ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 472/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul S.C. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Comisia Națională A Valorilor Mobiliare, anularea Deciziei nr. 499 din 31 martie 2009, prin care i-a fost respinsă contestația formulată în calitate de ofertant în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare obligatorie a SC C. SA Bacău împotriva Deciziei CNVM nr. 171 din 05 februarie 2009 emisă la data de 05 februarie 2009, precum și a acestei din urmă decizii, cu obligarea autorității emitente la aplicarea prevederilor art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 și art. 68 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că la data de 16 decembrie 2008 a achiziționat de pe piața de capital, în nume propriu (și nu concertat), un număr de 22.394 acțiuni ale emitentului SC C. SA Bacău, la prețul de 3,11 RON/acțiune, ajungând astfel să dețină la această societate un număr de 74.366 de acțiuni nominative, dematerializate, reprezentând un procent de 44,40% din capitalul social.

Deținând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra societății comerciale C., reclamantul a învederat că a procedat la lansarea Ofertei Publice de Preluare Obligatorie a Acțiunilor C. SA în termenul prevăzut de lege, obiectul ofertei fiind achiziționarea unui număr de 93.153 de acțiuni emise de C. SA Bacău aflate în circulație și care nu se află în posesia sa, reprezentând un procent de 55,66%, la prețul "cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant în perioada de 12 luni anterioară ofertei". Reclamantul a arătat că, întrucât prin decizia contestată i se impune un preț în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie, care va fi stabilit în conformitate cu prevederile art. 68 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, de către un evaluator independent înregistrat la CNVM, care să ia în considerare ultima situație financiară a C. SA, a apreciat că în mod eronat și abuziv s-a considerat că ofertei sale nu îi sunt aplicabile prevederile art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, conform căruia "Prețul oferit va fi cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei", cât și prevederile art. 68. alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

În concluzie, reclamantul a considerat că pârâta era obligată să respecte prevederile legale aplicând regula instituită de legiuitor, întrucât a achiziționat în mod corect, transparent și în conformitate cu prevederile legale acțiunile din 16 decembrie 2008, (fără a influența, manipula sau distorsiona prețul corect din acțiune). Prin apărările formulate în cauză, în ceea ce privește prețul din oferta de preluare, pârâta a invocat prevederile art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, conform cărora prețul oferit va fi cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei, iar potrivit alin. (2) din același text de lege, dacă regula prevăzută la alin. (1) nu poate fi aplicată, prețul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările CNVM, respectiv conform dispozițiilor art. 68 din Regulamentul nr. 1/2006.

A arătat astfel că, în scopul asigurării unui preț corect și echitabil în cadrul ofertei publice de preluare obligatorii, a dispus, în mod temeinic și legal, ca acesta să fie determinat în conformitate cu dispozițiile art. 68 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 de către un evaluator independent. Prin Sentința nr. 2427 din 19 mai 2010, Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea formulată de reclamant, a dispus anularea Deciziei nr. 171/2009 emisă de pârâtă, obligând-o pe aceasta să facă aplicarea art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 și art. 68 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, respingând celelalte capete de cerere. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Prin Decizia nr. 171 din 05 februarie 2009, pârâta a stabilit că "prețul în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie a SC C. SA Bacău inițiată de către S.C.

va fi stabilit în conformitate cu prevederile art. 68 alin. (4) din cadrul Regulamentului CNVM nr. 1/2006, de către un evaluator independent înregistrat la CNVM", iar temeiurile de drept ale adoptării acestei decizii au fost reprezentate de prevederile art. 173 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004 a pieței de capital, precum și art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare.

Din interpretarea dispozițiilor art. 204 din Legea nr. 297/2004 a pieței de capital, prima instanță a reținut caracterul subsidiar al soluției legislative cuprinse în alin. (2), interpretare care rezidă din formularea "Dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată din (...) din", prin urmare, a reținut că prețul oferit va fi determinat potrivit reglementărilor CNVM doar în ipoteza în care nu poate fi aplicată reglementarea privind prețul oferit ca "cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei". Totodată, a reținut lipsa oricărei motivări, a oricărei justificări a autorității pârâte, în cuprinsul deciziei atacate, cu privire la elementele care au condus la concluzia aplicabilității situației de excepție prevăzute de art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2006, nefiind indicat nici măcar care dintre cele două situații de excepție ar fi incidentă în cauză.

În decizie se menționează că la adoptarea acesteia au stat, pe de o parte, constatarea de către CNVM a unui "activ net la data de 30 iunie 2008 de 62,64 RON/acțiune, respectiv 60,28 RON/acțiune, conform situației financiar-contabile la data de 31 decembrie 2007", iar pe de altă parte nevoia "asigurării unui preț corect și echitabil al ofertei publice de preluare obligatorii". Concluzionând, prima instanță a reținut că, în condițiile în care nu este întrunită ipoteza normei legale cuprinsă în art. 68 alin. (3) nici teza I, nici a II-a din Regulament, pârâta a emis decizia contestată cu nesocotirea prevederilor legale, adică ale art. 204 din Legea nr. 297/2004 a pieței de capital.

Referitor la capătul de cerere privind anularea Deciziei nr. 499 din 31 martie 2009 emisă de pârâtă, adoptată în soluționarea plângerii prealabile a reclamantului împotriva deciziei contestate în prezenta cauză, prima instanță a apreciat că este inadmisibil, având în vedere că această decizie nu are caracterul unui act administrativ în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, ci constituie doar un răspuns la plângerea prealabilă adresată de reclamant, chiar dacă pârâta a ținut să o încadreze, prin denumirea dată, într-una din categoriile de acte individuale pe care le poate emite potrivit art. 7 alin. (4), anume decizii, ordonanțe, atestate sau avize, când putea să comunice răspunsul la plângerea prealabilă printr-o simplă adresă.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, susținând că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive, respectiv argumente: Instanța de fond, deși a reținut în mod corect temeiurile de drept ale deciziei contestate, respectiv prevederile art. 173 alin. (1) și art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, precum și art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, a realizat o interpretare greșită a dispozițiilor legale menționate. Astfel, potrivit prevederilor art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, prețul oferit va fi cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei.

Alin. (2) al acestui articol instituie regula potrivit căreia "Dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată, prețul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările CNVM, cu luarea în considerare cel puțin a următoarelor criterii: a) prețul mediu ponderat de tranzacționare, aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei; b) valoarea activului net al societății, conform ultimei situații financiare auditate; c) valoarea acțiunilor rezultate dintr-o expertiză, efectuată de un evaluator independent, în conformitate cu standardele internaționale de evaluare". Față de reglementarea citată, instanța de fond a reținut în mod greșit caracterul subsidiar al soluției legislative cuprinsă în alin. (2) și a coroborat acest text de lege cu prevederile art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare.

O altă critică adusă sentinței pronunțate de instanța de fond constă în faptul că, în mod greșit, s-a reținut lipsa motivării actului administrativ atacat, respectiv Decizia Comisia Națională a Valorilor Mobiliare nr. 171 din 5 februarie 2009. Această afirmație este lipsită de temei legal, deoarece în preambulul deciziei menționate sunt indicate atât elementele de drept, cât și elementele de fapt care au stat la baza emiterii sale.

În plus, chiar instanța de fond precizează că este incidentă în cauză teza a II-a a art. 68 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, respectiv "operațiunile precizate la art. 57 alin. (3) prin care s-au achiziționat acțiuni, sunt de natură să influențeze corectitudinea modului de stabilire a prețului". Totodată, recurenta critică sentința atacată în raport de faptul că Directiva 2004/25/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 prevede, printre principiile obligatorii, necesitatea ca statele membre să ia măsurile necesare pentru protecția deținătorilor de valori mobiliare, în special a celor care dețin participații minoritare, atunci când s-a preluat controlul societăților lor.

În drept recurenta și-a încadrat, din punct de vedere procedural, criticile formulate, în motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum și criticile aduse sentinței recurate conform art. 304 pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente: Din punctul de vedere al aplicării normelor de drept incidente, instanța de fond a stabilit în mod corect caracterul subsidiar al prevederilor cuprinse la alin. (2) al art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital. Astfel, potrivit art. 204 menționat: "(1) Prețul oferit va fi cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei.

(2) Dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată, prețul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările CNVM, cu luarea în considerare cel puțin a următoarelor criterii: a) prețul mediu ponderat de tranzacționare, aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei; b) valoarea activului net al societății, conform ultimei situații financiare auditate; c) valoarea acțiunilor rezultate dintr-o expertiză, efectuată de un evaluator independent, în conformitate cu standardele internaționale de evaluare". La rândul său, art. 68 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare explicitează sintagma "(...) nu poate fi aplicată", astfel: "(3) Prevederile alin. (1) nu se aplică în cazul în care ofertantul sau persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu au achiziționat acțiuni ale societății subiect al ofertei publice de preluare obligatorii în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la CNVM a documentației de ofertă sau dacă CNVM, din oficiu sau ca urmare a unei sesizări în acest sens, apreciază că operațiunile precizate la art. 57 alin. (3), prin care s-au achiziționat acțiuni, sunt de natură să influențeze corectitudinea modului de stabilire a prețului". Prin urmare,

în mod corect instanța de fond a identificat dispozițiile normative aplicabile și a respectat regulile interpretării gramaticale și sistematice, stabilind caracterul subsidiar al aplicării alin. (2) al art. 204 din Legea nr. 297/2004. Referitor la cerința motivării actului administrativ, neîndeplinirea acestei obligații a fost, în mod corect, reținută de instanța de fond, Înalta Curte apreciind că nu poate fi considerat îndeplinit acest element în situația în care emitentul se limitează la însușirea unor norme de drept aplicabile, fără a argumenta, fie și pe parcursul litigiului, incidența respectivelor norme la situația de fapt dată.

Astfel, recurenta intimată, a invocat prevederile art. 57 alin. (3) din Regulamentul 1/2006 fără a preciza care din cele două ipoteze prevăzute de text se aplică speței și din ce motiv consideră, în ultimă instanță, că "cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei" (art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004) este de natură să influențeze corectitudinea modului de stabilire a prețului în speța dată.

Chiar și în această situație, a insuficientei motivări a actului administrativ, Înalta Curte, analizând susținerile recurentei referitoare la prețul cuprins în oferta publică de preluare obligatorie, constată că nu există diferențe semnificative între acest preț și prețurile medii ponderate de tranzacționare existente în perioada 26 ianuarie 2008 - 25 ianuarie 2009 (respectiv 3,11 RON/acțiune - preț ofertă; 3,5625 RON/acțiune - preț mediu ponderat; 4,785 RON/acțiune - preț mediu ponderat), iar în lipsa altor argumente de ordin economic nu se justifică indicarea de către recurentă a valorii activului net pe acțiune la data de 30 iunie 2008, de 62,64 RON/acțiune, ca fiind un preț de referință.

Pentru considerentele menționate, cu referire la art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte constată că hotărârea atacată este legală și temeinică, iar recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare împotriva Sentinței nr. 2427 din 19 mai 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 ianuarie 2012. Procesat de GGC - NN