ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6090/2021

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 22.05.2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENTEI, a solicitat, în principal: desființarea "Deciziei nr. 80 din 22.12.2017 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și sancționarea S.C. A. S.R.L", anularea amenzii dispuse prin dispozițiile art. 3 alin. (80) din Decizia nr. 80 din 22.12.2017 emisă de Consiliul Concurenței constând în "suma de 58.479,24 RON, reprezentând 4,32% din cifra de afaceri realizată în anul 2016" și suspendarea executării plății amenzii până la soluționarea definitivă a prezentei cauze.

În subsidiar, în situația în care s-ar reține că sunt întrunite condițiile de existență a faptelor anticoncurențiale prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, în considerarea art. 55 alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996 și pct. 54, CAP. V. "Majorarea specifică pentru realizarea efectului disuasiv și reducerea amenzii pentru imposibilitatea de a plăti" din Instrucțiunile 11/10/2016 la Legea concurenței, solicită reducerea amenzii la minimul prevăzut de lege întrucât S.C. A. S.R.L. se află intr-o situație financiară deficitară, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Totodată, a solicitat introducerea în cauză a persoanelor juridice care prin acțiunile lor au antrenat și răspunderea sa, în raport de art. 78 alin. (2) C. proc. civ.: Patronatul Serviciilor de Securitate și B., proprietara site-ul pe care s-au afișat informațiile catalogate de Consiliul Concurentei ca incriminatorii și dovezi ale comportamentului neconcurențial, precum și cea care a participat activ la organizarea evenimentului de lansare oficială a "Manualului European pentru Achiziții de Servicii de Securitate de Calitate".

Prin sentința nr. 2 din 4 ianuarie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâților Patronatul Serviciilor de Securitate și B., a respins cererea formulată în contradictoriu cu pârâții PATRONATUL SERVICIILOR DE SECURITATE și B. ca fiind formulată în contradictoriu cu persoane fără calitate procesuală pasivă, a respins cererea formulate de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din data de 2 octombrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.R.L în contradictoriu cu pârâții CONSILIUL CONCURENȚEI PATRONATUL SERVICIILOR DE SECURITATE și B. ca neîntemeiată.

Împotriva încheierii din 2 octombrie 2018 și a sentinței civile nr. 2 din 4 ianuarie 2019 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal reclamanta A. S.R.L a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Recurenta a solicitat casarea încheierii din data de 02.12.2018 prin care s-a respins cererea de suspendare.

Apreciază că motivele pe care instanța de fond și-a întemeiat hotărârea de respingere a cererii de suspendare sunt de natură generală și străine de natura cauzei.

În acest sens, arată că nu poate achita amenda, fiind afectată activitatea sa economică prin imposibilitatea de plată.

De asemenea, a demonstrat cazul bine justificat față de o îndoială reală referitoare la respectarea prevederilor legale în emiterea actelor.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului și suspendarea executării deciziei nr. 80/2017 până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin recursul declarat împotriva sentinței, recurenta a solicitat casarea acesteia și admiterea acțiunii.

Cu privire la admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a intimaților Patronatul Serviciilor de Securitate și B., a susținut că soluția este nelegală întrucât sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 36 C. proc. civ. și ale art. 78 alin. (2) C. proc. civ..

Pe fondul cauzei, arată că nu există asumare tacită din partea sa cu privire la prețul minim pentru furnizarea serviciilor de pază din România raportat la probatoriul arătat de Consiliu, atât timp cât așa-zisa concertare nu a avut nicio influență asupra comportamentului său pe piața respectivă iar existența unei singure comunicări de stabilire anticipată a prețurilor între concurenți nu este suficientă pentru a caracteriza un comportament coluziv din partea recurentei care a fost implicată doar sub aspectul trimiterii unei invitații la un simpozion la care nu s-a dus.

Interpretează că este incident articolul 5 alin. (2) din Tratat, în situația de față, o înțelegere pentru a majora prețul final având efecte nedorite chiar pentru presupusele firme parte la cartel.

Din probatoriul depus la dosar ar rezulta, în opinia recurentei, că doar la nivelul asociațiilor intimate dar nu și cu participarea directă sau indirectă a recurentei a existat o analiză a impactului pe piața acestor servicii a unor entități care practicau un preț de dumping.

Astfel, nu a existat nici cel mai mic grad de nocivitate pentru concurență pentru a se putea reține existența unei practici concertate neconcurențiale.

Recurentei trebuia să i se acorde beneficiul dubiului întrucât nu s-a relevat o legătură de cauzalitate directă ci una circumstanțială iar probele sunt insuficiente și nerelevante.

Instanța de fond a obligat recurenta să facă proba negativă a participării sale la înțelegerea incriminată, ceea ce este nelegal.

Recurenta nu a fost de acord cu stabilirea unui tarif minim, dezacord manifestat prin neaplicarea în activitatea sa de afaceri nici a uneia din precizările celor două persoane din cadrul C. și nici din altă parte, în activitatea sa curentă practicând prețurile generate de piață.

Intimatul, în stabilirea cuantumului amenzilor aplicate trebuia să se întemeieze pe art. 55 alin. (2) raportat la alin. (3) din Legea nr. 21/1996.

În consecință, a solicitat admiterea recursului.

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, considerând că instanța de fond a pronunțat hotărâri legale, față de considerentele pe care le apreciază ca fiind corecte, contrar criticilor formulate prin cererea de recurs.

În ceea ce privește recursul declarat împotriva încheierii din data de 02.10.2018 prin care s-a respins cererea de suspendare a executării deciziei contestate, se constată că este nefondat.

Recurenta nu a dovedit condiția cazului bine justificat, astfel cum este prevăzut de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Textul art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004 se referă la o îndoială serioasă cu privire la legalitatea actului administrativ, respectiv la o aparență de nelegalitate care trebuie să transpară la prima vedere.

Astfel cum corect a apreciat prima instanță, motivele de nelegalitate reliefate de reclamantă nu reprezintă un caz bine justificat și nu sunt de natură a fi decelate doar printr-o simplă verificare a aparenței dreptului.

De altfel, singura susținere a reclamantei se referă la cuantumul ridicat al amenzii aplicate iar prin cererea de recurs nu se face nicio referire la condiția cazului bine justificat, în condițiile în care cele două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru a se putea dispune suspendarea executării actului contestat trebuie îndeplinite în mod cumulativ.

Încheierea recurată este motivată corespunzător, în raport de argumentele invocate de reclamantă care nu au legătură cu cazul bine justificat, cuantumul amenzii raportat la totalul cheltuielilor societății în raport de venituri neputându-se încadra în noțiunea de caz bine justificat, iar analiza probatoriului și prezumția de nevinovăție nu se pot realiza decât în cadrul acțiunii în anulare.

De altfel, atât timp cât acțiunea a fost respinsă iar recursul este nefondat în ceea ce privește acțiunea în anulare, cererea de suspendare nu își mai găsește niciun un interes, hotărârea fiind definitivă la data pronunțării deciziei în recurs.

În consecință, nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 și 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește recursul declarat împotriva sentinței, acesta este nefondat.

În mod corect prima instanță a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâților Patronatul Serviciilor de Securitate și B., întrucât emitentul actului contestat este doar intimatul Consiliul Concurenței, astfel că nu sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 36 C. proc. civ. și nici ale art. 78 alin. (2) din același Cod.

Patronatul Serviciilor de Securitate și B. au fost introduși în cauză în calitate de pârâți prin cererea de chemare în judecată astfel că art. 78 alin. (2) C. proc. civ. nu este incident, nefiind vorba despre introducerea din oficiu, de către instanță a unor părți în dosar.

Calitate procesuală pasivă nu poate avea decât emitentul actului a cărui anulare se solicită, nefiind formulate cereri prin care să se solicite celor doi intimați obligarea la îndeplinirea unei acțiuni. Mai mult, cei doi intimați au fost sancționați prin decizia nr. 80/2017 și au formulat contestații, în realitate, chemarea în judecată a acestora fiind o cerere de chemare în garanție ceea ce este inadmisibil întrucât răspunderea contravențională are caracter personal.

Pe fond, recurenta susține că instanța de fond a stabilit faptul că implicare activă în înțelegerea anticoncurențială au avut-o asociațiile Patronatul Serviciilor de Securitate și B., și nu societatea reclamantă.

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996, sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

Pentru a se reține încălcarea interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1), este necesar a se analiza următoarele aspecte: existența a cel puțin două întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi, existența unei înțelegeri între întreprinderi, a unei decizii a unei asociații de întreprinderi sau a unei practici concertate, înțelegerea, decizia sau practica concertată sa aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o partea a acesteia.

Instanța de fond a reținut în mod corect că întreprinderea A. S.R.L. a participat la o înțelegere anticoncurențială ce a avut ca obiect stabilirea prețului minim pentru furnizarea serviciilor de pază umană în România, înțelegere realizată prin schimbul de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor acestuia, între întreprinderile care furnizează acest tip de servicii cât și prin implicarea activă asociațiilor ai căror membri sunt concurenți pe piața serviciilor de pază umană.

Având la bază jurisprudența europeană (cauza Bayer AG/Comisia T-41/1996) se reține că noțiunea de acord este centrată pe existența concursului de voință între cel puțin două părți, forma în care se manifestă fiind nesemnificativă, atât timp cât aceasta reprezintă expresia fidelă a intenției părților. Or, din această perspectivă, corect s-a reținut că reclamanta recurentă A. S.R.L. a participat la o înțelegere cu alte întreprinderi care își desfășurau activitatea pe piața serviciilor de pază umană (întreprinderi concurente), prin care s-a urmărit fixarea prețului minim pentru tariful orar pentru pază umană.

Această înțelegere a avut un obiect restrictiv din punct de vedere al concurenței, manifestat atât sub forma posibilității acordate întreprinderilor care desfășoară activitatea pe piața respectivă să prevadă, cu un grad mare de certitudine, politica de prețuri aplicată de concurenți, cât și sub forma determinării întreprinderilor de pe piață de a utiliza un tarif care să nu reflecte neapărat costurile reale proprii fiecăreia.

Înțelegerea a prezentat un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se reține că are caracter anticoncurențial prin obiect, întrucât înțelegerea de fixare a prețului minim pe piața serviciilor de pază umană a determinat întreprinderile să folosească acest preț fără a mai avea în vedere costurile reale pe care le implică propria activitate, ceea ce determină a alocare necorespunzătoare a resurselor în detrimentul consumatorilor.

În acest context, schimbul de informații cu privire la modalitatea de constituire a prețului minim "corect" între întreprinderile care acționează pe această piață, prin intermediul asociațiilor profesionale, reprezintă o modalitate de exprimare a voinței comune a acestora cu privire la modul de acționare pe piață.

Nu este relevant aspectul potrivit căruia recurenta nu a utilizat în mod concret acest calculator de preț, întrucât nu înlătură răspunderea sa contravențională (cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85) având în vedere că prezintă importanță voința exprimată de întreprinderile concurente de a acționa pe piață în mod coordonat, indiferent de faptul că înțelegerea a fost pusă sau nu, în mod efectiv, în aplicare. Intenția a fost dovedită prin discuțiile din cadrul C. și B., iar potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, înțelegerea poate avea caracter anticoncurențial prin obiect și/sau efectele produse.

Pasivitatea recurentei care a primit în mod nemijlocit informațiile privind prețurile minime ce trebuie ofertate de către furnizorii serviciilor de pază umană nu poate fi asimilată cu o distanțare față de discuțiile având ca obiect stabilirea prețului minim iar aprobarea tacită a acestor informații a încurajat continuarea încălcării pe parcursului unei mari perioade de timp.

Recurenta era conștientă de implicarea sa alături de alte întreprinderi, fiind prezumată contribuția sa cu intenție la fapta anticoncurențială, față de discuțiile purtate în cadrul reuniunii din data de 19.05.2015.

Instanța de fond a reținut în mod corect faptul că nu este întemeiată critica reclamantei privind omisiunea pârâtului de a face aplicarea dispozițiilor art. 101 din TFUE.

Astfel, în măsura în care un acord anticoncurențial nu este apt să afecteze comerțul între statele membre, nu este incident art. 101 din TFUE iar art. 5 din Legea nr. 21/1996 transpune la nivel național dispozițiile textului din legislația europeană.

Serviciile de pază umană nu prezintă un interes crescut pentru o stabilire transfrontalieră sau pentru extinderea activității economice desfășurate la locul de stabilire astfel că nu se poate reține că înțelegerea anticoncurențială ar avea un efect semnificativ asupra schimbărilor comerciale între statele membre ale Uniunii Europene.

În consecință, nu sunt incidente dispozițiile art. 101 alin. (1) din TFUE, nefiind încălcate principiile supremației dreptului european și al cooperării loiale.

Acordul încheiat între părți nu beneficiază de exceptare astfel că nu este incident art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Potrivit acestui text legal, evaluarea îndeplinirii cumulative a condițiilor legale se face direct de către întreprinderile implicate iar Consiliul Concurenței trebuie doar să probeze încălcarea art. 5 alin. (1) din lege, sarcina de a dovedi îndeplinirea condițiilor prevăzute de alin. (2) revenind întreprinderii care invocă beneficiul.

Simpla afirmație a recurentei în sensul că sunt incidente dispozițiile art. 5 alin. (2) nu este suficientă și nu face dovada îndeplinirii condițiilor cumulative prevăzute de textul legal, respectiv ca stabilirea unui preț minim să contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în același timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie ori practică concertată și să nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză.

Mai mult, înțelegerea anticoncurențială face parte din categoria restricțiilor grave ale concurenței astfel, că în cazul înțelegerii de stabilire a prețului minim pentru serviciile de pază umană nu se poate reține exceptarea întreprinderilor participante de la interdicția prevăzută de art. 5 alin. (1) din lege, indiferent de poziția pe care o dețin acestea pe piața relevantă, față de prevederile art. 7 alin. (4) din lege.

În privința unei înțelegeri anticoncurențiale prin obiect, gradul de implementare a acesteia nu poate influența înlătura răspunderea contravențională a societății recurente, nepunându-se problema unui abuz de drept din partea intimatului, așa cum afirmă recurenta.

Susține recurenta că, din probatoriul depus de intimat, cel mult ar rezulta doar că la nivelul asociațiilor a existat o analiză a impactului pe piața acestor servicii dar fără participarea recurentei iar modul de calcul a unui preț corect nu poate însemna o practică anticoncurențială, neexistând nici cel mai mic grad de nocivitate pentru concurență.

Aceste critici nu sunt întemeiate, instanța de fond reținând în mod corect faptul că scopul urmărit de întreprinderile implicate a fost acela de a determina modul de calcul al prețurilor și indicarea prețului minim "corect" pentru serviciile de pază umană.

Potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene exprimate în cauza C-67/13 Cartes Bancaires, pentru a intra în domeniul de aplicare al interdicției prevăzute la articolul 81 alin. (1) CE, un acord, o decizie a unei asocieri de întreprinderi sau o practică concertată trebuie să aibă "ca obiect sau efect" împiedicarea, limitarea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne.

Din jurisprudența Curții reiese că anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară (a se vedea în acest sens în special Hotărârea LTM, 56/65, EU:C:1966:38, punctele 359 și 360, Hotărârea BIDS, punctul 15, precum și Hotărârea Allianz Hungária Biztosító și alții, C-32/11, EU:C:2013:160, punctul 34 și jurisprudența citată).

Această jurisprudență rezultă din împrejurarea că anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Allianz Hungária Biztosító și alții, EU:C:2013:160, punctul 35, precum și jurisprudența citată). Astfel, este cunoscut faptul că anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a prețurilor prin înțelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra prețului, a cantității sau a calității produselor și serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieței (a se vedea în acest 31 sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22).

Astfel, experiența arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producției și creșteri de prețuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor. În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurență, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia și, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurența a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ (Hotărârea Allianz Hungária Biztosító și alții, EU:C:2013:160, punctul 34, precum și jurisprudența citată).

Înțelegerea supusă investigației prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se reține că este anticoncurențială prin obiect, întrucât înțelegerea de fixare a prețului minim pe piața serviciilor de pază umană determină întreprinderile să folosească acest preț fără a mai avea în vedere costurile reale pe care le implică propria activitate, ceea ce determină practic o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor. În condițiile în care prețurile pentru furnizarea serviciilor de pază umană nu sunt reglementate, schimbul de informații cu privire la modalitatea de constituire a prețului minim "corect" între întreprinderile care acționează pe această piață, prin intermediul asociațiilor profesionale, reprezintă în fapt o modalitate de exprimare a voinței comune a acestora cu privire la modul de acțiune pe piață.

Apreciază recurenta că, în raport de probele pe care s-a întemeiat decizia de sancționare, nu sunt întrunite condițiile impuse de jurisprudența europeană, în sensul că nu există o legătură de cauzalitate directă ci una circumstanțială iar probele sunt insuficiente și nerelevante, situație în care recurentei trebuia să i se acorde beneficiul dubiului.

Din această perspectivă, judecătorul fondului a reținut jurisprudența europeană (cauzele C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH, C235/92 Montecatini SpA), care statuează că sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență reprezintă sancțiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, cu consecința aplicării prezumției de nevinovăție prevăzute de art. 6 par. 2 din Convenție. Prezumția de nevinovăție este unul dintre drepturile fundamentale care sunt protejate în ordinea juridică europeană și, dată fiind natura încălcărilor, precum și natura și gradul de severitate a sancțiunilor aplicate, această prezumție se aplică procedurilor referitoare la încălcările normelor de concurență.

Consecințele aplicării prezumției de nevinovăție în investigațiile legate de încălcările dreptului concurenței sunt următoarele: a) autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze existența încălcării, având obligația de a aduce probe precise și coerente, care să demonstreze în mod convingător existența circumstanțelor care conduc la reținerea unei încălcări a legislației concurențiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmațiile autorității de concurență sunt greșite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, D., E.); c) autoritatea de concurență trebuie să țină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci și de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurență (cauza Italian Fiat Glass). 32

În materie de concurență, probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudență vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P și C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurență conțin informații specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susține reciproc (cauzele Aalborg Portland, F.).

Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existența unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise și solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obținute de autoritatea de concurență, în ansamblul lor și coroborate, să îndeplinească aceste criterii.

Instanțele europene au mai stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

În jurisprudența europeană au fost reținute ca mijloace de probă a încălcării normelor de concurență: procese-verbale ale întâlnirilor, note interne, mesaje electronice, declarații ale reprezentanților întreprinderilor, note olografe, însemnări în agende personale, documente de călătorie etc.

Potrivit jurisprudenței CJUE, documentele interne ale unui membru al înțelegerii pot fi folosite ca probe împotriva altui membru la care aceste documente nu au circulat, în același fel în care declarațiile unei părți care incriminează altă parte pot avea valoare probatorie.

În cauza de față, contrar susținerilor recurentei, a fost respectat standardul probatoriu specific, fiind administrate dovezi suficiente și consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurență, fără a nesocoti principiul prezumției de nevinovăție. Dovezile reținute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situație de fapt ce atestă adoptarea de către reclamantă a unui comportament anticoncurențial.

Decizia contestată este amplu motivată și fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculații, prezumții și deducții.

Din decizia contestată rezultă întreaga situație de fapt reținută pentru a se constata comportamentul anticoncurențial al recurentei respectiv împrejurarea că societatea are ca acționar majoritar pe G., că este membră a Patronatului Serviciilor de Securitate, iar Patronatul face parte din B., alături de H. și I., iar dl. G. a fost ales membru în Consiliul Director al Patronatului Serviciilor de Securitate, că în data de 29.04.2014 a primit un email de la J. (C.) ce conținea o invitație la un simpozion cu tema "Securitatea privată, încotro?!", având atașate mai multe prezentări, una dintre ele conținând și o "simulare tarif cu asigurarea condițiilor legale pentru realizarea serviciului", tariful ajungând la 9,208 RON/oră, cu o marjă a profitului de 3%., că la data de 19.05.2015 dl. G. a participat la Adunarea generală a C..

La Adunarea generală a C. din 19.05.2015 au fost prezenți: K. (împuternicit al L. și M.), N. (O.), P. (Q.), R. (S.), G. (A.), T. (U.), V. (W.), X. (împuternicit Y. și Z.), AA. (BB.), CC. (DD.), EE. (FF.), GG. (HH.), II. (JJ.), KK. (LL.), MM. (NN.), OO. (PP.), QQ. și RR. (SS.), TT. (UU.), VV. (WW.), XX. (YY.), ZZ. (AAA.), BBB. și CCC. (DDD.), EEE. (FFF.), GGG. (HHH.).

In cadrul acestei întâlniri s-au purtat discuții privind practicarea unor preturi de dumping la contractarea serviciilor private de securitateiar reprezentantul B. i-a informat pe cei prezenți ca "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitațiilor si negociat cu potențialii clienți ai serviciilor private de securitate".

Cât privește susținerile recurentei în sensul că reprezentantul său, G., deși a recepționat email-ul transmis în data de 29.04.2014, nu l-a deschis decât după ce a primit notificare din partea Consiliului Concurenței referitoare la faptul că se află pe lista societăților verificate, acestea sunt irelevante.

Astfel, în Hotărârea CEJ în cauza C-74/14, s-a stabilit că: "33. Desigur, Curtea s-a pronunțat în sensul că prezumția de cauzalitate dintre o concertare și comportamentul pe piață al întreprinderilor care participă la aceasta, potrivit căreia întreprinderile respective, atunci când rămân active pe această piață, țin seama de schimbul de informații cu concurenții lor pentru a-și stabili comportamentul pe această piață, decurge din articolul 101 alin. (1) TFUE și, în consecință, face parte integrantă din dreptul Uniunii, pe care instanța națională este obligată să îl aplice (a se vedea în acest sens Hotărârea T Mobile Netherlands și alții, C 8/08, EU:C:2009:343, punctele 51-53). 34

Spre deosebire însă de această prezumție, răspunsul la întrebarea dacă simpla transmitere a unui mesaj precum cel în discuție în litigiul principal poate, în raport cu ansamblul circumstanțelor prezentate instanței de trimitere, să constituie o probă suficientă pentru a stabili că destinatarii acestuia aveau sau trebuiau în mod necesar să aibă cunoștință de conținutul său nu rezultă din noțiunea "practică concertată" și nu este intrinsec legată de aceasta.

Prin urmare, trebuie să se considere că o asemenea întrebare privește aprecierea probelor și nivelul probatoriu necesar, astfel încât ține, în temeiul principiului autonomiei procedurale și sub rezerva principiilor echivalenței și efectivității, de dreptul național".

În aceeași decizie s-a reținut că: "39. Prezumția de nevinovăție se opune ca instanța de trimitere să deducă din simpla transmitere a mesajului în discuție în litigiul principal că agențiile de turism în cauză trebuiau în mod necesar să aibă cunoștință de conținutul acestuia.

În aceste condiții, în mod corect s-a apreciat că trimiterea email-ului pe adresa "x", coroborată cu faptul că societatea nu a prezentat documente prin care să facă dovada neprimirii emailurilor, dar și cu neidentificarea unor erori în transmiterea email-urilor, conduc la concluzia că schimbul de informații cu caracter anticoncurențial a avut loc.

Aceste împrejurări coroborate și cu prezența recurentei la adunarea C. din 19.05.2015 au confirmat faptul că aceasta a avut cunoștință de informațiile transmise.

În ceea ce privește procesul-verbal din 19.05.2015, faptul că informarea realizată de CC. nu a făcut cunoscut vreun preț minimal sau vreun mecanism de calcul pentru stabilirea acestui preț minimal, nu prezintă relevanță din punct de vedere al normelor aplicabile în domeniul concurenței, fiind suficientă implicarea acestei întreprinderi la lucrările unor grupuri de lucru prin care se urmărea stabilirea unui preț minim (din această perspectivă stabilirea în concret a prețului minim nu produce efecte în privința existenței faptei anticoncurențiale, esențială fiind voința comună a întreprinderilor implicate de a-l stabili).

Având în vedere aspectele consemnate în procesul-verbal al Adunării generale a C. din 19.05.2015, la care a participat inclusiv recurenta prin domnul G., nu se pot reține susținerile recurentei potrivit cărora nu a fost implicata într-o înțelegere de stabilire a prețului minim pe piața serviciilor de pază umană întrucât, fiind participantă la reuniunea din 19.05.2015, nu s-a distanțat de practica anticoncurențială.

Potrivit jurisprudenței CJUE, modurile pasive de participare la încălcare, precum prezența unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurențial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o implicare care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit articolului 101 alin. (1) din Tratat, având în vedere că aprobarea tacită a unei inițiative nelegale, fără a se distanța de conținutul acesteia sau fără a o denunța entităților administrative, are drept efect să încurajeze continuarea încălcării și să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143).

Astfel, este obligația întreprinderii de a ieși din pasivitate și de a se distanța de încălcările anticoncurențiale agreate la întâlnirile la care recurenta a participat. Chiar dacă pe ordinea de zi a adunării generale a C. din 19.05.2015 nu era menționat, scopul real urmărit de părțile implicate pentru a contracara pretinsele comportamente ilegale ale altor concurenți, a constat in stabilirea modului de calcul a preturilor si indicarea prețului minim "corect" pentru serviciile de paza umana.

Or, fiecare operator economic trebuie să realizeze independent politica sa comercială pe piață. Cerința autonomiei operatorilor se opune oricărui contact direct sau indirect între operatori, de natură să influențeze comportamentul pe piață la unui concurent, atunci când contactele au obiect sau efect realizarea unor condiții de concurență care nu ar corespunde condițiilor normale de pe piața relevantă (Hotărârea T-Mobile Netherlands și alții, C-8/08, punctele 32 și 33).

În decizie se reține că "Atunci când o întreprindere primește date strategice de la un concurent (fie că este în cadrul unei reuniuni, prin poștă sau în mod electronic), se presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară că nu dorește să primească astfel de date" (pct. 82 din decizie); or, această concluzie, ca de altfel, și cea de la punctul 90 din decizie (niciuna dintre părți nu s-a delimitat, nu a denunțat public practica anticoncurențială) se referă la toate părțile implicate, deci și la recurentă.

Potrivit jurisprudenței, prezența unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurențial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) (TFUE) având în vedere că aprobarea tacită a unei inițiative nelegale, fără a se distanța public de conținutul acesteia sau fără a o denunța entităților administrative are drept efect să încurajeze continuarea încălcării și să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143).

Fapta recurentei constă în aceea că, în calitate de membră a C., a participat la reuniuni în care s-a adus la cunoștință membrilor prezenți că se lucrează pentru stabilirea tarifului orar minim, fără să se fi opus în mod vădit; a participat la schimbul de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim.

În sensul implicării efective a reclamantei în înțelegerea/practica concertată având ca obiect fixarea tarifului minim, se mai reține calitatea acesteia de membră a C., constituită la nivel național în scopul inițierii promovării și susținerii demersurilor pentru apărarea si reprezentarea intereselor și imaginii prestatorilor de servicii de securitate, calitate ce permite consultarea patronatului în aspecte comerciale precum cele referitoare la tariful orar, patronatul facilitând astfel schimbul de informații sensibile între întreprinderile concurente membre ale acestuia.

În consecință, în mod corect s-a concluzionat asupra existenței faptei constând într-o înțelegere anticoncurențială având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană, pe teritoriul României, înțelegere rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor acestuia, fiind încălcate dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței care interzic orice înțelegere, practică concertată sau decizie a asociației, care are ca obiect sau ca efect restrângerea concurenței pe piața în cauză.

În ceea ce privește schimbul de informații, Curtea reține că potrivit jurisprudenței CJUE, Hotărârea T-Mobile Netherlands și alții, C-8/08, EU:C:2009:343, punctele 32 și 33, orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenționează să o urmeze pe piața comună; autonomia se opune în mod riguros oricărui contact direct sau indirect între asemenea operatori, de natură fie să influențeze comportamentul pe piață al unui concurent actual sau potențial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care întreprinderea însăși este decisă sau preconizează să îl adopte pe piață, atunci când contactele au drept obiect sau drept efect realizarea unor condiții de concurență care nu ar corespunde condițiilor normale de pe piața relevantă.

De esența unei practici anticoncurențiale este determinarea comportamentului întreprinderii participante la o astfel de practică în viitor; Obiectivul comun al întreprinderilor participante la înțelegere în speța de față este stabilirea unui preț minim/tarif pe oră de către întreprinderile care prestează servicii de pază umană, așa cum rezultă din schimbul de e-mailuri și întâlniri având ca subiect fixarea prețului minim. Nu se poate spune că recurenta nu a cunoscut faptul că se lucra la grila pentru stabilirea tarifului având în vedere discuțiile purtate în cadrul reuniunii din 19.05.2015 precum și calitatea participanților (profesioniști care acționau pe piața serviciilor de pază umană).

Recurenta a fost conștientă de existența și implicarea sa și a celorlalte întreprinderi, fiind prezumată contribuția cu intenție la fapta anticoncurențială.

Pe de altă parte, obiectul anticoncurențial al înțelegerii din speță rezultă cu claritate, având în vedere că întâlnirile și discuțiile priveau prețul minim si metodologia sa de calcul. Întrucât înțelegerea este anticoncurențială prin obiectul său, pentru existența faptei anticoncurențiale nu prezintă relevanță faptul că respectiva grilă nu s-a materializat niciodată, sau că reclamanta nu a obținut nici un beneficiu economic sau de altă natură. Încălcarea prin obiect este o faptă anticoncurențială (iar nu o tentativă), independent de faptul că ea "nu s-a materializat" sau că nu a creat reclamantei "niciun beneficiu".

Mai mult, așa cum reține CJUE în jurisprudența sa, schimbul de informații comerciale între concurenți în scopul pregătirii unui acord anticoncurențial este suficient pentru a proba existența unei practici concertate în sensul art. 81 par. 1 TCE (actual art. 101 alin. (1) TFUE) - Hotărârea din 5 decembrie 2013, Solvay/Comisia, pronunțată în cauza C- 455/11 P, pct. 40.

În consecință, criticile recurentei nu sunt întemeiate.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii, recurenta susține că intimatul trebuia să se întemeieze pe art. 55 alin. (2) raportat la alin. (3) al aceluiași articol.

Potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, cuantumul amenzii pentru săvârșirea faptelor anticoncurențiale se bazează pe fixarea unui nivel de bază (determinat în funcție de gravitatea și durata faptei) care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se poate micșora în cazul existenței circumstanțelor atenuante.

Prevederile art. 55 alin. (2) și (3) din Legea nr. 21/1996 nu sunt incidente în speță întrucât aceste reglementări legale nu vizează amenda aplicată întreprinderilor concurente participante la un cartel, ci doar situațiile în care încălcarea constă într-o faptă a asociațiilor de întreprinderi, dar de care beneficiază membrii activi pe piața relevantă în cauză.

Astfel, pentru stabilirea amenzii aplicate fiecăreia dintre asociațiile participante la realizarea înțelegerii de stabilire a prețului minim între societăți concurente pe piața serviciilor de pază umană, nu au fost luate în calcul cifrele de afaceri realizate de membrii acestora pe piața relevantă.

În privința recurentei nu sunt incidente nici prevederile alin. (2) al art. 55 din Legea concurenței, aceasta nefiind asociație de întreprinderi, ci întreprindere concurentă pe piața serviciilor de pază umană și, de asemenea, nici alin. (3) al aceluiași articol, întrucât nu a furnizat autorității de concurență elemente probatorii care să permită acordarea imunității la amendă ori o reducere a amenzii conform Instrucțiunilor.

Intimatul Consiliul Concurenței a reținut că încălcarea reprezintă faptă de gravitate mare încadrându-se în categoria restricționărilor pe orizontală de tipul cartelurilor, motiv pentru care nivelul de bază a fost determinat la 4%.

În ceea ce o privește pe recurentă, fapta se înscrie în categoria încălcărilor de durată medie, motiv pentru care intiamtul a aplicat un cuantum adițional de 3% pe an din cuantumul determinat în funcție de gravitatea faptei.

La nivelul de bază stabilit în funcție de cele două criterii legale, intimatul a aplicat o circumstanță atenuantă: efectuarea unor demersuri pentru a semnala autorităților comportamente posibil ilicite ale unor întreprinderi concurente, care au aptitudinea de a crea disfuncționalități ale pieței, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10% și o circumstanță agravantă, respectiv continuarea încălcării după declanșarea procedurii de investigație de către Consiliul Concurenței, astfel că nivelul de bază al amenzii s-a majorat cu 10%. 37

În acord cu judecătorul fondului, instanța de recurs apreciază că au fost aplicate în mod corect Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 55 din Legea concurenței.

În cazul faptelor de gravitate mare, Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii prevăd o marjă de apreciere de la 4 % la 8%, în cazul reclamantei nivelul de bază în funcție de acest criteriu a fost stabilit de pârât la 4%, minimul prevăzut în actul normativ.

Referitor la durata faptei, având în vedere că fapta se înscria în categoria încălcărilor de durată medie, a fost aplicat un cuantum adițional de 3% pe an din cuantumul determinat în funcție de gravitatea faptei, in condițiile in care potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor se poate aplica o creștere de până la 50%.

În privința începerii încălcării a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în mod corect s-a reținut săvârșirea faptei începând din aprilie 2014, când recurenta a recepționat email-ul din aprilie 2014, precum și faptul că a continuat săvârșirea faptei până la momentul emiterii deciziei, având în vedere conținutul comunicatului aflat la acel moment pe site-ul B., din a cărei componență face parte și Patronatul Serviciilor de Securitate, referitor la lansarea oficială a Manualului European pentru Achiziția de Servicii de Securitate de Calitate în cuprinsul căruia se făcea referire la prețul minim al serviciilor de pază.

Existența acestui comunicat denotă în continuare preocuparea pentru stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană și înțelegerea rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informații intermediat de B. iar intimatul a reținut că, deși în cadrul investigației autoritatea de concurență a avut numeroase întâlniri cu părțile în care a fost explicat obiectul încălcării, acest preț minim pe oră nu a fost retras de pe site, iar recurenta nu a denunțat public practica anticoncurențială.

În mod corect nu au fost avute în vedere argumentele referitoare la pretinsa situație deficitară a recurentei generată de fluctuația/creșterea cursului valutare leu/euro, creșterea salariului minim pe economie și fluctuația mare de personal, deoarece aceste aspecte generale influențează toate domeniile de activitate și toți participanții la viața economică, nefiind de natură a genera anumite consecințe doar pentru societatea sancționată, de natură să justifice reducerea cuantumului sancțiunii aplicate.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva încheierii din 2 octombrie 2018 și a sentinței civile nr. 2 din 4 ianuarie 2019 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 decembrie 2021.