ÎCCJ, Secția penală
ÎCCJ, Secția penală (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2023)
Deliberând asupra cauzei de față,
În baza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:
Prin Sentința penală nr. 25 pronunțată la data de 04.05.2022 de către Tribunalul Militar Timișoara, în Dosarul nr. x/2022, în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. cu aplicarea art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitat inculpatul col. (r.) A., pentru săvârșirea infracțiunii de folosirea funcției pentru favorizarea unei persoane, prev. de art. 301 alin. (1) C. pen.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Timișoara.
Prin Decizia penală nr. 100 din data de 07.12.2022, pronunțată de Curtea Militară de Apel, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., a fost admis apelul declarat de Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Timișoara împotriva Sentinței penale nr. 25/04.05.2022 a Tribunalului Militar Timișoara.
A fost desființată sentința atacată și în fond, rejudecând:
În baza art. 396 alin. (1) și (4) C. proc. pen. raportat la art. 83 C. pen. cu aplicarea art. 396 alin. (10) C. proc. pen., s-a stabilit în sarcina inculpatului col.(r.) A., pentru săvârșirea infracțiunii de folosirea funcției pentru favorizarea unei persoane, prev. de art. 301 alin. (1) C. pen., pedeapsa de 2 ani închisoare.
În temeiul art. 83 alin. (1) C. pen., s-a amânat aplicarea pedepsei închisorii pe un termen de supraveghere de 2 ani, stabilit în condițiile art. 84 C. pen.
Conform art. 85 alin. (1) C. pen., s-a dispus ca pe durata termenului de supraveghere, inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Craiova, la datele fixate de acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;
c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile, precum și întoarcerea;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.
În baza art. 83 alin. (4) C. pen. și art. 404 alin. (3) C. proc. pen., s-a atras atenția inculpatului asupra consecințelor nerespectării măsurilor de supraveghere și obligațiilor impuse și ale săvârșirii de noi infracțiuni în cursul termenului de supraveghere, respectiv revocarea amânării aplicării pedepsei, care va fi aplicată și executată.
Totodată, inculpatul a fost obligat la plata de cheltuieli judiciare.
Împotriva deciziei din apel, la data de 04.01.2023, a formulat recurs în casație inculpatul A., prin avocat, în termenul legal prevăzut de art. 435 C. proc. pen.
În susținerea cererii de recurs în casație inculpatul a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală."
A solicitat admiterea recursului în casație și achitarea inculpatului pentru comiterea infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane (art. 301 alin. (1) C. pen.) în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. rap. la art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen.
În esență, a arătat în cuprinsul cererii de recurs în casație, că potrivit rechizitoriului, acuzația constă în aceea că inculpatul, la data de 20.11.2019, ar fi propus și votat avansarea fratelui său în gradul următor înainte de termen, ceea ce ar realiza conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art. 301 alin. (1) C. pen. A apreciat că în mod greșit a susținut Parchetul că votul în favoarea avansării fratelui său este actul care a făcut ca infracțiunea să se consume, nu simpla propunere, în condițiile în care nu se reține aceeași infracțiune și cu referire la data da 22.08.2016, când inculpatul doar a propus avansarea fratelui său înainte de termen, însă nu a participat la vot.
A arătat că, raportat la acuzația formulată, prima instanță a dispus achitarea inculpatului, în baza art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., apreciind că faptei îi lipsește atât tipicitatea obiectivă, cât și cea subiectivă a infracțiunii prevăzute de art. 301 alin. (1) C. pen.
Pe de altă parte, prin decizia atacată, s-a admis apelul parchetului, stabilindu-se o pedeapsă de 2 ani închisoare cu privire la care s-a dispus amânarea aplicării acesteia. Pentru a dispune în acest sens, instanța de apel a reținut "existența în peisajul juridic nu doar a actelor administrative, precum ordinul de înaintare în termen, ci și a operațiunilor administrative, respectiv a actelor preparatorii, care preced emiterea actului administrativ de putere, și care, și ele trebuie să îmbrace aceeași haină de legalitate ca a actului administrativ, și care poate să fie supuse aceluiași control de legalitate. Pe cale de consecință, Curtea a subliniat că incidența dispozițiilor art. 301 C. pen. vizează orice act al funcționarului public, inclusiv actele preparatorii care stau la baza emiterii actului administrativ".
A susținut apărarea inculpatului că prin actul de trimitere în judecată i s-au atribuit valențe penale acțiunii de a vota, acțiune ce ar fi avut ca rezultat avansarea înainte de termen a fratelui inculpatului, în vreme ce prin decizia instanței de apel aceleiași acțiuni i se atribuie numai valențe de act preparator, dar care ar fi trebuit să îmbrace aceeași haină de legalitate ca a actului administrativ pe care îl precede.
În opinia apărării, analizând fapta dedusă judecății, se observă că îi lipsește tipicitatea obiectivă pentru ca fapta să poată constitui infracțiunea prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen.
Astfel, s-a arătat că, în realitate, la ședința 20.11.2019 nu s-a "votat" avansarea fratelui inculpatului, ci doar propunerea de avansare, propunere care, oricum fusese făcută de inculpat, dar care, după cum chiar procurorul recunoaște, nu are valență infracțională. Astfel, faptul că întreaga procedură din 20.11.2019 a vizat formularea unei simple propuneri, nu avansarea în sine, rezultă fără putință de tăgadă din probele administrate în cursul urmăririi penale.
S-a mai susținut că, de altfel, atât prima instanță, în mod explicit, cât și instanța de apel, în mod implicit, prin catalogarea propunerii ca act preparator, recunosc faptul că nu prin "votul" exprimat în ședința de comandă din 20.11.2019 s-a realizat avansarea în grad înainte de termen a fratelui inculpatului, ci ulterior, prin Ordinul inspectorului șef al ISU Dolj din data de 29.11.2019. Ședința de comandă nu s-a finalizat prin emiterea vreunui act de avansare a fratelui inculpatului, ci a unei simple propuneri făcute în acest sens, propunere care nu are, însă valență infracțională căci aceasta putea sau nu să fie însușită de persoana competentă din punct de vedere legal să dispună în acest sens.
Ulterior transmiterii tabelului centralizator, IGSU prin inspectorul general transmite la data de 29.11.2019 adresa x (p. 140 UP), prin care solicita unităților din subordine să se dispună emiterea ordinelor de personal conform normelor de competență în vederea avansării în gradul următor înainte de termen cu prilejul Zilei Naționale a României. Doar urmare a acestei dispoziții, la data de 29.11.2019 se emite Ordinul inspectorului șef al ISU Dolj prin care se arată că se înaintează în gradul următor, înainte de termen mai multe cadre militare, printre care și fratele inculpatului. În concret ordinul este emis doar de inspectorul șef, fără vreo contribuție a inculpatului, acest fapt fiind și în conformitate cu legea, care stabilește emiterea sa în competența exclusivă a șefului unității.
Concluzionând cu privire la starea de fapt reținută ca atare și de către instanțe, apărarea recurentului inculpat a susținut că în ședința de comandă din data de 20.11.2019 nu s-a votat avansarea efectivă, ci doar propunerile de avansare viitoare, propuneri care ulterior au fost înaintate IGSU, analizate de eșaloanele superioare și doar după ce inspectorul general a dispus emiterea ordinelor de avansare acest ordin a fost emis efectiv de inspectorul șef al ISU Dolj, după 9 zile de la ședința de comandă anterior menționată, astfel încât între "votarea" unei simple propuneri și actul ce a produs efecte juridice în sensul avansării și obținerii unui folos patrimonial nu există legătură de cauzalitate, propunerea putând fi, prin natura sa, însușită ori respinsă de persoana competentă să dispună avansarea.
Prin urmare, a susținut recurentul că fapta nu este prevăzută de legea penală, câtă vreme între votul ce reprezintă o simplă propunere și avansarea efectivă nu există legătură de cauzalitate. Votul nu este actul ce a determinat avansarea și, implicit, primirea unui spor salarial.
Or, în acest context, s-a apreciat că lipsește tipicitatea obiectivă a infracțiunii prevăzute de art. 301 C. pen., care vorbește de act prin care s-a obținut un folos patrimonial, câtă vreme actul constând în formularea unei simple propuneri în 20.11.2019 nu este cel prin care s-a și realizat avansarea fratelui inculpatului și majorarea drepturilor salariale, cu sume cuprinse între 7 și 10 RON lunar.
S-a arătat că în mod evident, actul prin care s-a obținut un folos patrimonial este Ordinul inspectorului șef al ISU Dolj din 29.11.2019, prin care se arată că "se înaintează în gradul următor, înainte de termen", act ce nu-i este și nu poate fi atribuit inculpatului.
Astfel, pentru motivele expuse în cuprinsul cererii de recurs în casație, a solicitat admiterea recursului în casație și, în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. rap. la art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., achitarea inculpatului A. pentru comiterea infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen.
Prin încheierea din data de 28 februarie 2023, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în baza art. 440 alin. (4) C. proc. pen., a admis în principiu cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 100 din data de 07.12.2022, pronunțată de Curtea Militară de Apel, în Dosarul nr. x/2022 și a trimis cauza Completului C5 în vederea judecării recursului în casație, pentru termenul de judecată din data de 28.03.2023, cu citarea recurentului inculpat.
Analizând cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate, urmând a le respinge, pentru următoarele considerente:
Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiile legalității și cel al respectării autorității de lucru judecat, recursul în casație vizează exclusiv legalitatea anumitor categorii de hotărâri definitive și numai pentru motive expres și limitativ prevăzute de lege.
Dispozițiile art. 433 C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că recursul în casație urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție judecarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.
Realizându-se în cadrul strict reglementat de lege, analiza de legalitate a instanței de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor și reglementate ca atare, în mod expres și limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) C. proc. pen.
Ca atare, motivele de casare invocate de recurentul inculpat trebuie să se raporteze la situația factuală și la elementele care au circumstanțiat activitatea infracțională, astfel cum au fost stabilite de instanța de apel, în baza analizei mijloacelor de probă administrate în cauză, prin hotărârea atacată, întrucât în această cale extraordinară de atac se analizează doar aspecte de drept, Înalta Curte neputând proceda la evaluarea materialului probator sau la reaprecierea situației de fapt.
În acest context, Înalta Curte notează că în jurisprudența sa constantă, s-a reținut că verificările pe care instanța de recurs în casație le face din perspectiva noțiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală, vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita este prevăzută de vreo normă de incriminare, cât și condițiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu-zisă și elementele de conținut ale incriminării sub aspectul laturii obiective (nu însă și în ceea ce privește latura subiectivă, lipsa de tipicitate subiectivă constituind o teză distinctă prevăzută de art. 16 lit. b) din C. proc. pen. și care nu a fost preluată de art. 437 alin. (1) pct. 7 din același Cod (Decizia nr. 78/RC/2015, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală).
Totodată, s-a reținut că acest caz de casare vizează "acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblu sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv." (Decizia nr. 442/R/2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală).
În acest context, Înalta Curte reține că infracțiunea de folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane este reglementată în dispozițiile art. 301 C. pen., ce are următorul conținut: "(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani.
(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situații: a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative; b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta."
Analizând conținutul incriminării anterior prezentate, Înalta Curte reține că elementul material al laturii obiective a infracțiunii de folosirea funcției pentru favorizarea unei persoane, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. constă doar în acțiunea de "îndeplinire a unui act" în cadrul serviciului pe care subiectul activ îl îndeplinește, conflictul de interese săvârșit în modalitatea participării la luarea unei decizii fiind scos din sfera ilicitului penal.
Aplicând aceste considerațiile teoretice anterior expuse, Înalta Curte constată că în sarcina inculpatului A. s-a reținut că, în calitatea sa, de adjunct al șefului unității și coordonator al Serviciului logistic, l-a propus pe fratele său, mr. B., Șef al Serviciului logistic, pentru avansarea în grad.
Pornind de la definiția dată de legiuitor infracțiunii pentru care inculpatul a fost trimis în judecată și condamnat, Înalta Curte urmează să stabilească și să analizeze dacă propunerea și votul consultativ al inculpatului A. în cadrul ședinței comenzii unității, se circumscrie tipicității obiective a infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 301 C. pen. sau excede unei activități ce ar putea atrage răspunderea penală a inculpatului.
Or, în raport de situația de fapt reținută cu titlu definitiv de instanța de apel, precum și față de succesiunea actelor astfel cum au fost expuse și analizate de instanțele ierarhic inferioare, Înalta Curte reține că procedura de a discuta în ședința comenzii unității din data de 20.11.2019 propunerile de avansare în gradul militar imediat următor înainte de termen era una pur consultativă, precum și împrejurarea că nu în acea ședință a fost avansat fratele inculpatului, ci ulterior, la data de 29.11.2019, ca urmare a emiterii de către Inspectorul șef al ISU Dolj, col.(r.) C., a Ordinului nr. x prin care au fost avansați în gradul militar următor, înainte de termen, mai mulți ofițeri și subofițeri, printre care se număra și B., fratele inculpatului.
Înalta Curte constată că procedura de avansare a militarilor este precedată de o formalitate și un aviz pur consultativ, fără să afecteze în vreun mod decizia finală de avansare a unui militar, în speță B., astfel că activitatea desfășurată de inculpatul col. A. a fost una de-a dreptul formală și nu se circumscrie noțiunii de "îndeplinire a unui act".
Înalta Curte apreciază că propunerea formulată sau votul exprimat de inculpat nu îmbracă forma ilicitului penal, nu poate produce efectele prevăzute de norma de incriminare și nu se poate reține nici măcar că la data de 20.11.2019 a avut loc un vot al inculpatului care ar fi creat o obligație în sarcina superiorului său direct, respectiv a inspectorului-șef.
Atribuțiile inspectorului-șef sunt strict prevăzute de lege și în fișa postului, iar înaintarea în gradele următoare este prerogativa exclusivă a șefului unității, în speță a inspectorului-șef, nicidecum a unor alte persoane care participă la ședința de comandă, cu vot consultativ.
Participarea în cadrul unei ședințe comune, în care s-a propus și votat avansarea în grad a unor ofițeri și subofițeri, fără ca acest vot să fie unul decisiv, nu poate intra în sfera ilicitului penal și nu este de natură a atrage răspunderea penală a inculpatului.
Pentru aceste considerente, Înalta Curte va admite cererea de recurs în casație formulată de recurentul inculpat col. A. împotriva Deciziei penale nr. 100 din data de 07 decembrie 2022, pronunțată de Curtea Militară de Apel București.
Va casa decizia penală recurată și în înlăturarea greșitei aplicări a legii, va dispune:
În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. va achita pe recurentul inculpat col. A. pentru săvârșirea infracțiunii de folosirea funcției pentru favorizarea unei persoane, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen.
Va dispune anularea formelor de executare emise în baza deciziei atacate în ceea ce îl privește pe recurentul inculpat col. A.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite cererea de recurs în casație formulată de recurentul inculpat col. A. împotriva Deciziei penale nr. 100 din data de 07 decembrie 2022, pronunțată de Curtea Militară de Apel București.
Casează decizia penală recurată și în înlăturarea greșitei aplicări a legii, dispune:
În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. achită pe recurentul inculpat col. A. pentru săvârșirea infracțiunii de folosirea funcției pentru favorizarea unei persoane, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen.
Dispune anularea formelor de executare emise în baza deciziei atacate în ceea ce îl privește pe recurentul inculpat col. A.
Cheltuielile judiciare ocazionate cu judecarea prezentei cauze rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 martie 2023.