ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 744/2024

Ședința publică din data de 09 februarie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 19.11.2021, sub nr. x/2021, reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/7.07.2021, prin care s-a stabilit o creanță bugetară în valoare de 4.989.254,72 RON, ce reprezintă o corecție financiară de 25% din cheltuielile declarate ale Contractului de achiziție de lucrări nr. x/09.11.2017, incluse și autorizate la rambursare prin cererile de rambursare CR 6 - CR 12 în cadrul proiectului InoMatPol, precum și a actelor subsecvente, respectiv, a Deciziei de soluționare a contestației nr. 92243/22.09.2021, înregistrată la ICMPP sub nr. x/23.09.2021 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/7.07.2021 privind proiectul InoMatPol.

În subsidiar, a solicitat aplicarea principiului proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 și reducerea corecției financiare, precum și constatarea, în situația în care se va aprecia că sunt incidente corecțiile financiare, că sunt incidente dispozițiile art. 274, art. 21 alin. (4) și art. 10 alin. (7)-(8) din H.G. nr. 875/2011 privind normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd, că în această situație debitorul este statul român.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1383 din 08 iulie 2022 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea formulată de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței nr. 1383 din 08 iulie 2022 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" (ICMPP), invocând incidența motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurentul-reclamant a susținut că instanța de fond a pronunțat o sentință nelegală prin prisma aplicării în mod greșit a normelor de drept material incidente speței, iar pe de altă parte hotărârea cuprinde și motive contradictorii.

Cu privire la greșita aplicare a dispozițiilor art. 1 și art. 144 din Legea nr. 98/2016 coroborat cu dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind și un motiv de recurs, reglementat de art. 488 pct. 6, dată fiind și argumentația contradictorie pe care instanța de fond și-a întemeiat soluția, recurentul-reclamant arată că, în derularea procedurii simplificate de achiziție, ce face obiectul corecției financiare care s-a desfășurat în luna mai 2017, a respectat Legea nr. 98/2016 în forma în vigoare și aplicabilă la data procedurii privind achizițiile publice, respectiv art. 7. Acest articol a fost modificat prin O.U.G. nr. 107 din 20 decembrie 2017 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice, publicată în M. Of. nr. 1022 din 22 decembrie 2017. La data modificării acestui articol, în sensul publicării în JOUE, procedura de achiziție ce face obiectul Notei de constatare era efectuată. Această diferență de reglementare, arată, în mod clar, că la data demarării procedurii de achiziție, mai 2017, în acest articol nu era legiferată noțiunea publicării în JOUE, iar, în sistemul informațional de încărcare și lansare a procedurilor, pentru procedura simplificată nu exista buton de acces către JOUE la data publicării Anunțului de participare simplificat nr. 404921 lansat în SEAP pe 09.05.2017.

Greșit a reținut instanța de fond faptul că directiva ar fi fost transpusă și ar fi existat un cadru legal în acest sens, respectiv dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 care prevede faptul că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare.

În speță, având în vedere dispozițiile art. 6 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, AM POC are dreptul de a aplica ICMPP reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursare numai în situația în care se constată săvârșirea unei abateri de la prevederile Legii nr. 98/2016, respectiv ale H.G. nr. 395/2016, și nu cum în mod greșit a reținut instanța, în condițiile în care reclamantul a arătat că la data derulării procedurii nicio dispoziție din cele invocate, în vigoare la data de 09.05.2017, nu prevedea abaterea și corecția aplicată prin Nota de constatare.

De altfel, instanța a reținut faptul că, în cadrul actelor emise, intimatul nu a arătat în mod expres că legea națională prevede ea însăși obligația instituită prin art. 26 alin. (1) și art. 3 alin. (4) din Directivă, fiind aplicabile, așa cum a apreciat Curtea de Apel, dispozițiile art. 144 din Legea nr. 98/2016. Astfel, se recunoaște în mod cert faptul că, în realitate, reclamantul a fost sancționat pentru nerespectarea dispozițiilor din Directivă.

Simpla referire a intimatului la faptul că ar fi transpus statul român Directiva 2014/24/UE prin adoptarea Legii nr. 98/2016 nu este nici suficientă și nici nu poate suplini obligația de a se indica în mod clar temeiul de drept care a stat la baza sancționării recurentului-reclamant.

În opinia recurentului-reclamant, instanța de fond a aplicat în mod greșit dispozițiile legale pornind de la premiza că Legea nr. 98/2016 ar fi transpus corect Directiva europeană, ceea ce nu este adevărat, atât timp cât există art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 care nu își găsește corespondent în Directiva 24/2014 a Comisiei Europene. Așadar, dacă ICMPP în calitate de beneficiar de fonduri europene a calificat contractul de achiziție ca unul mixt și cu obiect principal de lucrări, stabilind tipul procedurii de achiziție ca fiind procedura simplificată și aplicând pragul valoric din Legea nr. 98/2016, raționamentul instanței de fond cu privire la art. 144 alin. (2) nu își mai găsește susținere în cazul concret.

Cu privire la greșita aplicare a dispozițiilor art. 2 din H.G. nr. 348/2020, a dispozițiilor Anexei 1 Secțiunea A pct. 1.1. și secțiunea B din H.G. nr. 519/2014 și a dispozițiilor art. VII din O.U.G. nr. 45/2018, recurentul-reclamant critică statuările instanței (pag. 27 din considerentele hotărârii) prin care s-a reținut faptul că la data achiziției existau atât reglementarea legală ce prevedea fapta nepublicării în JOUE ca abatere, dar și cea care stabilea sancțiunea aplicabilă, respectiv corecția financiară stabilită procentual la 100%, respectiv 25%.

În realitate, încadrarea abaterii de către organul de control în prevederile Anexei 1 secțiunea A pct. 1.1. și secțiunea B - Nepublicarea unui anunț de participare, respectiv secțiunea B din H.G. nr. 519/2014, s-a făcut cu încălcarea principiului retroactivității legii întrucât aceste prevederi au fost introduse la data de 06.05.2020 prin H.G. nr. 348 din 30 aprilie 2020, publicată în M. Of. nr. 363 din 6 mai 2020, iar corecțiile au fost aprobate prin Decizia C (2019) 3452 a Comisiei Europene din 14.05.2019 și transpuse în legislația națională prin O.U.G. nr. 80/2019 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul fondurilor europene, publicată în M. Of. nr. 1044 din 24.12.2019, deci ulterior desfășurării procedurii de achiziție, așa cum se specifică în art. 2 din H.G. nr. 348/2020.

De asemenea, instanța a aplicat greșit și dispozițiile art. VII din O.U.G. nr. 45 din 24 mai 2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice, publicată în M. Of. nr. 459 din 4 iunie 2018.

Abaterea constatată și sancțiunea aplicată a fost încadrată, așa cum rezultă din Nota de constatare, în prevederile Anexei 1 secțiunea A pct. 1.1. - Nepublicarea unui anunț de participare, respectiv secțiunea B din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la O.U.G. nr. 66/2011, conform căreia corecția financiară este de 100% sau 25% dacă publicarea unui anunț de participare este prevăzută în directive și acest anunț nu a fost publicat în JOUE, dar au fost publicate suficiente informații care pot garanta că o întreprindere situată într-un alt stat membru poate avea acces la informațiile relevante privind procedura de achiziție publică respectivă, înainte ca aceasta să fie atribuită, astfel că această întreprindere să fie în măsură să prezinte o ofertă sau să își manifeste interesul în vederea obținerii acestui contract.

Entitatea de control a aplicat dispozițiile din H.G. nr. 519 din 26 iunie 2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la O.U.G. nr. 66/2011, așa cum a fost modificată la data de 06.05.2020 prin H.G. nr. 348 din 30 aprilie 2020, publicată în M. Of. nr. 363 din 6 mai 2020, care introduce Anexele 1 și 2 și Secțiunea B, prevederi la care s-a raportat organul de control în aprecierea neregulii semnalate și sancționate, incidente la data controlului, încălcând astfel principiul neretroactivității legii civile, așa cum este prevăzut în Constituție și în C. civ.

Prin urmare, actul normativ în baza căruia s-a aplicat sancțiunea nu era incident la data demarării procedurii, iar abaterea reținută nu există, având în vedere încadrarea eronată a procedurii prin interpretarea unor acte normative actuale și nu prin raportare la cele existente la data desfășurării procedurii.

Cu alte cuvinte, la momentul derulării procedurii, incidentă era legislația națională, respectiv Legea nr. 98/2016, în forma în vigoare la acea dată, nefiind aplicabilă, așa cum greșit a reținut instanța, Directiva nr. 24/2014 privind achizițiile publice sub acest aspect, și, nici într-un caz nu se puteau aplica corecțiile aprobate prin Decizia C(2019)3452 a Comisiei din 14.05.2019, transpusă în legislația națională prin O.U.G. nr. 80/2019 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul fondurilor europene, așa cum apare motivată aplicarea sancțiunii în Nota de constatare criticată, la pag. 3, ultimul paragraf, recomandarea CE, fiind ulterioară derulării procedurii de achiziție.

În concluzie, atât timp cât recurenta-reclamantă a respectat legislația națională, care a transpus în mod eronat Directiva europeană, nu i se poate aplica o sancțiune precum cea a corecției financiare.

Cu privire la greșita aplicare a dispozițiilor art. II din O.U.G. nr. 80/2019, recurentul-reclamant a arătat că principiul neretroactivității a fost transpus și în actele normative care reglementează achizițiile publice, așa cum rezultă din prevederile citate din O.U.G. nr. 45/2018.

În Decizia de soluționare, cu privire la încălcarea principiului retroactivității se citează din Decizia nr. C (2019) 3452 a Comisiei Europene din 14.05.2019 de stabilire a orientărilor pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie aplicate asupra cheltuielilor finanțate de Uniune în cazul nerespectării normelor în materie de achiziții publice - art. 2 "Comisia aplică prezentele orientări procedurilor de corecție financiară inițiate după data adoptării prezentei decizii."

Cu alte cuvinte, corecțiile financiare trebuie să aibă la bază identificarea sumelor cheltuite în mod incorect și implicațiile financiare asupra bugetului ori, în speță, nu a existat o astfel de constatare, sumele au fost cheltuite în mod corect, dovada că aceste sume au fost rambursate și proiectul InoMatPol a fost introdus la pag. 12-13 în Broșura "România modernizată cu fonduri europene - Inovații de succes finanțate din fonduri europene 2014-2020" emisă de MIPE-DGPEC, fiind atașată la dosarul cauzei.

Asupra acestor aspecte însă, instanța de fond nu a înțeles să se pronunțe, aplicând greșit textul de lege și reținând faptul că normele de aplicare a legii se aplică și abaterilor săvârșite înainte de intrarea în vigoare, raportându-se la dispozițiile Directivei 2014/24/UE, în condițiile în care ar fi trebuit să se raporteze la dispozițiile legislației naționale în materia achizițiilor publice, mai ales că achiziția publică controlată s-a desfășurat în perioada când nu exista implementarea completă a acesteia, cel puțin sub aspectul reținut de echipa de control, iar abaterea și corecția aplicată nu era reglementată în legislația națională.

Cu privire la greșita aplicare a dispozițiilor art. 34 și 35 din Legea nr. 98/2016, recurentul-reclamant a afirmat că instanța de fond a stabilit eronat faptul că ar fi aplicabile dispozițiile art. 34 Legea nr. 98/2016 și nu cele ale art. 35 din aceeași lege (pag. 28).

Estimarea valorii achiziției publice și alegerea modalității de atribuire s-a făcut prin raportare la H.G. nr. 395/2015 - Norme metodologice din 2 iunie 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (actualizate până la data de 5 decembrie 2016*), în vigoare la data implementării proiectului ce face obiectul Notei de constatare.

Scopul principal al contractului de achiziție a fost realizarea de lucrări de construcție - reabilitarea/modernizarea a peste 35 laboratoare de cercetare în domeniul chimiei, desfășurate pe o suprafață totală de aprox. 11.000 m

2

, avându-se în vedere art. 17 din H.G. nr. 395/2015.

Contractul atribuit prin procedura simplificată ce face obiectul Notei de constatare a fost un contract mixt, deoarece a vizat achiziția de servicii de proiectare, de lucrări de construcție și de produse, iar în stabilirea legislației aplicabile pentru atribuirea contractelor mixte, Legea nr. 98/2016 tratează două principale ipoteze:

- contractele mixte ce au ca obiect atât achiziții pentru care se aplică dispozițiile Legii nr. 98/2016, cât și achiziții pentru care se aplică dispozițiile altor acte normative (art. 34 din Legea nr. 98/2016). În această ipoteză, existând mai multe acte normative aplicabile fiecărei achiziții în parte, sunt stabilite criteriile pentru identificarea acelui act normativ aplicabil atribuirii contractului mixt (contractul mixt fiind un contract unic, atribuirea acestuia trebuie să se realizeze în conformitate dispozițiile unui singur act normativ dintre diversele acte care guvernează achizițiile ce alcătuiesc contractul mixt); situație care nu se regăsește în prezenta speță;

- contractele mixte ce au ca obiect două sau trei tipuri de achiziții, pentru care se aplică dispozițiile Legii nr. 98/2016 (art. 35 din Legea nr. 98/2016); situație care se regăsește în prezenta speță.

Având în vedere că, potrivit art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, contractele care au ca obiect cel puțin două tipuri de achiziție publică, constând în lucrări, servicii sau produse, se atribuie în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 98/2016 aplicabile pentru tipul de achiziție care constituie obiectul principal al contractului în cauză, la fel a procedat și recurentul-reclamant.

Nu a fost posibilă împărțirea acestei proceduri de achiziție în mai multe proceduri, deoarece lucrările ce au fost executate fac obiectul unui singur proiect tehnic, obiectivele de investiții realizate au funcționalitate comună, proiectul tehnic și studiul de fezabilitate fiind concludente în acest sens.

Prin urmare, pentru a determina dispozițiile legale aplicabile, a fost analizat care dintre cele trei tipuri de achiziție publică constituie obiectul principal al contractului mixt în cauză. Analiza realizată de ICMPP a relevat că obiectul principal îl constituie achiziția de lucrări, atât din perspectiva scopului principal urmărit de autoritatea contractantă, cât și din punctul de vedere al ponderii pe care valoarea lucrărilor o are din totalul valorii estimate a achiziției.

Scopul principal al contractului în cauză l-a constituit realizarea de lucrări de construcție asupra unui imobil existent printr-o activitate inclusă în Anexa nr. 1 la Legea nr. 98/2016. Contractul mixt în cauză constituie un contract de lucrări.

În cazul unei achiziții mixte, care include elemente de tipul servicii, lucrări și produse, recomandările ANAP prevăd că respectivul contract este un contract de lucrări dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: contractul este atribuit în scopul realizării unei construcții, sau atribuit în scopul realizării unei intervenții asupra unei construcții existente printr-o activitate inclusă în Anexa nr. 1 la Legea nr. 98/2016; serviciile profesionale în domeniul construcțiilor au un caracter subsidiar (nevoia autorității contractante nu este de a obține documentații de proiectare, ci de a realiza intervenții la o construcție existentă, aceste intervenții bazându-se pe rezultatul activității de prestare de servicii profesionale în domeniul construcțiilor); activitățile de lucrări nu sunt realizate cu destinația exclusivă de a instala și/sau monta produsele.

Contractul ce a făcut obiectul procedurii simplificate a îndeplinit toate aceste cerințele, fiind astfel evident că acesta constituie un contract de lucrări deoarece: nevoia ICMPP a privit realizarea unor lucrări de construcție la un imobil existent, nu doar simpla obținere a documentațiilor de proiectare pentru aceste lucrări; serviciile de proiectare au avut un caracter subsidiar, vizând elaborarea documentației de proiectare necesare pentru îndeplinirea scopului principal al contractului, respectiv pentru satisfacerea nevoii principale a ICMPP (execuția lucrărilor de construcție); lucrările prevăzute prin contract nu se refereau, în mod exclusiv, la instalarea și/sau montarea produselor achiziționate prin contract; valoarea estimată a serviciilor de proiectare și a lucrărilor de construcție a fost de 12.501.272 RON, reprezentând 63,71% din valoarea estimată totală a contractului (de 19.621.672 RON).

Recurentul-reclamant a precizat că pentru serviciile de proiectare și lucrările de construcție a fost estimată o valoare unică, în aplicarea dispozițiilor art. 17 alin. (4) lit. b) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 (în forma în vigoare la data organizării procedurii simplificate), conform cărora valoarea estimată a contractului având ca obiect prestarea serviciilor de proiectare tehnică și asistență din partea proiectantului pentru fiecare obiectiv de investiții în parte, cumulată cu cea a lucrărilor aferente obiectivului de investiții, indiferent dacă acestea fac obiectul aceluiași contract sau se atribuie contracte diferite.

A mai subliniat faptul că dispoziția din art. 35 alin. (1) este contradictorie cu cea din art. 34 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 nu își găsește corespondent în Directiva 24/2014 a Comisiei Europene, motiv pentru care este clar că Directiva europeană nu a fost transpusă corect în legislația națională, destinatarii legii fiind puși în situația de a aplica legea națională transpusă greșit. În acest caz, beneficiarii de fonduri structurale nu pot fi sancționați pentru aplicarea unei legislații naționale care a transpus în mod greșit legislația europeană.

Instanța de fond nu a analizat în cuprinsul sentinței dispozițiile art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Prima operațiune juridică în determinarea procedurii de achiziție aplicabile este stabilirea tipului de contract, care în cauză este unul mixt, de lucrări și produse, iar, întrucât lucrările au avut o valoare majoritară, s-a calificat contractul ca fiind unul de lucrări, apoi s-a determinat tipul procedurii - procedura simplificată.

Legea nr. 98/2016 prevede atât procedura simplificată, cât și licitația deschisă, pe când Directiva 24/201 prevede doar licitația deschisă, nu și procedura simplificată. Așadar, sintagma "se aplică dispozițiile prezentei legi" din art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 se referă atât la procedura simplificată, cât și la licitația deschisă.

Utilizând interpretarea sistematică, legiuitorul român a dorit să detalieze situația în art. 35 alin. (1), așezat în Legea nr. 98/2016 după art. 34 alin. (4). Astfel, norma din art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 este una specială și derogatorie de la norma generală din art. 34 alin. (4) din același act normativ.

În opinia recurentului-reclamant, în mod cert sunt incidente dispozițiile art. 35 din Legea nr. 98/2016 și nu, cum greșit a reținut și aplicat instanța de fond, dispozițiile art. 34 din Legea nr. 98/2016.

În concluzie, față de prevederile legale invocate de recurentul-reclamant și cele aplicate de organul de control care nu erau în vigoare la data derulării procedurii, rezultă că, în cazul în care există o necorelare a dispozițiilor naționale cu cele comunitare, sunt incidente prevederilor art. 274, art. 21 alin. (4) și art. 10 alin. (7)-(8) din H.G. nr. 875/2011 - norme metodologice la O.U.G. nr. 66/2011 prin care se dispune că debitorul este statul român. Asupra acestor aspecte instanța a înțeles să nu se pronunțe apreciind că este o critică nefondată, motiv pentru care nu se mai justifică analiza aplicabilității acestor dispoziții în prezenta cauză.

Cu privire la greșita aplicare a dispozițiilor art. 23 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, recurentul-reclamant a susținut că deși procedura simplificată de achiziție din speță a fost verificată ex-ante de către ANAP, la momentul validării documentației de atribuire, și de către DGOIC POC - MEC/MCID, la momentul verificării ex-ante a procedurii de atribuire a contractului, după analiza dosarului achiziției încărcat în platforma MySMIS, instanța a apreciat eronat că un atare control nu are relevanță.

Toate organismele au menționat faptul că "nu sunt observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale" și nici nu au fost necesare clarificări suplimentare, Agenția Națională a Achizițiilor Publice a evaluat, în conformitate cu prevederile art. 23 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, în vigoare la acea dată, înainte de transmitere spre publicare a anunțului de participare simplificat nr. 404921/9.05.2017, conformitatea cu legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice, a documentației de atribuire aferentă contractului de achiziție publică, urmărind, corelarea valorii estimate din fișa de date cu cea din strategia de contractare și ca valoarea estimată a contractului (de lucrări, servicii, produse) să nu depășească pragul valoric pentru care era incidentă publicarea anunțului de participare în JOUE.

De asemenea, procedura de achiziție a fost verificată de Ministerul Finanțelor Publice - Agenția Națională pentru Achiziții Publice - Direcția Generală Control Ex-Ante - CV Vaslui, pe întreg parcursul derulării procedurii simplificate de achiziție, potrivit Deciziei de verificare nr. 309/404/921/10.05.2017 și Raportului ICMPP de atribuire a procedurii nr. 6612/4.10.2017, semnat pe prima și pe ultima pagină de observatorii ANAP cu mențiunea "fără observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale." Observatorii CVAP au avut acces neîngrădit la toate documentele achiziției și au participat la toate ședințele comisiei de evaluare, inclusiv la ședința de deschidere a ofertelor.

În procedura de verificare și ANAP a apreciat că natura contractului mixt, în cauză, este cea a unui contract de lucrări, fapt demonstrat de absența, în procesul de verificare ex-ante, a oricăror obiecțiuni referitoare la această calificare juridică. În acest sens, ANAP nu a solicitat reîncadrarea contractului mixt în cauză ca un alt tip de contract, validând astfel corectitudinea interpretării aplicate de ICMPP.

Prin procedura de verificare ex-ante, ANAP a făcut calificarea, în ceea ce privește procedura de achiziție demarată, în mod corect, a dispozițiilor legale aplicabile, atât în ceea ce privește obiectul principal, valoarea contractului, cât și neîncadrarea în dispozițiile care reglementează publicarea în JOUE, atât la data verificării cât și prin punctul de vedere exprimat la solicitarea ICMPP cu privire la abaterea reținută și sancționată prin Nota de constatare.

ANAP în verificarea efectuată ex-ante și în punctul de vedere transmis ulterior, a aplicat principiile reglementate de aceasta prin propriile sale norme metodologice, și nu a făcut o interpretare a normelor legale, cum în mod eronat, afirmă instanța la pag. 29 din motivare.

Când un text pare ambiguu sau absurd, instanța trebuie să rețină sensul cel mai favorabil acuzatului (pârâtului), (in dubio pro reo). Beneficiarul proiectului nu a interpretat, cu de la sine putere, legea, aplicând procedura simplificată, ci a urmat indicațiile și a parcurs etapele de control, acordând legitimitate autorităților cu atribuții de legiferare și control, în caz contrar, ar trebui ca anterior aplicării vreunei proceduri, să se ceară și un punct de vedere de la instanțe, pentru a preveni situații de genul acesta, când fără a exista o afectare financiară, un proiect implementat cu succes, este supus sancțiunii pe baza unor interpretări contradictorii și aplicării unor legi ulterioare.

Astfel, determinarea formalităților de publicitate aplicabile unui contract mixt prin raportare exclusiv la formalitățile aplicabile tipului de contract corespunzător obiectului/scopului principal (în speța de față, formalitățile aplicabile contractelor de lucrări) este confirmată și de Punctul de vedere al ANAP la Nota de constatare MIPE-DGPEC nr. 66640/7.07.2021, transmis către ICMPP prin Adresa nr. x/29.07.2021, conform căruia "odată stabilit tipul de contract aplicabil procedurii de atribuire, se verifică îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 7 din Legea nr. 98/2016 în ceea ce privește obligativitatea de a publica sau nu un anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene."

Nota de constatare a MIPE-DGPEC contrazice constatarea ANAP, care consemnează că procedura de achiziție a fost organizată de ICMPP fără nereguli, MIPE-DGPEC încălcând practic autoritatea de control a ANAP.

Recurentul-reclamant a considerat că procedurile de control ex-ante realizate de ANAP și de organismul finanțator MIPE-AMPOC, care a și emis ulterior Nota de constatare, au rolul de a preveni comiterea unor erori de către beneficiarii de fonduri europene înainte de demararea unei proceduri de achiziție, respectiv înainte de executarea unui contract de achiziție, astfel încât ANAP și MIPE sunt răspunzători pentru eventualele erori ale beneficiarilor în sensul nedepistării din timp a acestora.

Cu privire la greșita aplicare a dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât arată că, în subsidiar, prin acțiunea introductivă, a invocat și nerespectarea de către MIPE-DGPEC a principiului proporționalității.

În acest sens, a susținut că prin Nota de constatare a fost stabilită o rată a corecției financiare de 25% aplicată la valoarea totală a Contractului de execuție de lucrări nr. x/09.11.2017, astfel încât, în sumă absolută, această corecție se cifrează la 4.989.254,72 RON; în condițiile în care motivul invocat în Nota de constatare pentru aplicarea corecției se referă exclusiv la lipsa unei publicități adecvate pentru achiziția de produse (parte din contractul mixt de lucrări), iar valoarea acestor produse a fost de 7.226.613,22 RON, recurentul-reclamant a considerat vădit disproporționată aplicarea unei corecții în cuantum de 4.989.254,72 RON, care reprezintă, în fapt, aproximativ 70% din valoarea respectivelor produse.

Determinarea cuantumului unei corecții nu trebuie să se realizeze numai prin aplicarea mecanică a unui barem/a unor rate de corecții predeterminate, ci trebuie luate în considerare toate particularitățile ce caracterizează o neregulă.

Având în vedere interpretarea CJUE și luând în considerare situația specifică a neregulii ce face obiectul Notei de constatare (respectiv faptul că aceasta se referă numai la nerespectarea condițiilor de publicitate aplicabile pentru achiziția de produse), ar fi trebuit luată în considerare reevaluarea corecției aplicate ICMPP, în sensul raportării ratei de 25% numai la valoarea produselor (respectiv la suma de 7.226.613,22 RON), nu la valoarea totală a Contractului de execuție de lucrări nr. x/9.11.2017.

În continuare, recurentul-reclamant a reiterat ideea potrivit căreia este vădit disproporționată aplicarea unei corecții în cuantum de 4.989.254,72 RON, care reprezintă, în fapt, aproximativ 70% din valoarea respectivelor produse, nu 25%.

Totodată, a precizat că Directivele Uniunii Europene (inclusiv Directiva 2014/24/UE) nu se aplică, în mod direct, în statele membre, ci fac obiectul unui proces de transpunere.

Directiva 2014/24/UE nu reglementează decât licitațiile, nu și procedurile simplificate, dar lasă la latitudinea statelor membre aplicarea altor proceduri mai simple, pentru care să stabilească alte praguri valorice mai mici decât cele de licitație, astfel cum dispune în art. 26.

În conformitate cu art. 288 TFUE, directivele sunt indirect aplicabile, astfel că nu devin parte din dreptul național de la data intrării în vigoare, ci din momentul transpunerii directivei în ordinea juridică internă de către autoritățile naționale competente.

În concluzie, recurentul-reclamant, în dubla calitate de autoritate contractantă, în sensul Legii nr. 98/2016, și de beneficiar de finanțare nerambursabilă, în cadrul Contractului de finanțare nr. x/10.10.2016, avea obligația de a se asigura că achizițiile aferente Proiectului sunt realizate în conformitate cu dispozițiile legislației naționale în vigoare în materia achizițiilor publice, la data derulării procedurii (în principal, Legea nr. 98/2016 și H.G. nr. 395/2016), dispozițiile Directivei nr. 2014/24/UE nefiindu-i direct aplicabile.

În cazul în care ar fi dat curs dispozițiilor legale imperative și s-ar fi raportat la dispozițiile legislației naționale din materia achizițiilor publice, echipa de control AM POC ar fi ajuns la concluzia că ICMPP a respectat, în procesul de atribuire a Contractului de execuție de lucrări nr. x/09.11.2017, toate cerințele legale aplicabile.

În considerarea celor expuse și a probatoriului depus la dosarul cauzei, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței civile atacate și admiterea cererii introductive astfel cum a fost formulată, cu obligarea a intimatului la plata cheltuielilor de judecată.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, arătând că recurentul reia aspectele de fapt prezentate în acțiunea introductivă, fără a fi formulate critici concrete care demonstreze incidența motivelor de casare invocate.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și păstrarea sentinței atacate ca fiind temeinică și legală. În esență, prin hotărârea recurată s-a constatat, în mod corect, încălcarea obligației legale de publicare a anunțului de participare în JOUE, așa cum s-a identificat și prin actele contestate, în raport de dispozițiile exprese ale art. 144 alin. (2), coroborate cu cele ale art. 7 alin. (1) și art. 34 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, în vigoare la data desfășurării procedurii.

În cauză, își găsesc incidența dispozițiile art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2017 în forma în vigoare la data de 09.05.2017, reprezentând data demarării procedurii de achiziție publică de către recurentul-reclamant, norme pe care instanța de fond le-a interpretat și aplicat în mod corect, având în vedere conținutul acestui text legal.

În privința greșitei aplicări a dispozițiilor art. 2 din H.G. nr. 348/2020, a dispozițiilor Anexei I Secțiunea A pct. 1.1 și secțiunea B din H.G. nr. 519/2014 și a dispozițiilor art. VII din O.U.G. nr. 45/2018, intimatul-pârât a apreciat că, în cauză, primează normele cuprinse în Anexă partea 1 lit. A) din H.G. nr. 519/2014, nefiind în ipoteza unei aplicări retroactive a textelor de lege, așa cum susține, în mod eronat, recurentul-reclamant, având în vedere conținutul actului normativ de la data demarării procedurii de achiziție publică, analizată în cauză.

În mod corect, instanța de fond a reținut că la data achiziției existau atât reglementările ce prevedeau ca fiind abatere fapta nepublicării în JOUE, precum și cele care stabileau existența și cuantumul sancțiunii aplicabile, respectiv corecția financiară stabilită procentual la 100%, respectiv 25%, sens în care aspectele invocate de recurentul-reclamant sunt nefondate.

A mai susținut că în contractul mixt au fost incluse produse care nu au legătură cu obiectul contractului de execuție lucrări, fiind produse finite care se puteau achiziționa de la furnizori specializați, care nu au în obiectul lor de activitate CAEN de construcții sau de servicii de proiectare, recurentul îngrădind astfel accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică derulată.

Așadar, chiar recurentul și-a propus încadrarea acestora, separându-le în funcție de necesitățile sale, sens în care se impunea organizarea a două proceduri de achiziție publică distincte, una pentru servicii de proiectare și lucrări de construcții și o alta de furnizare echipamente CD, nișe chimice, mobilier specific de laborator, echipamente IT, însă, la stabilirea procedurii de achiziție a ales să le mixeze, fără nicio justificare, așa încât să efectueze pentru toate necesitățile sale o singură procedură de achiziție, procedura simplificată.

În speță, în mod corect s-au identificat abaterile de la legalitate, săvârșite de recurentul-reclamant, în cadrul unui contract finanțat majoritar de la bugetul UE, condiționat, în principal, de stricta respectare a legalității în utilizarea lor, astfel că orice atingere adusă principiilor fundamentale conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul Uniunii Europene, ceea ce a determinat emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/07.07.2021, menținută prin Decizia de soluționare a contestației nr. 92243/22.09.2021.

Totodată, intimatul-pârât a solicitat respingerea cererii recurentului-reclamant prin care pretinde obligarea ministerului la plata cheltuielilor de judecată, având în vedere caracterul nefondat și lipsit de susținere legală al acestor pretenții, în condițiile în care nu a fost dovedită o culpă a instituției, cererea de chemare în judecată fiind respinsă ca neîntemeiată.

1.5. Procedura de soluționare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486 și art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 09 februarie 2024, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de criticile formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" este nefondat, pentru considerentele prezentate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

În ceea ce privește situația de fapt care a generat litigiul dintre părți, Înalta Curte reține că între recurentul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în calitate de Beneficiar al finanțării, și intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (actual Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene), în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Infrastructură Mare (AM POIM), a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/10.10.2016, având ca obiect implementarea de către Beneficiar a proiectului cu titlul "Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" - Pol interdisciplinar de specializare inteligentă prin cercetare-inovare și transfer tehnologic în bio (nano) materiale polimere și (eco) tehnologii (InoMatPol)", cod SMIS 2014+.

Urmare a aprobării strategiei de contractare, recurentul-reclamant a lansat o procedură simplificată de achiziții publice pentru a atribui contractul de reabilitate și echipare a clădirii în care funcționează un laborator de chimie. Anunțul de participare simplificat nr. 404921 a fost lansat în SEAP la data de 09.05.2017.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/07.07.2021, emisă de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, s-a stabilit în sarcina recurentului-reclamant o creanță bugetară, rezultată din aplicarea corecției financiare de 25%, în cuantum de 4.989.254,72 RON, reținându-se că autoritatea contractantă nu a respectat principiul transparenței deoarece nu a publicat anunțul de participare și în JOUE.

Prin cererea adresată instanței de contencios administrativ și fiscal s-a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/7.07.2021, precum și a Deciziei nr. 92243/22.09.2021 prin care s-a soluționat contestația administrativă împotriva Notei de constatare. În subsidiar, s-a solicitat aplicarea principiului proporționalității și reducerea corecției financiare aplicate.

Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, reținând legalitatea și temeinicia actelor contestate, soluție atacată de recurentul-reclamant prin recursul formulat în prezenta cauză, în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Învestită cu soluționarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Cu referire la motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte observă că această critică de nelegalitate, astfel cum a fost formulată de recurentul-reclamant, vizează ipoteza care permit casarea unei hotărâri atunci când aceasta cuprinde motive contradictorii.

Acest text de lege se referă la situațiile în care există contradicție între considerente și dispozitiv, în sensul că dintr-o parte a hotărârii rezultă că acțiunea este întemeiată, iar din altă parte, că nu este întemeiată, astfel că nu se poate ști ce anume a decis instanța or există contradicție între considerente, în sensul că din unele rezultă netemeinicia acțiunii, iar din altele faptul că este întemeiată. Însă, niciuna dintre aceste situații nu se identifică în cauză, de altfel, nefiind indicate nici de către recurentul-reclamant ca atare.

Totodată, potrivit dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Lecturând considerentele sentinței recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. întrucât, raportat la obiectul cauzei și limitele în care a fost învestită, prima instanță a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susținerile părților și la mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la prevederile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății.

Astfel, judecătorul fondului a explicat în mod clar și logic raționamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia respingerii cererii ca neîntemeiată, neidentificându-se în cauză, motive contradictorii, astfel cum susține recurentul-reclamant, chiar dacă soluția și argumentarea îl nemulțumesc.

Prin urmare, instanța de control judiciar nu poate reține incidența acestui motiv de casare invocat.

Prin cel de-al doilea motiv de nelegalitate circumscris art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a criticat modul în care instanța de fond a interpretat și aplicat speței dispozițiile legale naționale și europene privind achizițiile publice.

Sub un prim aspect, recurentul-reclamant a susținut că obligația de a publica anunțul de participare pentru atribuirea contractului în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nu era prevăzută în legislația națională în vigoare la momentul achiziției (09.05.2017), nefiind aplicabile speței nici dispozițiile Directivei 2014/24/UE care, la acel moment, nu erau transpuse în legislația națională.

Instanța de control judiciar constată că recurentul-reclamant s-a obligat prin contractul de finanțare nr. x/10.10.2016, al cărui Beneficiar este, să implementeze Proiectul, în conformitate cu legislația europeană și națională aplicabilă acestuia, cheltuielile fiind considerate eligibile doar dacă sunt în conformitate cu legislația europeană și națională aplicabilă, aspecte ce reies, în mod expres, din cuprinsul articolelor 1 alin. (2) și art. 4 alin. (1) lit. a) din contractul de finanțare.

Art. 1 alin. (2):

"Beneficiarul se angajează să implementeze Proiectul, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract și legislația europeană și națională aplicabile acestuia."

Art. 4 alin. (1):

"Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu: a) Legislația națională și europeană aplicabilă"

Așadar, legislația europeană aplicabilă la momentul când s-a derulat procedura de achiziție simplificată (09.05.2017) era reprezentată de Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE care prevedea la art. 26 alin. (1) obligația publicării anunțului în JOUE dacă valoarea depășește pragul instituit de lege:

"La atribuirea contractelor de achiziții publice, autoritățile contractante aplică proceduri naționale adaptate pentru a fi în conformitate cu prezenta directivă, cu condiția ca, fără a aduce atingere articolului 32, să fi fost publicată o invitație la o procedură concurențială de ofertare în conformitate cu prezenta directivă."

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte constată că Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE era transpusă în legislația națională la momentul când s-a derulat procedura de achiziție simplificată (09.05.2017).

Astfel, în mod corect a reținut instanța de fond că Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, forma în vigoare în perioada 05.05.2017 - 21.12.2017 reprezintă de fapt transpunerea Directivei 2014/24/UE în legislația națională, în baza obligației stabilite de directivă în sarcina statului membru.

Or, și legislația națională reprezentată de Legea nr. 98/2016, în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică, prevedea la art. 144 alin. (2) publicarea obligatorie a anunțului de participare în JOUE în situațiile în care valoarea stimată a contractului de achiziție publică era mai mare sau egală cu anumite praguri valorice:

"Publicarea anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situațiile în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică/acordului-cadru este mai mare sau egală cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1)."

Prin urmare, nu pot fi reținute argumentele recurentului-reclamant potrivit cărora obligația publicării anunțului de participare în JOUE s-ar fi introdus în legislația națională ulterior achiziției, respectiv în luna decembrie 2017, când a fost modificat art. 7 alin. (1) prin O.U.G. nr. 107 din 20 decembrie 2017 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice, publicată în M. Of. nr. 1022 din 22 decembrie 2017.

Deși obligația publicării anunțului în JOUE nu era prevăzută expres chiar în cuprinsul art. 7 alin. (1), care a fost modificat în sensul includerii acesteia abia în luna decembrie 2017 în textul legal, în mod just a reținut instanța de fond că aceasta era reglementată de Legea nr. 98/2016 în cuprinsul art. 144 alin. (2) care face trimitere expresă la pragurile instituite de art. 7 alin. (1) din lege.

Al doilea aspect supus analizei instanței de fond a vizat încălcarea principiului neretroactivității legii.

Recurentul-reclamant a criticat încadrarea abaterii de către organul de control în prevederile Anexei 1 secțiunea A pct. 1.1. și secțiunea B - Nepublicarea unui anunț de participare, respectiv secțiunea B din H.G. nr. 519/2014, arătând că aceste prevederi au fost introduse la data de 06.05.2020 prin H.G. nr. 348 din 30 aprilie 2020, publicată în M. Of. nr. 363 din 6 mai 2020, iar corecțiile au fost aprobate prin Decizia C (2019) 3452 a Comisiei Europene din 14.05.2019 și transpuse în legislația națională prin O.U.G. nr. 80/2019 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul fondurilor europene, publicată în M. Of. nr. 1044 din 24.12.2019, deci ulterior desfășurării procedurii de achiziție, așa cum se specifică în art. 2 din H.G. nr. 348/2020.

Instanța de control judiciar constată, în deplin acord cu judecătorul fondului, că O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la data procedurii de achiziție (mai 2017), prevedea în Anexa la aceasta, în Partea 1 lit. A) pct. 1.1 ca fiind abatere de la respectarea normelor în materie de achiziții pentru care se aplică reduceri procentuale/corecții financiare, nepublicarea unui anunț de participare pentru contractele a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Totodată, H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare între anii 2014-2020, prevedea expres în Anexă în Partea 1, lit. A), pct. 1 faptul că, "pentru abaterea constând în nepublicarea anunțului de participare pentru contractele a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, se aplică o corecție financiară/reducere procentuală de "100% sau de 25% dacă publicarea unui anunț de participare este prevăzută în directive și acest anunț nu a fost publicat în JOUE, dar au fost publicate suficiente informații care pot garanta că o întreprindere situată într-un alt stat membru poate avea acces la informațiile relevante privind procedura de achiziție publică respectivă, înainte ca aceasta să fie atribuită, astfel că această întreprindere să fie în măsură să prezinte o ofertă sau să își manifeste interesul în vederea obținerii acestui contract. În practică aceasta înseamnă fie că anunțul de participare a fost publicat la nivel național (în conformitate cu legislația sau cu reglementările naționale aplicabile), fie că normele de bază privind publicarea unui anunț de participare au fost respectate."

Câtă vreme Anexa Partea 1 lit. A) pct. 1.1 și pct. i (nota de subsol) din H.G. nr. 519/2014 nu au fost modificate prin H.G. nr. 348/06.05.2020, instanța de control judiciar reține că nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii, fiind corecte statuările primei instanțe prin care s-a reținut faptul că la data achiziției existau atât reglementarea legală ce prevedea fapta nepublicării în JOUE ca abatere, dar și cea care stabilea sancțiunea aplicabilă, respectiv corecția financiară stabilită procentual la 100%, respectiv 25%.

O a doua anexă (Anexa nr. 2) a fost introdusă în O.U.G. nr. 66/2011 în anul 2019, prin art. I pct. 6 din O.U.G. nr. 80/2019, nefiind așadar aplicabilă cauzei. Dispozițiile art. II din O.U.G. nr. 80/2019, a căror aplicabilitate o invocă recurentul-reclamant, reglementează normele de aplicare a legii în timp stabilind faptul că abaterilor săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 80/2019 în cadrul procedurilor/contractelor de achiziție publică/achiziție sectorială/concesiuni de lucrări și servicii li se aplică prevederile din Anexa 1 (care este fosta Anexă la O.U.G. nr. 66/2011, fiind de altfel și singura anexă până la introducerea cele-i de-a doua).

Un alt aspect supus analizei instanței de fond a fost acela dacă în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 34 sau cele ale art. 35 din Legea nr. 98/2016.

În opinia recurentului-reclamant, sunt incidente dispozițiile art. 35 din Legea nr. 98/2016 și nu, cum greșit a reținut și aplicat instanța de fond, dispozițiile art. 34 din Legea nr. 98/2016. A mai arătat că norma de la art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 este una specială și derogatorie de la norma generală din art. 34 alin. (4) din același act normativ, iar sintagma "se aplică dispozițiile prezentei legi" din art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 se referă atât la procedura simplificată, cât și la licitația deschisă.

Analizând aceste critici, Înalta Curte constată că sunt nefondate, în cauză fiind aplicabile în mod evident dispozițiile art. 34 din Legea nr. 98/2016, cum în mod just a reținut și prima instanță.

În acest sens, se reține că dispozițiile art. 35 din Legea nr. 98/2016 nu derogă de la cele ale articolului anterior, ci reglementează o situație juridică diferită, respectiv pe aceea în care este relevant criteriul obiectului principal al unui contract mixt și care ar determina aplicabilitatea normelor