ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1453/2014

ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1453/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursurilor

de față;

Prin

cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 5 București, la data de

26 mai 2011 sub nr. 9957/302/2011, reclamantul P.I.C. a chemat în judecată pe

pârâta SC V.R. SA, solicitând instanței ca prin sentința ce o va pronunța să se

constate caracterul abuziv al art. 3 lit. d), privind posibilitatea băncii de a

revizuii structura ratei dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări

semnificative pe piața monetară și a art. 3.5, privind perceperea unui comision

de risc, ambele clauze fiind inserate în convenția de credit din 31 ianuarie 2008,

încheiată cu pârâta prin Agenția; să se dispună anularea acestor clauze; să fie

obligată banca la plata tuturor sumelor achitate cu titlu de comision de risc,

de la data semnării contractului și până la data efectivei înlăturări a

clauzei, arătând că, până în prezent, suma achitată cu titlu de comision de

risc este de 30.693, 8 lei; să fie obligată pârâta la plata dobânzii legale

aferente fiecăreia dintre sumele achitate cu titlu de comision de risc, de la

data achitării acesteia și până la data efectivei restituiri sau compensarea

sumelor astfel datorate de pârâtă cu obligațiile reclamantului către aceasta,

datorate în temeiul convenției de credit, arătându-se că, până în prezent,

dobânda legală este de 5.340 lei; să se constate caracterul fix al dobânzii

percepute de pârâtă, în procent de 3,99 %; să se constate nelegalitatea

operațiunii efectuate de pârâtă, de majorare unilaterală a comisionului de

administrare, urmând să fie obligată pârâta la menținerea comisionului de

administrare, agreat de părțile contractante; să fie obligată pârâta la

restituirea tuturor sumelor percepute cu titlu de comision de urmărire riscuri,

mascat în comision de administrare majorat unilateral, de la data majorării

acestui comision și până la data înlăturării lui efective din contract; să fie

obligată pârâta la încheierea unui act adițional la convenția de credit, în

deplină concordanță cu prevederile O.U.G. nr. 50/2010, în forma existentă la

data introducerii cererii de chemare în judecată în care să se consemneze cele

solicitate de reclamant; să fie obligată pârâta la plata cheltuielilor de

judecată.

La

data 05 decembrie 2011 pârâta SC V.R. SA, a depus la dosarul cauzei o

întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii, a invocat excepția

netimbrării cererii și excepția necompetenței materiale a Judecătoriei

Sectorului 5 București, precum și excepțiile inadmisibilității, a lipsei de

interes și a prescripției dreptului la acțiune.

Prin

sentința civilă nr. 1810 din 28 februarie 2012, Judecătoria Sectorului 5

București a admis excepția necompetenței materiale și a declinat competența de

soluționare în favoarea Tribunalului București.

Cauza

a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a civilă, la

data de 24 mai 2012 sub nr. 18972/3/2012.

Prin

sentința civilă nr. 14832 din 23 octombrie 2012 pronunțată de Tribunalul

București, secția a VI-a civilă, în Dosarul nr. 18972/3/2012, a fost admisă, în

parte, acțiunea formulată de reclamantul P.I.C. în contradictoriu cu pârâta SC

V.R. SA, s-au constatat nule absolut clauzele abuzive din convenția de credit din

31 octombrie 2008, încheiată între părți, cuprinse în art. 3 lit. d) din

Condițiile Speciale ale Convenției și în art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale

ale Convenției, coroborat cu art. 3.5 din Condițiile Generale ale Convenției, a

fost obligată pârâta să modifice convenția de credit din 31 octombrie 2008, în

sensul înlăturării clauzelor constatate ca fiind abuzive, să restituie

reclamantului sumele încasate cu titlu de comision de risc, de la încheierea

convenției și până la modificarea acesteia, la care se adaugă dobânda legală

calculată de la data plății sumelor și până la momentul efectivei restituiri, a

fost obligată pârâta să mențină valoarea comisionului de administrare la

nivelul convenit de părți, potrivit contractului de credit din 31 octombrie 2008,

să restituie reclamantului sumele încasate, reprezentând majorări la comisionul

de administrare convenit de părți, calculate de la data majorării unilaterale a

cuantumului acestuia și până la data efectivei înlăturări a acestei majorări.

Totodată, s-a respins, ca inadmisibil, capătul de cerere având ca obiect

acțiunea în constatarea inexistenței dreptului băncii de a majora unilateral

cuantumul dobânzii contractuale (constatarea caracterului fix al dobânzii) și a

inexistenței dreptului băncii de a include comisionul de risc în comision de

administrare (constatarea nelegalității operațiunii de majorare unilaterală a

comisionului de administrare) și, ca neîntemeiat, capătul de cerere privind

obligația de a face, având ca obiect încheierea unui act adițional la

contractul de credit din 31 ianuarie 2008, în concordanță cu prevederile O.U.G.

nr. 50/2010 și a fost obligată pârâta să plătească reclamantului suma de 4.290

lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut că între reclamantul P.I.C., în

calitate de împrumutat, și pârâta SC V.R. SA, în calitate de bancă, s-a

încheiat convenția de credit din 31 octombrie 2008, având ca obiect acordarea

unui credit de 194.414,25 Chf, cu obligația rambursării în 300 de luni.

În soluționarea

cererii au fost avute în vedere dispozițiile art. 4 din Legea nr. 193/2000, în

conformitate cu care: „(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată

direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau

împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului

și contrar cerințelor bunei-

credințe, un dezechilibru

semnificativ între drepturile și obligațiile părților. (2) O clauză

contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă

aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze

natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale

de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului

respectiv. (3) Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai

una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea

prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o

evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit

unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată

direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe

în acest sens. (4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege

redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive. (5) Fără a

încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale

se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a

serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii

acestuia; b) toți factorii care au

determinat încheierea contractului;

c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

(6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea

obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface

cerințele de

preț

și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în

schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate

într-un limbaj ușor inteligibil.”

Prima instanță,

verificând aplicarea dispozițiilor Legii nr. 193/2000 în cazul contractului de

credit încheiat cu reclamantul, a constatat că acesta este contract de

adeziune, întrucât clauzele nu au fost negociate direct cu consumatorul, ci au

fost preformulate de către bancă, în condițiile generale de creditare

practicate de aceasta, ceea ce ar atrage incidența prevederilor Legii nr. 193/2000

privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și

consumatori.

Procedând la

analizarea clauzelor invocate ca fiind abuzive, prima instanță a constatat că o

acestea se înscriu în definiția legală dată de art. 4 alin. (1) din actul

normativ indicat.

Prima clauză

criticată este cuprinsă în art. 3 lit. d) din condițiile speciale ale

convenției - data ajustării dobânzii, potrivit cu care „banca își rezervă

dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări

semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a

dobânzii; rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării.”

Cu toate acestea, în art. 3 lit. a) din aceleași condiții speciale, în

contractul examinat, părțile au stipulat că rata dobânzii curente este de „3,99

% p.a.”, fără alte precizări și fără a se menționa că dobânda este variabilă.

În lipsa unei clauze exprese în acest sens, prima instanță a apreciat că

prezumția este în sensul că părțile au contractat o dobândă fixă, iar nu una

variabilă, având în vedere că dubiul se interpretează în favoarea celui care se

obligă. S-a constatat o primă inadvertență întrucât, deși prin acordul comun,

părțile au stabilit perceperea unei dobânzi într-un procent fix, totuși,

într-un paragraf ulterior, s-a stipulat dreptul băncii de a modifica rata

dobânzii curente, în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața

monetară. Un argument în plus în sensul stipulării unui cuantum fix al dobânzii

a fost desprins din faptul că de la data încheierii contractului, 31 octombrie 2008,

și până la data introducerii cererii de chemare în judecată, 26 mai 2011,

cuantumul dobânzii nu a fost modificat.

S-a considerat că o

atare clauză ridică probleme sub aspectul echilibrului contractual, în sensul

că oferă pârâtei dreptul discreționar de a revizui rata dobânzii curente, fără

ca noua rată să fie negociată cu clientul, acesta urmând a fi doar înștiințat.

Conform art. 1 lit. a) din anexa la Legea nr. 193/2000, în principiu, o clauză

care dă dreptul furnizorului de servicii financiare de a modifica rata dobânzii

în mod unilateral nu este abuzivă, cu condiția ca acest lucru să se facă în

baza unui motiv întemeiat prevăzut și în contract și, totodată, cu condiția

informării imediate a clientului, care să aibă, de asemenea, libertatea de a

rezilia imediat contractul. Or, motivul întemeiat prevăzut în contractul supus

analizei este acela al „apariției unor schimbări semnificative pe piața

monetară”, fără prezentarea altor elemente de identificare. Pentru a reține

stipularea în contract a unui motiv pentru revizuirea ratei dobânzii era

necesară prezentarea unei situații clare, corespunzător descrisă, care să ofere

clientului posibilitatea de a cunoaște de la început că, dacă acea situație se

va produce, dobânda va fi mărită. Doar astfel opțiunea lui de a contracta ar fi

fost liberă, perfect conștientă și cu reprezentarea corectă a consecințelor

actului juridic pe care îl va semna. Totodată, motivul trebuia să fie suficient

de clar arătat ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei

astfel de clauze, instanța judecătorească să aibă posibilitatea de a realiza un

control judiciar adecvat și eficient pentru a conchide în sensul existenței sau

inexistenței situației care constituie motiv pentru majorarea dobânzii. S-a

subliniat că, așa cum un act normativ trebuie să fie caracterizat prin

previzibilitate, tot astfel o clauză contractuală trebuie să fie astfel

formulată încât consumatorul să poată anticipa că, dacă o anumită situație

intervine, o anumită consecință se produce, atât timp cât convenția reprezintă

legea părților, conform art. 969 C. civ.

S-a considerat că

motivul „unei schimbări semnificative pe piața monetară” nu îndeplinește

această condiție, astfel că, în eventualitatea unui litigiu, nu numai că nu se

putea aprecia dacă este întemeiat sau nu, dar nici măcar nu se putea stabili,

conform unor criterii obiective, dacă s-a produs, fiind de netăgăduit că piața

financiară evoluează diferit în funcție de indicele la care se raportează.

Aceasta modalitate de exprimare face ca respectiva clauză să fie interpretată

doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fără a da

posibilitatea consumatorului de a verifica dacă majorarea este judicios dispusă

și dacă era necesară și proporțională scopului urmărit. Cu toate acestea,

chiar dacă s-ar fi acceptat ca fiind îndeplinită condiția „motivului

întemeiat”, pentru ca o astfel de clauză să nu fie abuzivă, ar fi trebuit,

conform textului citat anterior, ca, în urma revizuirii ratei dobânzii,

clientul să aibă libertatea de a rezilia imediat contractul. O astfel de

posibilitate nu este însă prevăzută în contractul de față, astfel că,

indiferent de alte considerații, clauza analizată este abuzivă.

O altă clauză

invocată ca fiind abuzivă se referea la comisionul de risc, întrucât în art. 5 lit.

a) din condiții speciale ale convenției - comision de risc se prevede 0,26 % și

respectiv 0,22 % „aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de

scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit”, iar în art. 3 pct.

5 din condiții generale ale convenției - comision de risc, se stipulează că

„pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un

comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe

toată perioada creditului.” Conform art. 1 din Legea nr. 193/2000,

orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru

vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale

clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de

specialitate. Potrivit lit. g) din anexa la lege, este considerată abuzivă

clauza care dă dreptul exclusiv comerciantului să interpreteze clauzele

contractuale.

Astfel, în primul rând, prima instanță a constatat că

terminologia folosită nu este descrisă în cuprinsul condițiilor generale ale

contractului încheiat de pârâta, pentru ca împrumutatul să fie în deplină

cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care sunt percepute aceste

sume cu titlu de comision de risc. De asemenea, nici prima instanță nu a putut

aprecia cu privire la legalitatea acestor clauze, din moment ce motivația

perceperii acestor comisioane nu este detaliată nici în cuprinsul condițiilor speciale,

nici în cel al condițiilor generale ale contractelor analizate. Prin urmare,

prima instanță a considerat că și această clauză contractuală privitoare la

comisionul de risc este abuzivă și intră sub incidența Legii nr. 193/2000.

Apărările pârâtei în

sensul includerii dobânzii și comisionului de risc în prețul contractului și în

sensul imposibilității analizării caracterului abuziv al acestora, conform

Directivei nr. 93/13/ CEE, nu au fost reținute ca întemeiate, deoarece actul

comunitar invocat vizează clauzele care sunt exprimate în mod clar și

inteligibil. Or, în cauza de față, s-a considerat că respectivele clauze,

privitoare la modificarea unilaterală a dobânzii și plata comisionului de risc,

nu îndeplinesc aceste cerințe, deoarece nu s-a prevăzut în contract sensul

noțiunilor de „schimbări semnificative” și „motive întemeiate”, dar nici

motivația perceperii comisionului de risc, astfel încât împrumutatul nu ar fi

putut înțelege de ce ar trebui să suporte aceste sume, distinct de dobânda

convențională, stabilite în abstract, independent de situația sa financiară, de

garanțiile pe care le oferă în executarea obligațiilor și de conduita avută în

raporturile cu banca.

Față de cele arătate,

în baza art. 14 și art. 4 din Legea nr. 193/2000, prima instanță a admis în

parte cererea de chemare în judecată și a constatat existența clauzelor abuzive

anterior analizate în convenția de credit din 31 octombrie 2008. Ca o

consecință a constatării caracterului abuziv al celor două clauze referitoare

la modificarea unilaterală a dobânzii și perceperea comisionului de risc, în

conformitate cu art. 13 alin. (1) din același act normativ, s-a admis capătul

de cerere privind obligarea pârâtei la modificarea convenției de credit în

sensul înlăturării clauzelor constatate nule absolut, contractul urmând a

rămâne valabil cu excluderea clauzelor abuzive.

De asemenea, pentru

acoperirea prejudiciului suferit de reclamant, pentru restabilirea situației

anterioare și pentru înlăturarea tuturor consecințelor patrimoniale produse de

clauzele abuzive lovite de nulitate absolută, prima instanță a obligat pârâta

să restituie acestuia sumele încasate cu titlu de comision de risc de la

încheierea convenției și până la modificarea acesteia.

În ceea

ce privește acțiunea în restituirea prestațiilor, aceasta a fost întemeiată pe

plata nedatorată, ca urmare a dispariției fundamentului executării prestației

reclamantului, prin declararea nulității clauzelor contractuale în baza cărora

acesta și-a executat obligațiile.

Raportând

situația de fapt la dispozițiile art. 992 și următoarele C. civ., ce

reglementează instituția plății nedatorate, prima instanță a constatat

întrunirea cumulativă a condițiilor acesteia, din moment ce prestația efectuată

de reclamantul - solvens cu privire la comisionul de risc a avut semnificația

operației juridice a unei plăți, că datoria vizată, deși a existat inițial, a

dispărut cu efect retroactiv, ca urmare a desființării clauzelor contractuale

respective prin aplicarea sancțiunii nulități absolute, și că, în ipoteza restituirii

plății efectuate în temeiul unei obligații lovite de nulitate absolută, legea

nu impune condiția erorii solvensului, acesta având dreptul să pretindă

restituirea prestației, în caz contrar eludându-se efectele nulității absolute.

Nu au

fost reținute apărările pârâtei în sensul lipsei efectelor retroactive ale

nulității în situația analizată deoarece rațiunea existenței excepției nu se

regăsea în cazul contractului de credit. Astfel, în cazul contractelor cu

executare succesivă, principiul retroactivității efectelor nulității actului

juridic civil nu este aplicabil în ipoteza în care executarea obligației este

ireversibilă și nu mai este posibilă repunerea părților în situația anterioară.

În schimb, în cazul de față era pe deplin realizabilă obligația băncii de a

restitui sumele încasate pe nedrept, în baza unor clauze lovite de nulitate

absolută, astfel încât nu exista niciun motiv pentru a se admite vreo derogare

de la principiul menționat.

Pe lângă

restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc, pârâta a fost

obligată să plătească și dobânda legală aferentă, calculată de la data

achitării sumelor și până la data efectivei restituiri, ținând seama de natura

comercială a raporturilor dintre părți, ceea ce face aplicabile dispozițiile art.

43 C. com.

Capătul

de cerere privitor la menținerea comisionului de administrare la nivelul

convenit de părți a fost considerat întemeiat, atât timp cât pârâta a înțeles

să modifice, în mod unilateral contractul de credit și să includă comisionul de

risc de 0,22 % aplicat la soldul creditului în comisionul de administrare,

permis de O.U.G. nr. 50/2010. În aceste condiții, argumentele care au condus la

reținerea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 5 lit. a) din

condiții speciale ale convenției au fost pe deplin valabile, deoarece nu i se

putea permite băncii pârâte, sub aparența de legalitate, să eludeze

dispozițiile Legii nr. 193/2000.

Prin

urmare, simpla schimbare a denumirii comisionului de risc în comision de

administrare nu putea conduce la concluzia înlăturării abuzului, ci dimpotrivă,

a persistenței în acest abuz, sub aparența de legalitate, ceea ce justifica

reținerea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 5 lit. a) din

Condițiile Speciale ale Convenției, coroborat cu art. 3.5 din Condițiile

Generale ale Convenției, în contextul în care actul adițional propus de pârâtă

nu a fost însușit de către reclamant.

Întrucât

a fost considerată nelegală includerea deghizată a comisionului de risc în cel

de administrare, conform considerentelor de mai sus, pârâta a fost obligată să

restituie, tot pe temeiul plății nedatorate, sumele încasate reprezentând

majorări la comisionul de administrare convenit de părți, calculate de la data

majorării unilaterale a cuantumului acestuia și până la data efectivei

înlăturări a acestei majorări.

Compensarea

solicitată de reclamant nu a fost efectuată deoarece nu s-au administrat dovezi

în sensul creanței reciproce scadente și neachitate de către împrumutat. S-a

considerat că, o eventuală compensare ar fi putut fi realizată fie benevol, fie

în executarea silită a prezentei hotărâri judecătorești, urmând a se proceda la

compensarea creanțelor reciproce, dacă este cazul.

Cu

privire la capătul de cerere având ca obiect acțiunea în constatarea

inexistenței dreptului băncii de a majora unilateral cuantumul dobânzii

contractuale (constatarea caracterului fix al dobânzii) și cu privire la

capătul de cerere având ca obiect acțiunea în constatarea inexistenței

dreptului băncii de a include comisionul de risc în comision de administrare

(constatarea nelegalității operațiunii de majorare unilaterală a comisionului

de administrare), a fost admisă excepția inadmisibilității, la termenul din

data de 18 septembrie 2012, motivat de faptul că, potrivit art. 111 C. proc.

civ., partea reclamantă are deschisă calea acțiunii în realizare. De altfel,

reclamantul a uzat de acțiunea în realizare, iar instanța judecătorească a

efectuat analiza contractului prin prisma solicitărilor reclamantului. Pentru a

constata caracterul abuziv al clauzei privind modificarea unilaterală a

dobânzii, s-a reținut, în prealabil, faptul că părțile au convenit o dobândă

fixă, iar nu variabilă. De asemenea, pentru a dispune restituirea sumelor

încasate cu titlu de comision de risc, prima instanță a apreciat caracterul

abuziv al acestuia, inclusiv, în situația includerii deghizate în comisionul de

administrare.

Capătul

de cerere privind obligația de a face având ca obiect încheierea unui act

adițional la contractul de credit din 31 ianuarie 2008, în concordanță cu

prevederile O.U.G. nr. 50/2010, a fost găsit neîntemeiat, deoarece, în baza

Legii nr. 288/2010, s-a stabilit că prevederile ordonanței de urgență nu se

aplică în cazul contractelor de credite aflate în curs de derulare la data

intrării în vigoare a acestor dispoziții legale. Cum în cauza de față convenția

de credit a fost încheiată în 2008, s-a concluzionat că dispozițiile O.U.G. nr.

50/2010 nu sunt aplicabile, astfel cum a susținut pârâta.

În

schimb, nimic nu s-a opus analizării clauzelor contractului prin prisma

dispozițiilor Legii nr. 193/2000, astfel încât, chiar în lipsa întocmirii între

părți a unui act adițional, clauzele considerate abuzive nu au mai făcut parte

din convenția părților, fiind înlăturate.

Totodată, în

conformitate cu art. 274 C. proc. civ., ținând seama de soluția de admitere în

parte a cererii, întrucât pârâta a căzut în pretenții în cauza de față,

reținându-se astfel culpa sa procesuală, a fost obligată să suporte

cheltuielile de judecată efectuate de reclamant cu prezentul proces, respectiv

în cuantum de 4.290 lei reprezentând onorariul avocațial, achitat cu chitanța nr.

49/07 septembrie 2010.

Împotriva acestei

soluții, pârâta SC V.R. SA a formulat apel solicitând schimbarea sentinței

atacate în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiată.

În drept, a invocat

dispozițiile art. 282 și următoarele C. proc. civ., O.U.G. nr. 50/2010,

Directivele din 2008 nr. 48 și 1993 nr. 13, Legea nr. 193/2000.

Prin întâmpinarea

depusă la 27 februarie 2013, intimatul P.I.C. a solicitat respingerea apelului,

ca nefondat, și menținerea sentinței atacate, ca legală și temeinică.

Prin

Decizia

civilă

nr.

127 din 12 aprilie 2013,

Curtea de Apel București,

secția a VI-a civilă, a admis apelul

promovat de apelanta SC V.R. SA în contradictoriu cu intimatul P.I.C.

A schimbat, în parte, sentința civilă nr. 8763 din 19 iunie 2012 (care

în realitate este sentința

nr. 14832 din 23

octombrie 2012)

pronunțată de Tribunalul

București, secția a VI-a civilă, în Dosarul nr. 18972/3/2012 în sensul că:

A respins, ca neîntemeiată,

cererea de constatare a nulității absolute a clauzei inserate în art. 3 lit. d)

din convenția de credit din 31 octombrie 2008.

A menținut celelalte

dispoziții ale sentinței.

A respins, ca

neîntemeiată, cererea apelantei de acordare a cheltuielilor de judecată.

Pentru a se pronunța astfel, instanța de apel a reținut următoarele:

După cum a reținut și

prima instanță, dispozițiile Legii nr. 193/2000, adoptată în vederea

implementării Directivei nr. 93/13/ CEE, nu exclud de la controlul privind

caracterul abuziv nici clauzele care privesc obiectul contractului, decât

atunci când sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. Or, în cauza de

față, s-a invocat tocmai că cele două clauze privitoare la modificarea

unilaterală a dobânzii și la plata comisionului de risc nu îndeplinesc aceste

cerințe, impunându-se verificarea lor din această perspectivă de instanțele de

judecată.

În ceea ce privește

caracterul negociat al clauzelor, instanța de apel a achiesat la punctul de

vedere exprimat de prima instanță, potrivit căruia acestea au fost redactat, în

prealabil, de către bancă, în condițiile generale de creditare practicate de

aceasta, neexistând o dovadă a unei reale posibilități de negociere din partea

clientului, fără nicio distincție după plasarea clauzelor la „Condiții

generale" sau „Condiții speciale", deși sarcina probei în acest sens

incumba apelantei. Pe cale de consecință, s-a considerat, în mod corect,

îndeplinirea condiției negative prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000

referitoare la clauzele abuzive din contractele încheiate cu un consumator.

Instanța de apel a

considerat întemeiat punctul de vedere al apelantei privind caracterul variabil

al dobânzii prevăzute la art. 3 din Condițiile speciale ale convenției de

credit din 31 octombrie 2008.

Analizând prevederile acestui articol din contract, instanța de apel a

constatat că acestea sunt clare, în sensul instituirii posibilității de

revizuire a ratei dobânzii de către bancă, în cazul apariției unor schimbări

semnificative pe piața monetară. Absența unei mențiuni exprese a caracterului

dobânzii nu este de natură a modifica această calificare sau a crea un dubiu ce

ar putea fi interpretat în favoarea consumatorului, cât timp se prevede un

procent de 3,99 % doar pentru dobânda curentă și se stabilește și o dată pentru

ajustarea dobânzii în funcție de evenimente viitoare. Totodată, prevederile O.U.G.

nr. 174/2008, invocate de intimat, care impun obligativitatea menționării

tipului de dobândă, variabilă și/sau fixă, precum și cerințe de respectat în

cazul dobânzii variabile nu sunt incidente în cauză deoarece actul normativ

este ulterior încheierii convenției între părți.

Pe de altă parte,

lipsa unei modificări efective a procentului de dobândă în primii ani de

derulare a contractului, până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010, nu

poate fi asimilată recunoașterii unei dobânzi contractuale fixe, ci, cel mult,

a neintervenirii unei situații care să fie percepută de bancă drept o schimbare

semnificativă pe piața monetară de natură a determina ajustarea dobânzii. Ceea

ce nu înlătură faptul că, din modalitatea de formulare a prevederii

contractuale, ar rezulta că ajustarea dobânzii ar depinde de voința băncii în

condițiile în care eventualele schimbări semnificative pe piața monetară, care

ar fi externe acesteia, nu sunt definite, permițând doar un control ulterior

din partea clientului sau a instanțelor de judecată.

Or,

tocmai o asemenea situație de netransparență s-a dorit a fi înlăturată prin

dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010, care au impus inserarea în contractele de

credit pentru consumatori a condițiilor care guvernează aplicarea ratei

dobânzii aferente creditului, a formulei de calcul a ratei dobânzii, precum și

a termenelor, condițiilor și procedurii pentru modificarea ratei dobânzii

aferente creditului (art. 46 alin. (1) lit. g)).

Pentru

asigurarea conformității cu noile dispoziții legale a contractelor aflate în

curs de derulare, dispozițiile art. 95 din actul normativ, în forma în vigoare

până la intrarea în vigoare a legii de aprobare, prevedeau pentru creditori

obligațiile de întocmire a unor acte adiționale care să introducă noile

prevederi legale în materie și de asigurare a informării consumatorilor cu

privire la semnarea acestora. În vederea garantării respectării noilor exigențe

legale, independent de voința expresă a clienților, s-a prevăzut că este

interzisă introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din

respectiva ordonanță de urgență, introducerea în actele adiționale a oricăror

altor prevederi decât cele impuse de aceasta fiind considerată nulă de drept,

și că nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute de acest

articol (fără nicio distincție cu privire la motivația acesteia între refuz

expres sau omisiune) este considerată acceptare tacită. Ulterior, prin art. 2 alin.

(2) din Legea nr. 288/2010, s-a prevăzut, în mod expres, că actele adiționale

nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data

intrării în vigoare a prezentei legi, își vor produce efectele în conformitate

cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul

sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile

de la data intrării în vigoare a legii, chiar dacă noua lege excludea, de

principiu, contractele de credit aflate deja în derulare, din sfera de aplicare

a ordonanței.

În speță,

cu intenția declarată a asigurării conformității convenției de credit cu noile

dispoziții, apelanta a propus actul adițional nr. 1, care a introdus un nou

titlu și conținut pentru art. 3, respectiv: rata variabilă a dobânzii curente =

Libor la 3 luni + marja 3,39 puncte procentuale pe an, detaliind și modalitatea

efectivă de ajustare a dobânzii și modul de calcul al D.A.E. Având în vedere

reținerea anterioară a caracterului variabil al dobânzii prevăzute în convenția

inițială, instanța de apel a reținut că acest act adițional nu a modificat

tipul dobânzii, cum a susținut intimatul. Pentru momentul actului adițional,

noua formulă de calcul nu atrăgea o majorare imediată a dobânzii curente

prevăzute inițial, dar asigura transparența modalității de ajustare, pe viitor,

a procentului de dobândă, în funcție de indici financiari publici și

independenți de voința băncii, astfel cum impuneau dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010.

Fiind

vorba de o modificare conformă noului cadru legal, din interpretarea

sistematică a dispozițiilor art. 95 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 50/2010,

instanța de apel a considerat că această prevedere din actul adițional se

impunea consumatorului, chiar și în condițiile unei opoziții manifestate

expres, având în vedere că s-a demonstrat că aceasta nu a depășit cerințele

instituite prin noul act normativ. Totodată, acceptarea tacită a noilor termeni

contractuali a fost menținută în baza art. 2 alin. (2) din Legea de aprobare,

în condițiile absenței unei notificări, în sens contrar, din partea

consumatorului, în noul termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a

noi legi.

Față de

cele reținute, instanța de apel, a constatat că prevederile inițiale ale art. 3

din contract au suferit modificări prin actul adițional propus în conformitate

cu legea, considerat, potrivit acesteia, asumat tacit și de consumator, tocmai

pentru a înlătura posibilitatea unui comportament abuziv din partea

creditorului, ce s-ar fi putut fi manifestat cu prilejul ajustării dobânzii

contractuale. Noile prevederi erau de natură a asigura pe viitor echilibrul

dintre părți și transparența costurilor contractului. Punctul de vedere al

intimatului exprimat încă de la data comunicării actului adițional, dar

anterior noului termen, prevăzut de art. 2 alin. (2) din legea de aprobare a

ordonanței de urgență, menținut și în cursul procesului, după expirarea, însă,

a termenului legal, nu poate fi primit, cât timp acesta insistă asupra

caracterului fix al dobânzii prevăzute în contractul semnat la 31 octombrie 2008,

înlăturat de instanța de apel, deși, în cuprinsul aceleiași acțiuni, urmărește

semnarea unui act adițional care să respecte cerințele O.U.G. nr. 50/2010.

Cu totul

alta a fost găsită, însă, situația modificărilor aduse prin actul adițional la art.

5 lit. a) din condițiile speciale ale convenției de credit. Introducerea unui

nou comision, care să acopere procentul prevăzut pentru comisionul de risc în veche

formă a contractului, depășea cadrul modificărilor impuse pentru asigurarea

conformității cu dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010. Nu se poate accepta punctul

de vedere al apelantei, potrivit căruia comisionul de administrare și-ar fi

păstrat rațiunea și valoarea din convenția inițială, operând doar o raliere ad

litteram la dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010, cât timp, potrivit condițiilor

generale din convenția de credit, comisionul de risc și cel de administrare

erau indicate în mod separat. Aceasta, cu atât mai mult cu cât modificarea

propusă ulterior intrării în vigoare a dispozițiilor O.U.G. nr. 50/2010 nu

făcea, în concret, decât să redenumească un comision deja prevăzut în contract,

sub o formă acceptată de noul cadru legal, tocmai în contextul în care comisionul

de risc nu mai era prevăzut.

Ca atare,

instanța de apel a apreciat că introducerea în actul adițional a unei asemenea

prevederi, care nu este impusă de ordonanța de urgență, este nulă de drept, în

temeiul art. 95 (4), prima instanță dispunând, în mod corect, ca aceasta să

nu-și producă efectele.

Cu

privire la caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc din

perspectiva dispozițiilor prevăzute de lit. g) din Anexa la Legea nr. 193/2000,

s-a constatat că prima instanță a reținut, în mod corect, că aceasta creează un

dezechilibru semnificativ între părți, cât timp

dă dreptul,

exclusiv comerciantului, să o interpreteze, o definiție sau un scop al acestuia

nefiind prevăzute în întreg contractul, existând doar mențiuni privind modalitatea

de percepere.

Orice

explicații ulterioare ale părții privind rațiunea economică a unui asemenea

comision nu pot acoperi aceste deficiențe ale prevederilor contractuale

inițiale, cu atât mai mult cu cât acestea conduc la concluzia că acest comision

a fost prevăzut tot pentru punerea la dispoziție a creditului, realizând

același scop cu dobânda curentă. Convenția presupunea restituirea creditului și

plata costurilor impuse de acesta într-un termen îndelungat, dar acoperirea

riscului de neîndeplinire a obligațiilor de către client se putea realiza prin

alte mijloace (dobândă mai ridicată pe baza unei verificări individuale a

riscului de credit, garanții, asigurări etc.) și nu prin includerea, ab initio,

a unui cost suplimentar, a cărui destinație și regim nu sunt evidențiate de o

manieră explicită pentru client sau instanța care controla valabilitatea unei

asemenea clauze, în condițiile în care profitul este de urmărit de orice

comerciant, dar nu poate fi garantat prin orice mijloace.

În

ceea ce privește dispoziția primei instanțe de restituire a

sumelor încasate cu

titlu de comision de risc de la încheierea convenției și până la modificarea

acesteia, la care se adaugă dobânda legală calculată de la data plății sumelor

și până la momentul efectivei restituiri, precum și a celor reprezentând

majorări la comisionul de administrare convenit de părți, calculate de la data

majorării unilaterale a cuantumului acestuia și până la data efectivei

înlăturări a acestei majorări, instanța de apel a constatat că această măsură de

restabilire a situației anterioare era impusă de recunoașterea nulității

absolute a clauzei abuzive, indiferent dacă plata a fost efectuată cu acest

titlu sau sub forma deghizată a unei părți din comisionul de administrare.

Nulitatea

absolută își producea, și în acest caz, efecte retroactive, în condițiile în

care se reținuse că nu se putea stabili fundamentul prestației cu acest titlu

din partea debitorului, respectiv contraprestația specifică din partea

creditoarei.

Sub

aspectul criticii finale privind cuantumul onorariului de avocat inclus în

cheltuielile de judecată reținute de prima instanță în sarcina sa, instanța de

apel a constatat că acesta nu pot fi considerat nepotrivit de mare în raport de

miza litigiului pentru părți și munca efectiv prestată de avocat în interesul

clientului său. Din același motiv, instanța de apel a apreciat că, în ciuda

modificării parțiale a soluției primei instanțe, nu se impune diminuarea

acestuia.

În ceea

ce privește cheltuielile de judecată solicitate de apelantă în calea de atac,

s-a constatat că sumele a căror avansare a fost dovedită (taxă judiciară de

timbru și timbru judiciar) au fost calculate prin raportare la valoarea

capetelor de cerere cu privire la care s-a menținut soluția primei instanței.

Considerând că intimata nu a căzut în pretenții pentru solicitările apelantei

care au determinat calcularea și achitarea sumelor solicitate cu titlu de

cheltuieli, în temeiul art. 274 C. proc. civ., instanța de apel a respins

cererea apelantei de acordare a cheltuielilor de judecată.

Împotriva acestei

decizii au declarat recurs

reclamantul P.I.C. și pârâta SC V.R. SA București.

I. În recursul său,

recurenta -

pârâtă

SC V.R. SA București a adus următoarele critici deciziei recurate:

instanței de apel a fost dată cu greșita interpretare și aplicare a

dispozițiilor art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, atunci când a reținut că

art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale, este o clauză abuzivă.

Astfel, Legea nr. 193/2000

prevede îndeplinirea cumulativă a unor condiții pentru constatarea existenței

unei clauze abuzive: să nu fi fost negociată; să creeze un dezechilibru

semnificativ între drepturile și obligațiile părților datorită caracterului său

abuziv; să nu se asocieze cu definirea obiectului principal al contractului:

a) contrar celor

reținute de către instanța de apel, contractul de credit nu a reprezentat, în

întregul său, un contract de adeziune, clauzele din Condițiile Speciale, fiind

discutate cu reclamantul, doar clauzele din Condițiile Generale reprezentând un

contract de adeziune.

Recurenta - pârâtă a

susținut că este de neconceput ca banca să aibă obligația de a oferi fiecărui

client, în mod individual și pentru fiecare operațiune, toate informațiile

juridice și economice pentru protejarea intereselor acestuia, arătând că banca

are obligația doar de a oferi clienților acces la Condițiile Generale ale

contractului, clientul având obligația de a se informa cu privire la clauzele

din Condițiile Speciale.

b) clauza prevăzută

de art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale contractului nu este o clauză

abuzivă, în înțelesul art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000.

La data încheierii

contractului, nicio dispoziție legală nu interzicea perceperea unui astfel de

comision, abia după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010, instituțiile de

credit nu au mai putut percepe un astfel de comision, însă, prevederile O.U.G. nr.

50/2010, nu se aplică contractelor de credit în curs de derulare la data

intrării în vigoare a acestei ordonanțe.

Recurenta - pârâtă a

mai susținut că reclamantul a avut posibilitatea să cunoască acest comision

încă de la data semnării contractului, acest comision de risc fiind o parte a

prețului contractului, contract ce a fost semnat în cunoștință de cauză de

către reclamant.

Pe de altă parte,

clauza ce reglementează comisionul de risc nu a creat un dezechilibru între

drepturile și obligațiile părților, chiar dacă în convenția de credit nu s-a

prevăzut, în mod concret, care este riscul pe care urmează să-l acopere

comisionul de risc, simpla acordare a unui credit presupunând o serie de

riscuri interente acestei activități comerciale.

Recurenta – pârâtă a

mai susținut că posibilitatea perceperii unui astfel de comision rezultă și din

interpretarea dispozițiilor art. 117 alin. (2) din O.U.G. nr. 99/2006, dar și a

dispozițiilor din Directiva nr. 93/13/ CEE și respectiv, ale Legii nr. 193/2000.

S-a mai susținut de

către recurenta - pârâtă că absența echivalenței prestațiilor nu este sinonimă

cu absența echilibrului contractual, în speță, nedovedindu-se faptul că articolul

care reglementează comisionul de risc ar fi fost inserat cu rea - credință de

către pârâtă și cu atât mai puțin că determină caracterul nevalabil al cauzei

actului juridic. În acest sens, s-a mai susținut că reclamantul nu a răsturnat

prezumția legală de valabilitate a cauzei contractului, în condițiile în care a

beneficiat de credit și a cunoscut cuantumul acestui comision încă de la

încheierea contractului.

Tot în acest sens,

s-a mai susținut de către recurenta - pârâtă că acest comision nu este un

echivalent al garanției reale imobiliare, perceperea lui fiind în acord cu

Normele B.N.R., ținând cont și de faptul că, în prezent, criza pieței

imobiliare a determinat o scădere a valorii imobilelor, astfel încât este

greșită reținerea instanței de apel în sensul că banca nu ar suporta niciun

risc, pentru că ar fi beneficiara unei garanții reale imobiliare, neexistând

nicio prevedere legală care să interzică perceperea comisionului de risc în

situația existenței unei garanții imobiliare.

Recurenta - pârâtă a

susținut că acest comision de risc reprezintă acoperirea riscurilor la care se

expune împrumutătorul pe întreaga perioadă a contractului.

În altă ordine de

idei, recurenta - pârâtă a susținut că acest comision de risc reprezintă parte

a costului creditului, alături de dobândă, acesta regăsindu-se identificat, în

mod expres, în graficul de rambursare al creditului.

În acest sens,

recurenta - pârâtă a susținut că legiuitorul român, prin art. 4 alin. (6) din

Legea nr. 193/2000, a preluat în mod necorespunzător dispozițiile art. 4 alin.

(2) din Directiva nr. 93/13/ CEE, prevederi care, în opinia sa, ar exclude de

la aprecierea caracterului abuziv clauzele care privesc prețul contractului,

prevederile Directivei nr. 93/13/ CEE, trebuind aplicate cu precădere, față de

dispozițiile art. 148 alin. (2) din Constituția României.

În opinia recurentei -

pârâte controlul prețului este o chestiune ce ține de dreptul concurenței și nu

trebuie să-și găsească locul într-o reglementare privind protecția

consumatorului, fiind necesar ca instanța să se raporteze la consumatorul

mediu, prudent și diligent, astfel cum este definit de art. 2 lit. m) din Legea

nr. 363/2007, consumatorul neputând invoca grava sa neglijență la încheierea

contractului pentru a obține foloase ce nu i se cuvin.

S-a mai susținut de

către recurenta - pârâtă că prin hotărârea pronunțată, instanța de apel a

încălcat dispozițiile art. 969 C. civ., deoarece la data semnării contractului

și comisionul de risc a fost avut în vedere, fiind un element determinant la

formarea voinței de contracta.

c) clauza

contractuală privind comisionul de risc nu a produs vreun dezechilibru

semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

În acest sens, s-a

arătat că la încheierea contractului ambele părți au cunoscut întinderea

obligațiilor lor reciproce, prețul creditului fiind compus din două componente,

dobânda și comisioanele, astfel încât și comisionul de risc, fiind o componentă

a prețului contractului, întinderea lui fiind cunoscută încă de la încheierea

contractului nu avea cum să producă un dezechilibru între drepturile și

obligațiile părților.

În acest sens,

recurenta - pârâtă a reiterat, pe larg, teoria sa cu privire la faptul că

instanțele nu pot analiza clauzele referitoare la costul creditului, respectiv

caracterul abuziv al acestor clauze, cât timp acestea au fost clar și

inteligibil exprimate, susținându-și argumentația cu practică judiciară.

S-a mai subliniat

faptul că reclamantul ar fi avut posibilitatea de a rezilia contractul de

credit, însă nu a făcut acest lucru.

idei s-a susținut de către recurenta - pârâtă că hotărârea instanței de apel

este nelegală și sub aspectul că sumele încasate cu titlu de comision de risc

nu puteau fi restituite, deoarece contractul de credit, fiind o varietatea a

împrumutului de consumație, reprezintă un contract cu executare succesivă,

astfel încât admiterea cererii de chemare în judecată nu putea produce efectul

restituirii sumelor deja achitate.

Restituirea acestor

sume ar reprezenta o îmbogățire fără justă cauză a reclamantului deoarece banca

și-a îndeplinit obligația de a pune la dispoziția acestuia sumele de bani, însă

ar fi nevoită să restituie reclamantului o parte din prețul convenit.

apreciat în mod eronat faptul că sumele percepute drept comision de

administrare au fost majorate.

În acest sens,

recurenta - pârâtă a susținut că sumele percepute drept comision de

administrare au rămas în același cuantum pe toată perioada derulării

convenției, cererea reclamantului de a-i fi restituite aceste sume nefiind

fondată, deoarece acestea sunt datorate în temeiul actului adițional, act ce a

fost acceptat în mod tacit de către reclamant, potrivit dispozițiilor art. 2 alin.

(2) din Legea de aprobare a O.U.G. nr. 50/2010.

II. În recursul său

recurentul - reclamant a adus următoarele critici deciziei recurate:

instanței de apel este nelegală sub aspectul reținerii caracterului variabil al

dobânzii percepute de către bancă, sub acest aspect instanța de apel dând o

greșită interpretare actului juridic dedus judecății, respectiv contractului de

credit din 31 octombrie 2008.

Prin O.U.G. nr. 174/2008,

care a modificat Legea nr. 289/2004, astfel cum fusese modificată prin O.U.G. nr.

174/2008, s-a clarificat distincția între dobânda fixă și dobânda variabilă,

stabilindu-se obligația băncilor de a menționa în contract tipul de dobândă,

iar în cazul în care dobânda era variabilă, se impunea stabilirea independenței

variabilității comisionului de risc față de voința creditorului prin raportarea

obligatorie la indici de referință care sunt identificabili și publici.

După intrarea în

vigoare a O.U.G. nr. 174/2008, pârâta nu a propus reclamantului modificarea

contractului, respectiv prevederea unei dobânzi variabile, care impunea

posibilitatea modificării acesteia doar în funcție de indicii de referință

publici, astfel încât, cum contractul prevedea, în continuare, posibilitatea

băncii de a modifica în mod unilateral rata dobânzii, rezultă că în speță avem

de-a face cu o rată a dobânzii fixă, care nu se poate modifica.

instanței de apel a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii

respectiv a art. 54 din Legea nr. 296/2004, raportat la art. 2 pct. 24 din O.G.

nr. 21/1992.

Astfel, la momentul

încheierii contractului pârâta trebuia să informeze pe reclamant cu privire la

modalitatea exactă în care se va forma cuantumul dobânzii, însă, neprocedând

astfel, părțile au considerat că dobânda este fixă și nu variabilă.

De altfel, banca a

dorit implementarea forțată a actului adițional tocmai datorită conștientizării

faptului că dobânda avea un caracter fix și nu variabil, iar modul de formulare

al clauzei respective dovedește caracterul pur potestativ al acesteia în ce

privește dreptul băncii de a o percepe.

acordat ceea ce nu s-a cerut, respectiv a dat eficiență unui act adițional

nesemnat de către reclamant.

Astfel, instanța de

apel, în lipsa unei cererii reconvenționale a băncii a stabilit, peste voința

reclamantului, faptul că formula de dobândă prevăzută de bancă, în firma sa

variabilă, este cea corectă.

S-a susținut de către

recurentul - reclamant că pârâta a acționat cu rea - credință, neinformându-l

pe reclamant despre evoluția pieței monetare, în speță fiind aplicabile atât

dispozițiile din materia protecției consumatorilor, respectiv art. 8 și 9 din

Legea nr. 363/2007, cât și dispozițiile de drept comun privind viciile de

consimțământ, respectiv art. 948, 953 și 960 C. civ. de la 1865.

Analizând decizia

recurată, prin raportare la criticile formulate, Înalta Curte a constatat

următoarele:

I. În privește

recursul declarat de recurenta - pârâtă

SC V.R. SA București, acesta va fi respins

pentru următoarele considerente:

punctul 1 nu pot fi reținute.

Astfel, clauza

prevăzută de art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale ale contactului de credit din

31 octombrie 2008, încheiat între părți, îndeplinește toate condițiile

prevăzute de art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, pentru a fi declarată

drept clauză abuzivă.

a) nu rezultă din

nicio dispoziție legală că, în ce privește contractul de împrumut bancar, numai

Condițiile Generale reprezintă un contract de adeziune iar Condițiile Speciale

nu, banca având, dimpotrivă, obligația de a informa fiecare client în parte în

legătură cu clauzele contractului, indiferent dacă acestea sunt cuprinse în

partea generală sau în partea specială a contractului.

b) clauza prevăzută

de art. 5 lit a) din Condițiile Speciale este o clauză abuzivă, așa după cum a

reținut și instanța de apel, deoarece, deși, într-adevăr, nicio dispoziție

legală nu interzicea perceperea unui astfel de comision, această clauză nu era

explicită, nearătând pentru ce risc trebuia protejată banca, creând un

dezechilibru semnificativ între părți, cât timp dădea doar băncii dreptul să o

interpreteze, nedefinind elementele care ar putea să determine modificarea

comisionului de risc.

Este adevărat că

reclamantul a avut posibilitatea să cunoască despre existența acestui comision

încă de la data semnării contractului, însă acesta nu a avut posibilitatea de

a-l negocia, fiind nevoit să semneze contractul în forma prezentată de bancă,

or, dispozițiile Legii nr. 193/2000 și ale Directivei nr. 93/13/ CEE, tocmai

acest lucru permit, adică analizarea caracterului lor abuziv, dată fiind

poziția dominantă a profesionistului - comerciant, în raport cu consumatorul.

Recurenta - pârâtă a

arătat că simpla acordare a unui credit presupune o serie de riscuri inerente

acestei activități, dar nu a arătat care sunt aceste riscuri și, în orice caz,

nu a prevăzut în clauza inserată la art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale la

ce se referă comisionul de risc.

În ce privește

critica cu privire la faptul că echivalența prestațiilor nu este sinonimă cu

absența echilibrului contractual și că absența acestui echilibru nu poate

determina caracterul nevalabil al cauzei actului juridic, aceasta nu poate fi

reținută, deoarece instanța de apel nu a reținut nulitat