ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4333/2024

Ședința publică din data de 08 octombrie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2023, la data de 03.02.2023, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, a solicitat anularea Hotărârii Guvernului României nr. 375/2022 pentru modificarea și completarea Hotărârii Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, a Hotărârii Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, precum și a anexelor nr. 1 și 2 la Hotărârea Guvernului nr. 1/2018 pentru aprobarea condițiilor generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice.

Prin sentința civilă nr. 1350 din 13 septembrie 2023 pronunțată de Curtea de Apel București, în dosarul nr. x/2023, a fost admisă excepția necompetenței teritoriale și s-a declinat competența de soluționare a cauzei privind pe reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, în favoarea Curții de Apel Timișoara.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, sub nr. x/2023, la data de 10.10.2023.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 17 din 11 ianuarie 2024, Curtea de Apel Timișoara – secția de contencios administrativ și fiscal a respins excepția netimbrării, excepția inadmisibilității și excepția lipsei de interes a reclamantei.

A respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, a admis cererea de intervenție accesorie formulată de intervenientul accesoriu CNAIR – S.A. în interesul pârâtului Guvernul României și a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Cererea de recurs ce face obiectul judecății

Împotriva sentinței civile nr. 17 din 11 ianuarie 2024 pronunțate de Curtea de Apel Timișoara – secția de contencios administrativ și fiscal a promovat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L.

În cadrul recursului său, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, rejudecând, să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamanta S.C. A. S.R.L. au formulat întâmpinare intimatul-pârât Guvernul României și intimata-intervenientă C.N.A.I.R. – S.A., ambii solicitând respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea hotărârii instanței de fond ca fiind legală și temeinică.

Alte aspecte procesuale

În ședința publică din data de 08 octombrie 2024, Înalta Curte a respins excepțiile invocate prin întâmpinarea intimatei-interveniente CNAIR S.A., respectiv excepția tardivității recursului și excepția nulității recursului pentru nemotivare, pentru considerentele expuse în practicaua prezentei decizii.

Procedura de soluționare a recursului

În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispozițiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin Rezoluția Președintelui completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, din data de 10.05.2024, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 08.10.2024, în ședință publică, cu citarea părților, când Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispozițiile art. 394 C. proc. civ., a declarat dezbaterile închise, reținând cauza spre soluționare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecății.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. este nefondat, urmând a fi respins, în considerarea argumentelor în continuare arătate:

În cadrul recursului întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. recurenta-reclamantă invocă interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material de către prima instanță pe soluția de respingere pronunțată cu privire la legalitatea H.G. nr. 375/2022 pentru modificarea și completarea Hotărârii Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, a Hotărârii Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, precum și a anexelor nr. 1 și 2 la Hotărârea Guvernului nr. 1/2018 pentru aprobarea condițiilor generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice.

Recurenta-reclamantă invocă interpretarea și aplicarea greșită a normelor de procedură de către prima instanță susținându-se faptul că prin H.G. nr. 357/2022 a fost modificat în mod substanțial regimul juridic al documentului constatator prevăzut de art. 166 din H.G. nr. 385/2016 prin reconfigurarea termenului de publicare în SEAP, fiind înlăturat efectul suspensiv pe care îl avea exercitarea căii de atac și a fost reglementat un nou tip de document constatator – documentul constatator intermediar.

În concret, art. 166 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 prevedea, în forma sa anterioară, faptul că: "Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat și, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de ta data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului/soluționării contestațiilor, în situația în care acestea au fost depuse."

Prin H.G. nr. 375/2022, sub pretextul formal al necesității sporirii clarității textului și al eliminării așa-zisei practici neunitare identificate la nivelul Autorităților Contractante generate de ambiguitatea formulării, alin. (5) al art. 166 din H.G. nr. 395/2016 a fost modificat, prevăzându-se, în noua sa formă, faptul că:

"Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat și, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestațiilor."

După cum rezultă din analiza comparativă a celor două articole, reglementarea anterioară asigura îndeplinirea scopurilor Directivei 2014/24/UE astfel cum au fost transpuse prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice în sensul că documentul constatator se putea emite numai la încetarea unui contract și urma să fie făcut opozabil terților și să producă efecte numai după finalizarea acțiunilor judiciare exercitate împotriva acestuia.

Prin modificările intervenite prin H.G. nr. 375/2022 nu se mai asigura scopurile Directivei 2014/24/UE astfel cum au fost transpuse prin Legea nr. 98/2016 deoarece acestea:

- permit emiterea de documente constatatoare și referitor la situații provizorii, pe parcursul execuției contractului de achiziție publică, ceea ce contrazice textul Directivei care are în vedere neexecutarea culpabilă și de mare gravitate a ansamblului unui contract de achiziție publică și nu nereguli punctuale care se pot corecta de la o luna la alta, la final constatându-se execuția corespunzătoare a contractului, precum și

- fac imposibilă aplicarea mecanismului remediilor prevăzut de art. 57 alin. (6) din Directivă atât timp cât documentul constatator produce efecte înainte de soluționarea contestațiilor în instanță, deoarece un operator economic care contestă rezilierea unui contract sau obligarea la plata unor penalități nu poate adopta măsuri de remediere deoarece nu se consideră vinovat până nu va decide o instanță în acest sens.

Se susține că regimul juridic al documentelor contestatoare îngreunează participarea la procedura de achiziție.

Conform art. 166 alin. (52) a fost reglementat un nou tip de document constatator, respectiv documentul constatator intermediar:

"autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare și pe perioada derulării contractului, la fiecare 90 de zile de la momentul semnării contractului, în cadrul cărora vor fi consemnate cel puțin stadiul contractului și, dacă este cazul, eventualele întârzieri/deficiențe în implementarea contractului, precum și eventualele daune cauzate din culpa contractantului".

Deși constată doar situații punctuale, intermediare, pe parcursul executării contractului, documentul constatator intermediar este tot act administrativ a cărui simplă publicare atrage analiza motivului de excludere care are în vedere executarea cu deficiențe semnificative a unui contract în ansamblul său.

În cererea de recurs recurenta-reclamantă reiterează cele 5 aspecte de nelegalitate ale H.G. nr. 375/2022, susținute și în fața primei instanțe susținând că analiza primei instanțe pe aspectele de nelegalitate invocate a fost una formată, fără a se răspunde motivat la toate argumentele vizând în primul rând respectarea actelor cu forță juridică superioară, respectiv dispozițiile Legii nr. 98/2016 și în al doilea rând încălcarea dreptului Uniunii Europene

Potrivit dispozițiilor art. 13 din Legea nr. 24/2000, orice act normativ "trebuie să se integreze organic în sistemul legislației, scop pentru care:

c) proiectul de act normativ trebuie să fie corelat cu reglementările comunitare și cu tratatele internaționale la care România este parte (...)".

De asemenea, dispozițiile art. 22 din Legea nr. 24/2000 impun ca "soluțiile legislative preconizate prin noua reglementare să aibă în vedere reglementările în materie ale Uniunii Europene, asigurând compatibilitatea cu acestea".

Din analiza prevederilor criticate introduse prin H.G. nr. 375/2022 rezultă că acestea nu sunt compatibile cu reglementările Uniunii întrucât în raport de efectele documentului constatator intermediar fac imposibilă aplicarea corectă a motivului de excludere prevăzut la art. 57 alin. (4) lit. g) și a) dispozițiilor art. 57 alin. (6) din Directiva 2014/24/UE privind mecanismul remediilor, contravenind, totodată, vastei jurisprudențe a CJUE pe subiectul incidenței motivului de excludere reprezentat de neexecutarea de o anumită gravitate a unui contract anterior.

Se solicită admiterea recursului, casarea în parte a sentinței atacate și rejudecarea în sensul admiterii acțiunii pe fond, respectiv anularea H.G. nr. 375/2022.

La dosar intimata-pârâtă și intimatul-intervenient au formulat întâmpinări prin care au invocat în principal excepția tardivității formulării recursului, excepția nulității recursului și pe fond s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat apreciindu-se că este legală sentința de fond prin care s-a respins acțiunea, în cauză nefiind îndeplinite cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Motivat în ședința publică din 8 octombrie 2024, Curtea a respins excepția tardivității formulării recursului și excepția nulității.

Analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate, în cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ., Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză pe toate aspecte de nelegalitate reiterate prin cererea de recurs neputându-se reține o verificare formală și o aplicare și interpretare greșită a normelor de drept material incidente de către instanță.

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a solicitat anularea Hotărârii Guvernului României nr. 375/2022 pentru modificarea și completarea Hotărârii Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, a Hotărârii Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, precum și a anexelor nr. 1 și 2 la Hotărârea Guvernului nr. 1/2018 pentru aprobarea condițiilor generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice.

Deși reclamanta-recurentă a solicitat anularea în tot a H.G. nr. 375/2022 prin acțiune și în recurs se critică în concret modificarea art. 166 din cadrul H.G. nr. 395/2016 susținându-se încălcarea prevederilor europene stabilite prin Directiva e24/2014, inclusiv a jurispudenței europene.

În data de 22.03.2022 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 277, Hotărârea Guvernului nr. 375/2022. Printre modificările aduse actelor normative vizate de această Hotărâre a Guvernului se regăsește și modificarea art. 166 din cadrul Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, după cum urmează (punctele 11 și 12 din Hotărârea Guvernului nr. 375/2022):

"11. La articolul 166, alin. (5) se modifică și va avea următorul cuprins:

(5) Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat și. dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestațiilor.

(5

2

) Prin excepție de la termenele prevăzute la art. 166 alin. (1) lit. a)-c), autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare si pe perioada derulării contractului, la flecare 90 de zile de la momentul semnării contractului, în cadrul cărora vor fi consemnate cel puțin stadiul contractului și, dacă este cazul, eventualele întârzieri/deficiențe în implementarea contractului, precum si eventualele daune cauzate din culpa contractantului.

(5

3

) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (5^2) se publică în SEAP în condițiile alin. (5) și pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

(5

4

) Pentru documentele constatatoare prevăzute la alin. (5^2), prevederile alin. (3) și ale alin. (5^1) se aplică in mod corespunzător."

După cum se precizează și în cadrul Notei de fundamentare aferentă actului normativ criticat, rațiunea acestor modificări constă în:

"Modificarea alin. (5) al articolului 166, în sensul în care documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat si, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii, se publică in SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestațiilor. Modificarea propusă este de natură a spori claritatea textului legal și a elimina practica neunitară la nivelul Autorităților Contractante generate de ambiguitatea formulării actuale.

Introducerea la art. 166 a trei noi alineate, respectiv alin. (5

2

) (5

3

) si (5

4

), prin care în perioada derulării Contractului, Autoritatea Contractantă are dreptul de a emite Documente Constatatoare Intermediare, în cadrul cărora va fi consemnat cel puțin stadiul contractului, și dacă este cazul, eventualele întârzieri/deficiențe în implementarea contractului precum și eventualele daune cauzate din culpa Contractantului. Astfel de documentele Constatatoare se emit în implementarea contractului la fiecare 90 de zile de la momentul semnării contractului și se publică în SEAP.

Această modificare va da posibilitatea Autorităților Contractante să informeze alte instituții cu privire la derularea necorespunzătoare a unui Antreprenor sau Prestator, chiar și înainte de finalizarea respectivelor contracte. în vederea analizării și aplicării prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) in timp real și în cunoștință de cauză.

De asemenea, prin alin. (5

4

) se stabilește aplicabilitatea celorlalte prevederi din art. 166 pentru documentele constatatoare emise periodic in implementarea contractului."

Primul aspect de nelegalitate privind adoptarea H.G. nr. 375/2022 fără solicitarea avizelor ministerelor și autorităților obligate să verifice compatibilitatea actului normativ cu legislația Uniunii europene și cu legislația achizițiilor publice nu este fondat.

În cauză au existat avizele favorabile emise de Consiliul legislativ și de la Consiliul Economic și Social, în cauză autoritatea emitentă, în raport de obiect apreciind că nu este obligatoriu avizul Ministerului Justiției nefiind incidente dispozițiile art. 34 alin. (4) din Legea nr. 24/2000.

Din verificarea Notei de fundamentare aferentă actului normativ criticat nu rezultă că modificările vizate transpun prevederi ale dreptului UE, iar pretinsa încălcare a obligațiilor incluse în Directiva 2014/24 privind achizițiile publice reprezentată un aspect de nelegalitate analizat de prima instanță și reiterat în recurs.

Al doilea aspect de nelegalitate privind pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 30 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 24/2000 privind obligativitatea elaborării unui act de fundamentare care să cuprindă anumite elemente prevăzute de lege nu este fondat.

În cauză în mod corect prima instanță a apreciat că Nota de fundamentare este motivată, emiterea actului normativ fiind necesară pentru clarificarea dispozițiilor art. 166 alin. 5 și pentru a se elimina practica neunitară la nivelul Autorităților Contractante respectiv a comisiilor de evaluare a ofertelor în cauză nefiind încălcate dispozițiile art. 31 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 24/2000 prin care este reglementat la modul general ce trebuie să conțină o notă de fundamentare.

Iar în cauză nota de fundamentare este justificată și motivată scopul modificărilor fiind sporirea atribuțiilor Autorităților Contractante și finalizarea în termene rezonabile a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție.

Aspectul trei de nelegalitate privind încălcarea dispozițiilor art. 13 și art. 22 din Legea nr. 24/2000, respectiv faptul că H.G. nr. 375/2022 nu ar fi compatibilă dreptului Uniunii Europene nu este fondat.

În esență recurenta-reclamantă reiterează același aspect de nelegalitate susținând că în varianta modificată din H.G. nr. 375/2022 reglementează un motiv de excludere prin instituirea unui document constatator intermediar art. 166 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 modificat de H.G. nr. 375/2022 impune obligația publicării în SEAP și a documentului constatator împotriva căruia a fost exercitată calea de atac, înainte de pronunțarea unei soluții definitive de către instanța de judecată, publicare ce atrage automat verificarea de către orice organizator al unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică a incidenței motivului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) care prevede că:

"operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile".

În mod legal prima instanță a respins motivat această critică deoarece emiterea unui document constatator negativ nu atrage în mod automat excluderea operatorului economic din cadrul procedurii de achiziție iar prin modificarea legislativă s-a acordat posibilitatea autorităților contractante de a avea la dispoziție informații actualizate și reale în legătură cu conduita diverșilor operatori economici adoptată în cadrul diverselor contracte încheiate cu aceștia,

În cazul în care publicarea documentelor constatatoare s-ar face după soluționarea definitivă a contestațiilor introduse cu privire la acestea, astfel cum reclamă recurenta-reclamantă autoritățile contractante ar afla cu întârziere informațiile relevante despre conduita necorespunzătoare a anumitor operatori economici, timp în care ar putea să le și atribuie contracte acestora, deși dacă ar fi cunoscut informațiile relevante despre neîndeplinirea obligațiilor contractuale, ar fi putut analiza și, dacă ar fi fost cazul, aplica prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare.

Aspectul patru de nelegalitate privind pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 13 din Legea nr24/2000 și a dispozițiilor art. 17 1 din Legea nr. 98/2016 nu are legătură cu analiza legalității H.G. nr. 375/2022.

Aceste dispoziții au caracter general neputându-se reține încălcarea "în abstracto" a dispozițiilor art. 171 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care premisa contestării documentului constatator intermediar de către reclamantă nu există.

Aceasta deoarece documentul constatator intermediar nu reprezintă în sine un motiv de excludere de la procedură posibilitatea excluderii fiind ulterioară și care are în vedere neexecutarea gravă a unui contract.

Ultimul aspect de nelegalitate privind încălcarea dispozițiilor art. 4 și art. 13 din Legea nr. 24/2000 respectiv pretinsa lipsei de mandat a autorității emitente de a reglementa existența "documentului constatator intermediar" nu este fondat.

H.G. nr. 375/2022 de modificare a H.G. nr. 395/2016 reprezintă un act normativ legal emis în executarea unui act normativ cu forță juridică superioară, respectiv a Legii nr. 98/2016, neputându-se reține premisa eronată a reclamantei în sensul că modificările aduse art. 166 prin H.G. nr. 375/2022 reglementează un nou motiv de excludere contrar dispozițiilor Legii nr. 98/2016.

Documentele constatatoare atât cele finale cât și cele intermediare au rolul de a informa autoritățiile contractante cu privire la conduita operațiunilor economice care implementează contractele de achiziție publică, iar emiterea lor nu reprezintă în sine un motiv de excludere.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 17 din 11 ianuarie 2024 pronunțate de Curtea de Apel Timișoara – secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 396 raportat la art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 08 octombrie 2024.