă este fixă.

3. Nici cea de-a treia critică nu poate fi reținută. Deși, nici cu privire la această critică, recurenta nu arată în ce constă greșita interpretare a legii de către instanța de apel, aceasta reia susținerile făcute în calea de atac a apelului cu privire la faptul că instanța de apel ar fi făcut o interpretare eronată a scopului și rațiunii O.U.G. nr. 50/2010, prin raportare la Directiva nr. 2008/48, la Constituția României și la Protocolul nr. 1 la Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și Libertăților Fundamentale, și cu privire la faptul că prin eliminarea comisionului de risc, conform art. 36 din O.U.G. nr. 50/2008, s-ar contraveni Directivei nr. 2008/48/CE. În considerentele deciziei de apel s-a arătat, pe larg, de ce prevederile O.U.G.

nr. 50/2008 nu contravin Directivei nr. 2008/48, și nici prevederilor art. 45 din Constituție, art. 1 din Protocolul nr. 1 al CADOLF, sau art. 16 din Carta Drepturilor Fundamentale a U.E. privind libertatea comerțului. Susținerea recurentei în sensul că în cuprinsul art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010, nu s-au înserat anumite costuri ce pot fi cuprinse în contractele de credit, ci doar anumite categorii de costuri ce reprezintă rațiuni economice pentru care există diverse comisioane bancare, nu poate fi reținută, deoarece, rațiunile economice ce duc la emiterea unui act normativ nu pot fi cuprinse chiar în conținutul acelui act normativ, ci doar în expunerea de motive necesară adoptării acestuia, rațiunile economice fiind doar temeiul adoptării actului normativ respectiv.

Prin urmare, nu se poate reține susținerea recurentei potrivit căreia comisionul de risc ar fi totuna cu comisionul de administrare, aceste comisioane fiind echivalente, din punct de vederea al rațiunilor economice pentru care au fost introduse, cât timp părțile nu au convenit, prin acordul lor de voință, asupra existenței acestui comision, și cât timp O.U.G. nr. 50/2010 interzice existența acestuia. După cum a arătat și instanța de apel în cuprinsul considerentelor deciziei criticate, recurenta, ca și orice altă unitate bancară, dispune de suficiente mijloace prin care să se asigure de obținerea unui profit, existând în acest sens obligația reclamantului de a plăti dobânzi, dobânzi penalizatoare, existând garanții imobiliare, precum și obligația încheierii de contracte de asigurare pentru imobilele ce fac obiectul garanției.

Având în vedere cele de mai sus, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte, va respinge recursul, ca nefondat. În baza art. 274 C. proc. civ., recurenta-pârâtă va fi obligată la plata sumei de 1.500 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, către intimatul-reclamant.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de pârâta V.R. SA București - Sucursala Brașov împotriva Deciziei nr. 103/Ap din 23 noiembrie 2011, pronunțate de Curtea de Apel Brașov, secția comercială, ca nefondat. Obligă recurenta-pârâtă la plata sumei de 1.500 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, către intimatul-reclamant I.H. Irevocabilă. Pronunțată, în ședința publică, astăzi 15 noiembrie 2012. Procesat de GGC - AS