ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1453/2014

Asupra recursurilor de față; Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 5 București, la data de 26 mai 2011 sub nr. 9957/302/2011, reclamantul P.I.C. a chemat în judecată pe pârâta SC V.R.

SA, solicitând instanței ca prin sentința ce o va pronunța să se constate caracterul abuziv al art. 3 lit. d), privind posibilitatea băncii de a revizuii structura ratei dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară și a art. 3.5, privind perceperea unui comision de risc, ambele clauze fiind inserate în convenția de credit din 31 ianuarie 2008, încheiată cu pârâta prin Agenția; să se dispună anularea acestor clauze; să fie obligată banca la plata tuturor sumelor achitate cu titlu de comision de risc, de la data semnării contractului și până la data efectivei înlăturări a clauzei, arătând că, până în prezent, suma achitată cu titlu de comision de risc este de 30.693, 8 lei; să fie obligată pârâta la plata dobânzii legale aferente fiecăreia dintre sumele achitate cu titlu de comision de risc, de la data achitării acesteia și până la data efectivei restituiri sau compensarea sumelor astfel datorate de pârâtă cu obligațiile reclamantului către aceasta, datorate în temeiul convenției de credit, arătându-se că, până în prezent, dobânda legală este de 5.340 lei; să se constate caracterul fix al dobânzii percepute de pârâtă, în procent de 3,99 %; să se constate nelegalitatea operațiunii efectuate de pârâtă, de majorare unilaterală a comisionului de administrare, urmând să fie obligată pârâta la menținerea comisionului de administrare,

agreat de părțile contractante; să fie obligată pârâta la restituirea tuturor sumelor percepute cu titlu de comision de urmărire riscuri, mascat în comision de administrare majorat unilateral, de la data majorării acestui comision și până la data înlăturării lui efective din contract; să fie obligată pârâta la încheierea unui act adițional la convenția de credit, în deplină concordanță cu prevederile O.U.G. nr. 50/2010, în forma existentă la data introducerii cererii de chemare în judecată în care să se consemneze cele solicitate de reclamant; să fie obligată pârâta la plata cheltuielilor de judecată. La data 05 decembrie 2011 pârâta SC V.R. SA, a depus la dosarul cauzei o întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii, a invocat excepția netimbrării cererii și excepția necompetenței materiale a Judecătoriei Sectorului 5 București, precum și excepțiile inadmisibilității, a lipsei de interes și a prescripției dreptului la acțiune.

Prin sentința civilă nr. 1810 din 28 februarie 2012, Judecătoria Sectorului 5 București a admis excepția necompetenței materiale și a declinat competența de soluționare în favoarea Tribunalului București. Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a civilă, la data de 24 mai 2012 sub nr. 18972/3/2012. Prin sentința civilă nr. 14832 din 23 octombrie 2012 pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, în Dosarul nr. 18972/3/2012, a fost admisă, în parte, acțiunea formulată de reclamantul P.I.C. în contradictoriu cu pârâta SC V.R.

SA, s-au constatat nule absolut clauzele abuzive din convenția de credit din 31 octombrie 2008, încheiată între părți, cuprinse în art. 3 lit. d) din Condițiile Speciale ale Convenției și în art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale Convenției, coroborat cu art. 3.5 din Condițiile Generale ale Convenției, a fost obligată pârâta să modifice convenția de credit din 31 octombrie 2008, în sensul înlăturării clauzelor constatate ca fiind abuzive, să restituie reclamantului sumele încasate cu titlu de comision de risc, de la încheierea convenției și până la modificarea acesteia, la care se adaugă dobânda legală calculată de la data plății sumelor și până la momentul efectivei restituiri, a fost obligată pârâta să mențină valoarea comisionului de administrare la nivelul convenit de părți, potrivit contractului de credit din 31 octombrie 2008, să restituie reclamantului sumele încasate, reprezentând majorări la comisionul de administrare convenit de părți, calculate de la data majorării unilaterale a cuantumului acestuia și până la data efectivei înlăturări a acestei majorări.

Totodată, s-a respins, ca inadmisibil, capătul de cerere având ca obiect acțiunea în constatarea inexistenței dreptului băncii de a majora unilateral cuantumul dobânzii contractuale (constatarea caracterului fix al dobânzii) și a inexistenței dreptului băncii de a include comisionul de risc în comision de administrare (constatarea nelegalității operațiunii de majorare unilaterală a comisionului de administrare) și, ca neîntemeiat, capătul de cerere privind obligația de a face, având ca obiect încheierea unui act adițional la contractul de credit din 31 ianuarie 2008, în concordanță cu prevederile O.U.G. nr. 50/2010 și a fost obligată pârâta să plătească reclamantului suma de 4.290 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut că între reclamantul P.I.C., în calitate de împrumutat, și pârâta SC V.R. SA, în calitate de bancă, s-a încheiat convenția de credit din 31 octombrie 2008, având ca obiect acordarea unui credit de 194.414,25 Chf, cu obligația rambursării în 300 de luni. În soluționarea cererii au fost avute în vedere dispozițiile art. 4 din Legea nr. 193/2000, în conformitate cu care: „(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei- credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

(2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv. (3) Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

(4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive. (5) Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

(6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.” Prima instanță, verificând aplicarea dispozițiilor Legii nr. 193/2000 în cazul contractului de credit încheiat cu reclamantul, a constatat că acesta este contract de adeziune, întrucât clauzele nu au fost negociate direct cu consumatorul, ci au fost preformulate de către bancă, în condițiile generale de creditare practicate de aceasta, ceea ce ar atrage incidența prevederilor Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori.

Procedând la analizarea clauzelor invocate ca fiind abuzive, prima instanță a constatat că o acestea se înscriu în definiția legală dată de art. 4 alin. (1) din actul normativ indicat. Prima clauză criticată este cuprinsă în art. 3 lit. d) din condițiile speciale ale convenției - data ajustării dobânzii, potrivit cu care „banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii; rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării.” Cu toate acestea, în art. 3 lit. a) din aceleași condiții speciale, în contractul examinat, părțile au stipulat că rata dobânzii curente este de „3,99 % p.a.”, fără alte precizări și fără a se menționa că dobânda este variabilă.

În lipsa unei clauze exprese în acest sens, prima instanță a apreciat că prezumția este în sensul că părțile au contractat o dobândă fixă, iar nu una variabilă, având în vedere că dubiul se interpretează în favoarea celui care se obligă. S-a constatat o primă inadvertență întrucât, deși prin acordul comun, părțile au stabilit perceperea unei dobânzi într-un procent fix, totuși, într-un paragraf ulterior, s-a stipulat dreptul băncii de a modifica rata dobânzii curente, în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară. Un argument în plus în sensul stipulării unui cuantum fix al dobânzii a fost desprins din faptul că de la data încheierii contractului, 31 octombrie 2008, și până la data introducerii cererii de chemare în judecată, 26 mai 2011, cuantumul dobânzii nu a fost modificat.

S-a considerat că o atare clauză ridică probleme sub aspectul echilibrului contractual, în sensul că oferă pârâtei dreptul discreționar de a revizui rata dobânzii curente, fără ca noua rată să fie negociată cu clientul, acesta urmând a fi doar înștiințat. Conform art. 1 lit. a) din anexa la Legea nr. 193/2000, în principiu, o clauză care dă dreptul furnizorului de servicii financiare de a modifica rata dobânzii în mod unilateral nu este abuzivă, cu condiția ca acest lucru să se facă în baza unui motiv întemeiat prevăzut și în contract și, totodată, cu condiția informării imediate a clientului, care să aibă, de asemenea, libertatea de a rezilia imediat contractul. Or, motivul întemeiat prevăzut în contractul supus analizei este acela al „apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară”, fără prezentarea altor elemente de identificare.

Pentru a reține stipularea în contract a unui motiv pentru revizuirea ratei dobânzii era necesară prezentarea unei situații clare, corespunzător descrisă, care să ofere clientului posibilitatea de a cunoaște de la început că, dacă acea situație se va produce, dobânda va fi mărită. Doar astfel opțiunea lui de a contracta ar fi fost liberă, perfect conștientă și cu reprezentarea corectă a consecințelor actului juridic pe care îl va semna. Totodată, motivul trebuia să fie suficient de clar arătat ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanța judecătorească să aibă posibilitatea de a realiza un control judiciar adecvat și eficient pentru a conchide în sensul existenței sau inexistenței situației care constituie motiv pentru majorarea dobânzii.

S-a subliniat că, așa cum un act normativ trebuie să fie caracterizat prin previzibilitate, tot astfel o clauză contractuală trebuie să fie astfel formulată încât consumatorul să poată anticipa că, dacă o anumită situație intervine, o anumită consecință se produce, atât timp cât convenția reprezintă legea părților, conform art. 969 C. civ. S-a considerat că motivul „unei schimbări semnificative pe piața monetară” nu îndeplinește această condiție, astfel că, în eventualitatea unui litigiu, nu numai că nu se putea aprecia dacă este întemeiat sau nu, dar nici măcar nu se putea stabili, conform unor criterii obiective, dacă s-a produs, fiind de netăgăduit că piața financiară evoluează diferit în funcție de indicele la care se raportează.

Aceasta modalitate de exprimare face ca respectiva clauză să fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica dacă majorarea este judicios dispusă și dacă era necesară și proporțională scopului urmărit. Cu toate acestea, chiar dacă s-ar fi acceptat ca fiind îndeplinită condiția „motivului întemeiat”, pentru ca o astfel de clauză să nu fie abuzivă, ar fi trebuit, conform textului citat anterior, ca, în urma revizuirii ratei dobânzii, clientul să aibă libertatea de a rezilia imediat contractul. O astfel de posibilitate nu este însă prevăzută în contractul de față, astfel că, indiferent de alte considerații, clauza analizată este abuzivă.

O altă clauză invocată ca fiind abuzivă se referea la comisionul de risc, întrucât în art. 5 lit. a) din condiții speciale ale convenției - comision de risc se prevede 0,26 % și respectiv 0,22 % „aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit”, iar în art. 3 pct. 5 din condiții generale ale convenției - comision de risc, se stipulează că „pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului.” Conform art. 1 din Legea nr. 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Potrivit lit. g) din anexa la lege, este considerată abuzivă clauza care dă dreptul exclusiv comerciantului să interpreteze clauzele contractuale. Astfel, în primul rând, prima instanță a constatat că terminologia folosită nu este descrisă în cuprinsul condițiilor generale ale contractului încheiat de pârâta, pentru ca împrumutatul să fie în deplină cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care sunt percepute aceste sume cu titlu de comision de risc. De asemenea, nici prima instanță nu a putut aprecia cu privire la legalitatea acestor clauze, din moment ce motivația perceperii acestor comisioane nu este detaliată nici în cuprinsul condițiilor speciale, nici în cel al condițiilor generale ale contractelor analizate.

Prin urmare, prima instanță a considerat că și această clauză contractuală privitoare la comisionul de risc este abuzivă și intră sub incidența Legii nr. 193/2000. Apărările pârâtei în sensul includerii dobânzii și comisionului de risc în prețul contractului și în sensul imposibilității analizării caracterului abuziv al acestora, conform Directivei nr. 93/13/ CEE, nu au fost reținute ca întemeiate, deoarece actul comunitar invocat vizează clauzele care sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

Or, în cauza de față, s-a considerat că respectivele clauze, privitoare la modificarea unilaterală a dobânzii și plata comisionului de risc, nu îndeplinesc aceste cerințe, deoarece nu s-a prevăzut în contract sensul noțiunilor de „schimbări semnificative” și „motive întemeiate”, dar nici motivația perceperii comisionului de risc, astfel încât împrumutatul nu ar fi putut înțelege de ce ar trebui să suporte aceste sume, distinct de dobânda convențională, stabilite în abstract, independent de situația sa financiară, de garanțiile pe care le oferă în executarea obligațiilor și de conduita avută în raporturile cu banca.

Față de cele arătate, în baza art. 14 și art. 4 din Legea nr. 193/2000, prima instanță a admis în parte cererea de chemare în judecată și a constatat existența clauzelor abuzive anterior analizate în convenția de credit din 31 octombrie 2008. Ca o consecință a constatării caracterului abuziv al celor două clauze referitoare la modificarea unilaterală a dobânzii și perceperea comisionului de risc, în conformitate cu art. 13 alin. (1) din același act normativ, s-a admis capătul de cerere privind obligarea pârâtei la modificarea convenției de credit în sensul înlăturării clauzelor constatate nule absolut, contractul urmând a rămâne valabil cu excluderea clauzelor abuzive.

De asemenea, pentru acoperirea prejudiciului suferit de reclamant, pentru restabilirea situației anterioare și pentru înlăturarea tuturor consecințelor patrimoniale produse de clauzele abuzive lovite de nulitate absolută, prima instanță a obligat pârâta să restituie acestuia sumele încasate cu titlu de comision de risc de la încheierea convenției și până la modificarea acesteia. În ceea ce privește acțiunea în restituirea prestațiilor, aceasta a fost întemeiată pe plata nedatorată, ca urmare a dispariției fundamentului executării prestației reclamantului, prin declararea nulității clauzelor contractuale în baza cărora acesta și-a executat obligațiile.

Raportând situația de fapt la dispozițiile art. 992 și următoarele C. civ., ce reglementează instituția plății nedatorate, prima instanță a constatat întrunirea cumulativă a condițiilor acesteia, din moment ce prestația efectuată de reclamantul - solvens cu privire la comisionul de risc a avut semnificația operației juridice a unei plăți, că datoria vizată, deși a existat inițial, a dispărut cu efect retroactiv, ca urmare a desființării clauzelor contractuale respective prin aplicarea sancțiunii nulități absolute, și că, în ipoteza restituirii plății efectuate în temeiul unei obligații lovite de nulitate absolută, legea nu impune condiția erorii solvensului, acesta având dreptul să pretindă restituirea prestației, în caz contrar eludându-se efectele nulității absolute.

Nu au fost reținute apărările pârâtei în sensul lipsei efectelor retroactive ale nulității în situația analizată deoarece rațiunea existenței excepției nu se regăsea în cazul contractului de credit. Astfel, în cazul contractelor cu executare succesivă, principiul retroactivității efectelor nulității actului juridic civil nu este aplicabil în ipoteza în care executarea obligației este ireversibilă și nu mai este posibilă repunerea părților în situația anterioară. În schimb, în cazul de față era pe deplin realizabilă obligația băncii de a restitui sumele încasate pe nedrept, în baza unor clauze lovite de nulitate absolută, astfel încât nu exista niciun motiv pentru a se admite vreo derogare de la principiul menționat.

Pe lângă restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc, pârâta a fost obligată să plătească și dobânda legală aferentă, calculată de la data achitării sumelor și până la data efectivei restituiri, ținând seama de natura comercială a raporturilor dintre părți, ceea ce face aplicabile dispozițiile art. 43 C. com. Capătul de cerere privitor la menținerea comisionului de administrare la nivelul convenit de părți a fost considerat întemeiat, atât timp cât pârâta a înțeles să modifice, în mod unilateral contractul de credit și să includă comisionul de risc de 0,22 % aplicat la soldul creditului în comisionul de administrare, permis de O.U.G. nr. 50/2010. În aceste condiții, argumentele care au condus la reținerea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 5 lit. a) din condiții speciale ale convenției au fost pe deplin valabile, deoarece nu i se putea permite băncii pârâte, sub aparența de legalitate, să eludeze dispozițiile Legii nr. 193/2000.

Prin urmare, simpla schimbare a denumirii comisionului de risc în comision de administrare nu putea conduce la concluzia înlăturării abuzului, ci dimpotrivă, a persistenței în acest abuz, sub aparența de legalitate, ceea ce justifica reținerea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale Convenției, coroborat cu art. 3.5 din Condițiile Generale ale Convenției, în contextul în care actul adițional propus de pârâtă nu a fost însușit de către reclamant. Întrucât a fost considerată nelegală includerea deghizată a comisionului de risc în cel de administrare, conform considerentelor de mai sus, pârâta a fost obligată să restituie, tot pe temeiul plății nedatorate, sumele încasate reprezentând majorări la comisionul de administrare convenit de părți, calculate de la data majorării unilaterale a cuantumului acestuia și până la data efectivei înlăturări a acestei majorări.

Compensarea solicitată de reclamant nu a fost efectuată deoarece nu s-au administrat dovezi în sensul creanței reciproce scadente și neachitate de către împrumutat. S-a considerat că, o eventuală compensare ar fi putut fi realizată fie benevol, fie în executarea silită a prezentei hotărâri judecătorești, urmând a se proceda la compensarea creanțelor reciproce, dacă este cazul. Cu privire la capătul de cerere având ca obiect acțiunea în constatarea inexistenței dreptului băncii de a majora unilateral cuantumul dobânzii contractuale (constatarea caracterului fix al dobânzii) și cu privire la capătul de cerere având ca obiect acțiunea în constatarea inexistenței dreptului băncii de a include comisionul de risc în comision de administrare (constatarea nelegalității operațiunii de majorare unilaterală a comisionului de administrare), a fost admisă excepția inadmisibilității, la termenul din data de 18 septembrie 2012, motivat de faptul că, potrivit art. 111 C. proc.

civ., partea reclamantă are deschisă calea acțiunii în realizare. De altfel, reclamantul a uzat de acțiunea în realizare, iar instanța judecătorească a efectuat analiza contractului prin prisma solicitărilor reclamantului. Pentru a constata caracterul abuziv al clauzei privind modificarea unilaterală a dobânzii, s-a reținut, în prealabil, faptul că părțile au convenit o dobândă fixă, iar nu variabilă. De asemenea, pentru a dispune restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc, prima instanță a apreciat caracterul abuziv al acestuia, inclusiv, în situația includerii deghizate în comisionul de administrare. Capătul de cerere privind obligația de a face având ca obiect încheierea unui act adițional la contractul de credit din 31 ianuarie 2008, în concordanță cu prevederile O.U.G.

nr. 50/2010, a fost găsit neîntemeiat, deoarece, în baza Legii nr. 288/2010, s-a stabilit că prevederile ordonanței de urgență nu se aplică în cazul contractelor de credite aflate în curs de derulare la data intrării în vigoare a acestor dispoziții legale. Cum în cauza de față convenția de credit a fost încheiată în 2008, s-a concluzionat că dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010 nu sunt aplicabile, astfel cum a susținut pârâta. În schimb, nimic nu s-a opus analizării clauzelor contractului prin prisma dispozițiilor Legii nr. 193/2000, astfel încât, chiar în lipsa întocmirii între părți a unui act adițional, clauzele considerate abuzive nu au mai făcut parte din convenția părților, fiind înlăturate.

Totodată, în conformitate cu art. 274 C. proc. civ., ținând seama de soluția de admitere în parte a cererii, întrucât pârâta a căzut în pretenții în cauza de față, reținându-se astfel culpa sa procesuală, a fost obligată să suporte cheltuielile de judecată efectuate de reclamant cu prezentul proces, respectiv în cuantum de 4.290 lei reprezentând onorariul avocațial, achitat cu chitanța nr. 49/07 septembrie 2010. Împotriva acestei soluții, pârâta SC V.R. SA a formulat apel solicitând schimbarea sentinței atacate în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiată. În drept, a invocat dispozițiile art. 282 și următoarele C. proc. civ., O.U.G. nr. 50/2010, Directivele din 2008 nr. 48 și 1993 nr. 13, Legea nr. 193/2000.

Prin întâmpinarea depusă la 27 februarie 2013, intimatul P.I.C. a solicitat respingerea apelului, ca nefondat, și menținerea sentinței atacate, ca legală și temeinică. Prin Decizia civilă nr. 127 din 12 aprilie 2013, Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă, a admis apelul promovat de apelanta SC V.R. SA în contradictoriu cu intimatul P.I.C. A schimbat, în parte, sentința civilă nr. 8763 din 19 iunie 2012 (care în realitate este sentința nr. 14832 din 23 octombrie 2012) pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, în Dosarul nr. 18972/3/2012 în sensul că: A respins, ca neîntemeiată, cererea de constatare a nulității absolute a clauzei inserate în art. 3 lit. d) din convenția de credit din 31 octombrie 2008. A menținut celelalte dispoziții ale sentinței.

A respins, ca neîntemeiată, cererea apelantei de acordare a cheltuielilor de judecată. Pentru a se pronunța astfel, instanța de apel a reținut următoarele: După cum a reținut și prima instanță, dispozițiile Legii nr. 193/2000, adoptată în vederea implementării Directivei nr. 93/13/ CEE, nu exclud de la controlul privind caracterul abuziv nici clauzele care privesc obiectul contractului, decât atunci când sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. Or, în cauza de față, s-a invocat tocmai că cele două clauze privitoare la modificarea unilaterală a dobânzii și la plata comisionului de risc nu îndeplinesc aceste cerințe, impunându-se verificarea lor din această perspectivă de instanțele de judecată.

În ceea ce privește caracterul negociat al clauzelor, instanța de apel a achiesat la punctul de vedere exprimat de prima instanță, potrivit căruia acestea au fost redactat, în prealabil, de către bancă, în condițiile generale de creditare practicate de aceasta, neexistând o dovadă a unei reale posibilități de negociere din partea clientului, fără nicio distincție după plasarea clauzelor la „Condiții generale" sau „Condiții speciale", deși sarcina probei în acest sens incumba apelantei. Pe cale de consecință, s-a considerat, în mod corect, îndeplinirea condiției negative prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000 referitoare la clauzele abuzive din contractele încheiate cu un consumator.

Instanța de apel a considerat întemeiat punctul de vedere al apelantei privind caracterul variabil al dobânzii prevăzute la art. 3 din Condițiile speciale ale convenției de credit din 31 octombrie 2008. Analizând prevederile acestui articol din contract, instanța de apel a constatat că acestea sunt clare, în sensul instituirii posibilității de revizuire a ratei dobânzii de către bancă, în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară. Absența unei mențiuni exprese a caracterului dobânzii nu este de natură a modifica această calificare sau a crea un dubiu ce ar putea fi interpretat în favoarea consumatorului, cât timp se prevede un procent de 3,99 % doar pentru dobânda curentă și se stabilește și o dată pentru ajustarea dobânzii în funcție de evenimente viitoare.

Totodată, prevederile O.U.G. nr. 174/2008, invocate de intimat, care impun obligativitatea menționării tipului de dobândă, variabilă și/sau fixă, precum și cerințe de respectat în cazul dobânzii variabile nu sunt incidente în cauză deoarece actul normativ este ulterior încheierii convenției între părți. Pe de altă parte, lipsa unei modificări efective a procentului de dobândă în primii ani de derulare a contractului, până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010, nu poate fi asimilată recunoașterii unei dobânzi contractuale fixe, ci, cel mult, a neintervenirii unei situații care să fie percepută de bancă drept o schimbare semnificativă pe piața monetară de natură a determina ajustarea dobânzii.

Ceea ce nu înlătură faptul că, din modalitatea de formulare a prevederii contractuale, ar rezulta că ajustarea dobânzii ar depinde de voința băncii în condițiile în care eventualele schimbări semnificative pe piața monetară, care ar fi externe acesteia, nu sunt definite, permițând doar un control ulterior din partea clientului sau a instanțelor de judecată. Or, tocmai o asemenea situație de netransparență s-a dorit a fi înlăturată prin dispozițiile O.U.G.

nr. 50/2010, care au impus inserarea în contractele de credit pentru consumatori a condițiilor care guvernează aplicarea ratei dobânzii aferente creditului, a formulei de calcul a ratei dobânzii, precum și a termenelor, condițiilor și procedurii pentru modificarea ratei dobânzii aferente creditului (art. 46 alin. (1) lit. g)). Pentru asigurarea conformității cu noile dispoziții legale a contractelor aflate în curs de derulare, dispozițiile art. 95 din actul normativ, în forma în vigoare până la intrarea în vigoare a legii de aprobare, prevedeau pentru creditori obligațiile de întocmire a unor acte adiționale care să introducă noile prevederi legale în materie și de asigurare a informării consumatorilor cu privire la semnarea acestora.

În vederea garantării respectării noilor exigențe legale, independent de voința expresă a clienților, s-a prevăzut că este interzisă introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din respectiva ordonanță de urgență, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de aceasta fiind considerată nulă de drept, și că nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute de acest articol (fără nicio distincție cu privire la motivația acesteia între refuz expres sau omisiune) este considerată acceptare tacită.

Ulterior, prin art. 2 alin. (2) din Legea nr. 288/2010, s-a prevăzut, în mod expres, că actele adiționale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data intrării în vigoare a prezentei legi, își vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a legii, chiar dacă noua lege excludea, de principiu, contractele de credit aflate deja în derulare, din sfera de aplicare a ordonanței. În speță, cu intenția declarată a asigurării conformității convenției de credit cu noile dispoziții, apelanta a propus actul adițional nr. 1, care a introdus un nou titlu și conținut pentru art. 3, respectiv: rata variabilă a dobânzii curente = Libor la 3 luni + marja 3,39 puncte procentuale pe an, detaliind și modalitatea efectivă de ajustare a dobânzii și modul de calcul al D.A.E.

Având în vedere reținerea anterioară a caracterului variabil al dobânzii prevăzute în convenția inițială, instanța de apel a reținut că acest act adițional nu a modificat tipul dobânzii, cum a susținut intimatul. Pentru momentul actului adițional, noua formulă de calcul nu atrăgea o majorare imediată a dobânzii curente prevăzute inițial, dar asigura transparența modalității de ajustare, pe viitor, a procentului de dobândă, în funcție de indici financiari publici și independenți de voința băncii, astfel cum impuneau dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010. Fiind vorba de o modificare conformă noului cadru legal, din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 95 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 50/2010, instanța de apel a considerat că această prevedere din actul adițional se impunea consumatorului, chiar și în condițiile unei opoziții manifestate expres, având în vedere că s-a demonstrat că aceasta nu a depășit cerințele instituite prin noul act normativ.

Totodată, acceptarea tacită a noilor termeni contractuali a fost menținută în baza art. 2 alin. (2) din Legea de aprobare, în condițiile absenței unei notificări, în sens contrar, din partea consumatorului, în noul termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a noi legi. Față de cele reținute, instanța de apel, a constatat că prevederile inițiale ale art. 3 din contract au suferit modificări prin actul adițional propus în conformitate cu legea, considerat, potrivit acesteia, asumat tacit și de consumator, tocmai pentru a înlătura posibilitatea unui comportament abuziv din partea creditorului, ce s-ar fi putut fi manifestat cu prilejul ajustării dobânzii contractuale. Noile prevederi erau de natură a asigura pe viitor echilibrul dintre părți și transparența costurilor contractului.

Punctul de vedere al intimatului exprimat încă de la data comunicării actului adițional, dar anterior noului termen, prevăzut de art. 2 alin. (2) din legea de aprobare a ordonanței de urgență, menținut și în cursul procesului, după expirarea, însă, a termenului legal, nu poate fi primit, cât timp acesta insistă asupra caracterului fix al dobânzii prevăzute în contractul semnat la 31 octombrie 2008, înlăturat de instanța de apel, deși, în cuprinsul aceleiași acțiuni, urmărește semnarea unui act adițional care să respecte cerințele O.U.G. nr. 50/2010. Cu totul alta a fost găsită, însă, situația modificărilor aduse prin actul adițional la art. 5 lit. a) din condițiile speciale ale convenției de credit.

Introducerea unui nou comision, care să acopere procentul prevăzut pentru comisionul de risc în veche formă a contractului, depășea cadrul modificărilor impuse pentru asigurarea conformității cu dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010. Nu se poate accepta punctul de vedere al apelantei, potrivit căruia comisionul de administrare și-ar fi păstrat rațiunea și valoarea din convenția inițială, operând doar o raliere ad litteram la dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010, cât timp, potrivit condițiilor generale din convenția de credit, comisionul de risc și cel de administrare erau indicate în mod separat. Aceasta, cu atât mai mult cu cât modificarea propusă ulterior intrării în vigoare a dispozițiilor O.U.G. nr. 50/2010 nu făcea, în concret, decât să redenumească un comision deja prevăzut în contract, sub o formă acceptată de noul cadru legal, tocmai în contextul în care comisionul de risc nu mai era prevăzut.

Ca atare, instanța de apel a apreciat că introducerea în actul adițional a unei asemenea prevederi, care nu este impusă de ordonanța de urgență, este nulă de drept, în temeiul art. 95 (4), prima instanță dispunând, în mod corect, ca aceasta să nu-și producă efectele. Cu privire la caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc din perspectiva dispozițiilor prevăzute de lit. g) din Anexa la Legea nr. 193/2000, s-a constatat că prima instanță a reținut, în mod corect, că aceasta creează un dezechilibru semnificativ între părți, cât timp dă dreptul, exclusiv comerciantului, să o interpreteze, o definiție sau un scop al acestuia nefiind prevăzute în întreg contractul, existând doar mențiuni privind modalitatea de percepere.

Orice explicații ulterioare ale părții privind rațiunea economică a unui asemenea comision nu pot acoperi aceste deficiențe ale prevederilor contractuale inițiale, cu atât mai mult cu cât acestea conduc la concluzia că acest comision a fost prevăzut tot pentru punerea la dispoziție a creditului, realizând același scop cu dobânda curentă.

Convenția presupunea restituirea creditului și plata costurilor impuse de acesta într-un termen îndelungat, dar acoperirea riscului de neîndeplinire a obligațiilor de către client se putea realiza prin alte mijloace (dobândă mai ridicată pe baza unei verificări individuale a riscului de credit, garanții, asigurări etc.) și nu prin includerea, ab initio, a unui cost suplimentar, a cărui destinație și regim nu sunt evidențiate de o manieră explicită pentru client sau instanța care controla valabilitatea unei asemenea clauze, în condițiile în care profitul este de urmărit de orice comerciant, dar nu poate fi garantat prin orice mijloace.

În ceea ce privește dispoziția primei instanțe de restituire a sumelor încasate cu titlu de comision de risc de la încheierea convenției și până la modificarea acesteia, la care se adaugă dobânda legală calculată de la data plății sumelor și până la momentul efectivei restituiri, precum și a celor reprezentând majorări la comisionul de administrare convenit de părți, calculate de la data majorării unilaterale a cuantumului acestuia și până la data efectivei înlăturări a acestei majorări, instanța de apel a constatat că această măsură de restabilire a situației anterioare era impusă de recunoașterea nulității absolute a clauzei abuzive, indiferent dacă plata a fost efectuată cu acest titlu sau sub forma deghizată a unei părți din comisionul de administrare.

Nulitatea absolută își producea, și în acest caz, efecte retroactive, în condițiile în care se reținuse că nu se putea stabili fundamentul prestației cu acest titlu din partea debitorului, respectiv contraprestația specifică din partea creditoarei. Sub aspectul criticii finale privind cuantumul onorariului de avocat inclus în cheltuielile de judecată reținute de prima instanță în sarcina sa, instanța de apel a constatat că acesta nu pot fi considerat nepotrivit de mare în raport de miza litigiului pentru părți și munca efectiv prestată de avocat în interesul clientului său. Din același motiv, instanța de apel a apreciat că, în ciuda modificării parțiale a soluției primei instanțe, nu se impune diminuarea acestuia.

În ceea ce privește cheltuielile de judecată solicitate de apelantă în calea de atac, s-a constatat că sumele a căror avansare a fost dovedită (taxă judiciară de timbru și timbru judiciar) au fost calculate prin raportare la valoarea capetelor de cerere cu privire la care s-a menținut soluția primei instanței. Considerând că intimata nu a căzut în pretenții pentru solicitările apelantei care au determinat calcularea și achitarea sumelor solicitate cu titlu de cheltuieli, în temeiul art. 274 C. proc. civ., instanța de apel a respins cererea apelantei de acordare a cheltuielilor de judecată. Împotriva acestei decizii au declarat recurs reclamantul P.I.C. și pârâta SC V.R. SA București. I. În recursul său, recurenta - pârâtă SC V.R.

SA București a adus următoarele critici deciziei recurate: 1. Hotărârea instanței de apel a fost dată cu greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, atunci când a reținut că art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale, este o clauză abuzivă. Astfel, Legea nr. 193/2000 prevede îndeplinirea cumulativă a unor condiții pentru constatarea existenței unei clauze abuzive: să nu fi fost negociată; să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților datorită caracterului său abuziv; să nu se asocieze cu definirea obiectului principal al contractului: a) contrar celor reținute de către instanța de apel, contractul de credit nu a reprezentat, în întregul său, un contract de adeziune, clauzele din Condițiile Speciale, fiind discutate cu reclamantul, doar clauzele din Condițiile Generale reprezentând un contract de adeziune.

Recurenta - pârâtă a susținut că este de neconceput ca banca să aibă obligația de a oferi fiecărui client, în mod individual și pentru fiecare operațiune, toate informațiile juridice și economice pentru protejarea intereselor acestuia, arătând că banca are obligația doar de a oferi clienților acces la Condițiile Generale ale contractului, clientul având obligația de a se informa cu privire la clauzele din Condițiile Speciale. b) clauza prevăzută de art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale contractului nu este o clauză abuzivă, în înțelesul art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000. La data încheierii contractului, nicio dispoziție legală nu interzicea perceperea unui astfel de comision, abia după intrarea în vigoare a O.U.G.

nr. 50/2010, instituțiile de credit nu au mai putut percepe un astfel de comision, însă, prevederile O.U.G. nr. 50/2010, nu se aplică contractelor de credit în curs de derulare la data intrării în vigoare a acestei ordonanțe. Recurenta - pârâtă a mai susținut că reclamantul a avut posibilitatea să cunoască acest comision încă de la data semnării contractului, acest comision de risc fiind o parte a prețului contractului, contract ce a fost semnat în cunoștință de cauză de către reclamant. Pe de altă parte, clauza ce reglementează comisionul de risc nu a creat un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, chiar dacă în convenția de credit nu s-a prevăzut, în mod concret, care este riscul pe care urmează să-l acopere comisionul de risc, simpla acordare a unui credit presupunând o serie de riscuri interente acestei activități comerciale.

Recurenta – pârâtă a mai susținut că posibilitatea perceperii unui astfel de comision rezultă și din interpretarea dispozițiilor art. 117 alin. (2) din O.U.G. nr. 99/2006, dar și a dispozițiilor din Directiva nr. 93/13/ CEE și respectiv, ale Legii nr. 193/2000. S-a mai susținut de către recurenta - pârâtă că absența echivalenței prestațiilor nu este sinonimă cu absența echilibrului contractual, în speță, nedovedindu-se faptul că articolul care reglementează comisionul de risc ar fi fost inserat cu rea - credință de către pârâtă și cu atât mai puțin că determină caracterul nevalabil al cauzei actului juridic. În acest sens, s-a mai susținut că reclamantul nu a răsturnat prezumția legală de valabilitate a cauzei contractului, în condițiile în care a beneficiat de credit și a cunoscut cuantumul acestui comision încă de la încheierea contractului.

Tot în acest sens, s-a mai susținut de către recurenta - pârâtă că acest comision nu este un echivalent al garanției reale imobiliare, perceperea lui fiind în acord cu Normele B.N.R., ținând cont și de faptul că, în prezent, criza pieței imobiliare a determinat o scădere a valorii imobilelor, astfel încât este greșită reținerea instanței de apel în sensul că banca nu ar suporta niciun risc, pentru că ar fi beneficiara unei garanții reale imobiliare, neexistând nicio prevedere legală care să interzică perceperea comisionului de risc în situația existenței unei garanții imobiliare. Recurenta - pârâtă a susținut că acest comision de risc reprezintă acoperirea riscurilor la care se expune împrumutătorul pe întreaga perioadă a contractului.

În altă ordine de idei, recurenta - pârâtă a susținut că acest comision de risc reprezintă parte a costului creditului, alături de dobândă, acesta regăsindu-se identificat, în mod expres, în graficul de rambursare al creditului. În acest sens, recurenta - pârâtă a susținut că legiuitorul român, prin art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, a preluat în mod necorespunzător dispozițiile art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/ CEE, prevederi care, în opinia sa, ar exclude de la aprecierea caracterului abuziv clauzele care privesc prețul contractului, prevederile Directivei nr. 93/13/ CEE, trebuind aplicate cu precădere, față de dispozițiile art. 148 alin. (2) din Constituția României.

În opinia recurentei - pârâte controlul prețului este o chestiune ce ține de dreptul concurenței și nu trebuie să-și găsească locul într-o reglementare privind protecția consumatorului, fiind necesar ca instanța să se raporteze la consumatorul mediu, prudent și diligent, astfel cum este definit de art. 2 lit. m) din Legea nr. 363/2007, consumatorul neputând invoca grava sa neglijență la încheierea contractului pentru a obține foloase ce nu i se cuvin. S-a mai susținut de către recurenta - pârâtă că prin hotărârea pronunțată, instanța de apel a încălcat dispozițiile art. 969 C. civ., deoarece la data semnării contractului și comisionul de risc a fost avut în vedere, fiind un element determinant la formarea voinței de contracta.

c) clauza contractuală privind comisionul de risc nu a produs vreun dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. În acest sens, s-a arătat că la încheierea contractului ambele părți au cunoscut întinderea obligațiilor lor reciproce, prețul creditului fiind compus din două componente, dobânda și comisioanele, astfel încât și comisionul de risc, fiind o componentă a prețului contractului, întinderea lui fiind cunoscută încă de la încheierea contractului nu avea cum să producă un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților. În acest sens, recurenta - pârâtă a reiterat, pe larg, teoria sa cu privire la faptul că instanțele nu pot analiza clauzele referitoare la costul creditului, respectiv caracterul abuziv al acestor clauze, cât timp acestea au fost clar și inteligibil exprimate, susținându-și argumentația cu practică judiciară.

S-a mai subliniat faptul că reclamantul ar fi avut posibilitatea de a rezilia contractul de credit, însă nu a făcut acest lucru. 2. În altă ordine de idei s-a susținut de către recurenta - pârâtă că hotărârea instanței de apel este nelegală și sub aspectul că sumele încasate cu titlu de comision de risc nu puteau fi restituite, deoarece contractul de credit, fiind o varietatea a împrumutului de consumație, reprezintă un contract cu executare succesivă, astfel încât admiterea cererii de chemare în judecată nu putea produce efectul restituirii sumelor deja achitate. Restituirea acestor sume ar reprezenta o îmbogățire fără justă cauză a reclamantului deoarece banca și-a îndeplinit obligația de a pune la dispoziția acestuia sumele de bani, însă ar fi nevoită să restituie reclamantului o parte din prețul convenit.

3. Instanța de apel a apreciat în mod eronat faptul că sumele percepute drept comision de administrare au fost majorate. În acest sens, recurenta - pârâtă a susținut că sumele percepute drept comision de administrare au rămas în același cuantum pe toată perioada derulării convenției, cererea reclamantului de a-i fi restituite aceste sume nefiind fondată, deoarece acestea sunt datorate în temeiul actului adițional, act ce a fost acceptat în mod tacit de către reclamant, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (2) din Legea de aprobare a O.U.G. nr. 50/2010. II. În recursul său recurentul - reclamant a adus următoarele critici deciziei recurate: 1. Hotărârea instanței de apel este nelegală sub aspectul reținerii caracterului variabil al dobânzii percepute de către bancă, sub acest aspect instanța de apel dând o greșită interpretare actului juridic dedus judecății, respectiv contractului de credit din 31 octombrie 2008. Prin O.U.G.

nr. 174/2008, care a modificat Legea nr. 289/2004, astfel cum fusese modificată prin O.U.G. nr. 174/2008, s-a clarificat distincția între dobânda fixă și dobânda variabilă, stabilindu-se obligația băncilor de a menționa în contract tipul de dobândă, iar în cazul în care dobânda era variabilă, se impunea stabilirea independenței variabilității comisionului de risc față de voința creditorului prin raportarea obligatorie la indici de referință care sunt identificabili și publici. După intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 174/2008, pârâta nu a propus reclamantului modificarea contractului, respectiv prevederea unei dobânzi variabile, care impunea posibilitatea modificării acesteia doar în funcție de indicii de referință publici, astfel încât, cum contractul prevedea, în continuare, posibilitatea băncii de a modifica în mod unilateral rata dobânzii, rezultă că în speță avem de-a face cu o rată a dobânzii fixă, care nu se poate modifica.

2. Hotărârea instanței de apel a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii respectiv a art. 54 din Legea nr. 296/2004, raportat la art. 2 pct. 24 din O.G. nr. 21/1992. Astfel, la momentul încheierii contractului pârâta trebuia să informeze pe reclamant cu privire la modalitatea exactă în care se va forma cuantumul dobânzii, însă, neprocedând astfel, părțile au considerat că dobânda este fixă și nu variabilă. De altfel, banca a dorit implementarea forțată a actului adițional tocmai datorită conștientizării faptului că dobânda avea un caracter fix și nu variabil, iar modul de formulare al clauzei respective dovedește caracterul pur potestativ al acesteia în ce privește dreptul băncii de a o percepe.

3. Instanța de apel a acordat ceea ce nu s-a cerut, respectiv a dat eficiență unui act adițional nesemnat de către reclamant. Astfel, instanța de apel, în lipsa unei cererii reconvenționale a băncii a stabilit, peste voința reclamantului, faptul că formula de dobândă prevăzută de bancă, în firma sa variabilă, este cea corectă. S-a susținut de către recurentul - reclamant că pârâta a acționat cu rea - credință, neinformându-l pe reclamant despre evoluția pieței monetare, în speță fiind aplicabile atât dispozițiile din materia protecției consumatorilor, respectiv art. 8 și 9 din Legea nr. 363/2007, cât și dispozițiile de drept comun privind viciile de consimțământ, respectiv art. 948, 953 și 960 C. civ.

de la 1865. Analizând decizia recurată, prin raportare la criticile formulate, Înalta Curte a constatat următoarele: I. În privește recursul declarat de recurenta - pârâtă SC V.R. SA București, acesta va fi respins pentru următoarele considerente: 1. Criticile de la punctul 1 nu pot fi reținute. Astfel, clauza prevăzută de art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale contactului de credit din 31 octombrie 2008, încheiat între părți, îndeplinește toate condițiile prevăzute de art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, pentru a fi declarată drept clauză abuzivă. a) nu rezultă din nicio dispoziție legală că, în ce privește contractul de împrumut bancar, numai Condițiile Generale reprezintă un contract de adeziune iar Condițiile Speciale nu, banca având, dimpotrivă, obligația de a informa fiecare client în parte în legătură cu clauzele contractului, indiferent dacă acestea sunt cuprinse în partea generală sau în partea specială a contractului.

b) clauza prevăzută de art. 5 lit a) din Condițiile Speciale este o clauză abuzivă, așa după cum a reținut și instanța de apel, deoarece, deși, într-adevăr, nicio dispoziție legală nu interzicea perceperea unui astfel de comision, această clauză nu era explicită, nearătând pentru ce risc trebuia protejată banca, creând un dezechilibru semnificativ între părți, cât timp dădea doar băncii dreptul să o interpreteze, nedefinind elementele care ar putea să determine modificarea comisionului de risc. Este adevărat că reclamantul a avut posibilitatea să cunoască despre existența acestui comision încă de la data semnării contractului, însă acesta nu a avut posibilitatea de a-l negocia, fiind nevoit să semneze contractul în forma prezentată de bancă, or, dispozițiile Legii nr. 193/2000 și ale Directivei nr. 93/13/ CEE, tocmai acest lucru permit, adică analizarea caracterului lor abuziv, dată fiind poziția dominantă a profesionistului - comerciant, în raport cu consumatorul.

Recurenta - pârâtă a arătat că simpla acordare a unui credit presupune o serie de riscuri inerente acestei activități, dar nu a arătat care sunt aceste riscuri și, în orice caz, nu a prevăzut în clauza inserată la art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale la ce se referă comisionul de risc. În ce privește critica cu privire la faptul că echivalența prestațiilor nu este sinonimă cu absența echilibrului contractual și că absența acestui echilibru nu poate determina caracterul nevalabil al cauzei actului juridic, aceasta nu poate fi reținută, deoarece instanța de apel nu a reținut nulitat