ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2641/2024

Ședința publică din data de 16 mai 2024

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată reclamantul A., în contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, Inspectoratul Județean pentru Situații de Urgență B., Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, Ministerul Afacerilor Interne și C. - Comandantul Detașamentului de Pompieri Buzău, a solicitat anularea Hotărârii Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării nr. 553 din 08.07.2020 comunicată la data de 04.09.2020, fiind nelegală, adoptată cu tardivitate în dosarul nr. x/2019 format în baza petiției (cererii/sesizării) nr. 3105/07.06.2019 și comunicată în afara termenului legal de 30 de zile, să se constate discriminarea sa (dar și a mai multor colegi de ai săi), așa cum a fost formulată sesizarea nr. 3105 din 07.06.2019, care a făcut obiectul dosarului nr. x/2019, în contradictoriu cu Mr. C.- Comandant al detașamentului de pompieri Buzău, Inspectoratul pentru Situații de Urgență al Județului Buzău, Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, Ministerul Afacerilor Interne, în calitate de pârâți, sancționarea Colegiului director și implicit a CNCD pentru discriminare și acordarea de despăgubiri pentru discriminare în cuantum de 3.000.000 Ron și restabilirea situației anterioare discriminării sau anularea situației create prin discriminare, potrivit dreptului comun și sancționarea pentru discriminare a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării și obligarea pârâtului CNCD la plata de daune morale pentru lezarea demnității și onoarei în cuantum de 1.000.000 Ron, precum și plata cheltuielilor de judecată prilejuite de acest proces.

Prin încheierea de ședință din data de 23.03.2021, Curtea de Apel Ploiești a admis excepția conexității invocată de pârâtul Ministerul Afacerilor Interne și a conexat dosarul nr. x/2020 la dosarul nr. x/2020.

Prin acțiunea înregistrată la Curtea de Apel Ploiești sub nr. x/2020 reclamantul D., în contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, Inspectoratul Județean pentru Situații de Urgență B., Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, Ministerul Afacerilor Interne și C. - Comandantul Detașamentului de Pompieri Buzău, a solicitat anularea Hotărârii Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării nr. 552 din 08.07.2020 comunicată pe data de 28.08.2020, deoarece aceasta este nelegală, adoptată cu tardivitate în dosarul nr. x/2019 format în baza petiției (cererii/sesizării) nr. 2996/03.06.2019 și comunicată în afara termenului legal de 30 de zile, să se constate discriminarea sa (dar și a mai multor colegi de ai săi), așa cum a formulată sesizarea nr. 2996 din 03.06.2019, ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2019, în contradictoriu cu Mr. C.- Comandant al detașamentului de pompieri Buzău, Inspectoratul pentru Situații de Urgență al Județului Buzău, Inspectoratul General pentru Situații de Urgenta, Ministerul Afacerilor Interne, în calitate de pârâți, sancționarea Colegiului director și implicit a CNCD pentru discriminare și acordarea de despăgubiri pentru discriminare în cuantum de 3.000.000 Ron și restabilirea situației anterioare discriminării sau anularea situației create prin discriminare, potrivit dreptului comun și sancționarea pentru discriminare a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării și obligarea pârâtului CNCD la plata de daune morale pentru lezarea demnității și onoarei în cuantum de 1.000.000 Ron, precum și plata cheltuielilor de judecată prilejuite de acest proces.

2.1. Curtea de Apel Ploiești, secția contencios administrativ și fiscal, prin încheierea de ședință din 6 aprilie 2021, a prorogat discutarea excepției invocate de către reclamantul A. privind lipsa calității de reprezentant a consilierilor juridici care reprezintă instituțiile pârâte, respectiv MAI, ISU Buzău și Inspectoratului General pentru Situații de Urgență, pentru următorul termen de judecată și discutarea probei cu expertiza în specialitatea contabilitate solicitată de reclamantul A. și a pus în vedere acestuia să indice obiectivele acesteia.

2.2. Prin sentința nr. 85 din 20 aprilie 2022, Curtea de Apel Ploiești, secția contencios administrativ și fiscal a respins petitul nr. 3 al acțiunii de acordare a despăgubirilor în privința pârâților Inspectoratul Județean pentru Situații de Urgență B., Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, Ministerul Afacerilor Interne și C. - Comandantul Detașamentului de Pompieri Buzău - ca fiind îndreptat împotriva unor persoane lipsite de calitate procesuală pasivă, urmare a admiterii excepției lipsei calității procesuală pasive a acestora prin încheierea din 06.04.2021, a admis excepția lipsei calității procesuală pasive invocată de pârâtul Ministerul Afacerilor Interne, cu privire la excepția de nelegalitate a procedurii x și drept consecință a respins în privința acestui pârât această excepție de nelegalitate ca fiind îndreptată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă, a respins ca nefondată excepția invocată de pârâtul Ministerul Afacerilor Interne a inadmisibilității formulării excepției de nelegalitate a procedurii x, a respins ca nefondată excepția de nelegalitate a procedurii x invocată de către reclamanții D. și A., și, totodată, a respins ca neîntemeiată cererea, cerere formulată de către reclamanții D. și A..

În ședința publică din data de 22.02.2022, reclamanții A. și D. au depus la dosar note scrise privind excepția de nelegalitate a procedurii PO - 56 - DF, inclusiv a Anexei 4 a acesteia, în conformitate cu art. 4 din Legea nr. 554/2004.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanții A. și D. a declarat recurs principal, iar pârâtul Ministerul Afacerilor Interne a formulat recurs incident atât împotriva încheierii de ședință din 6 aprilie 2021 cât și a sentinței nr. 85 din 20 aprilie 2022,.

3.1. Reclamanții A. și D., în motivarea recursului, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., după o amplă prezentare a situației de fapt, arată că un exemplu relevant privind neînțelegerea situației de fapt de către instanța de fond este prezentat la pagina 50, respectiv paragrafele 5, 6 și 7, unde, total eronat, instanța răstălmăcește și interpretează într-un mod propriu susținerile prezentate, deși are la dosar explicații detaliate ale situației de fapt expuse și pe fondul cauzei și în excepția de nelegalitate a procedurii (21 pagini cu exemple, pontaje, dovezi, etc).

De asemenea, instanța de fond a ignorat practic argumentele privind nelegalitatea procedurii x, invocând faptul că nu a identificat o critică concretă relativă la nelegalitatea vreunei dispoziții din cadrul acestei proceduri. Recurenții-reclamanții precizează că au arătat că argumentele lor de nelegalitate se referă la Anexa 4 a acestei proceduri, existând titluri separate pentru cele 2 categorii de personal: titlul 1.2.1(pag21) vs titlul I.2,2(pag 22), titlul II. 1 (pag25) vs titlul n.2(pag26) și implicit calcule separate privind timpul de lucru suplimentar.

Un alt aspect sesizat este faptul că la pagina 9 a raportului de expertiză se arată faptul că la termenul din 2.11.2021 pârâtul ISJU a obținut acordul instanței pentru introducerea subiecților E., F. și G. (subofițeri la tură), ca elemente de comparație cu reclamanții. Expertul nu face referire la nici o adresă de corectare a acestei erori transmise de instanță după termenul din 16.11.2021, deși la acest termen instanța a încuviințat corectarea erorii și revenirea la subiecții comparativi ceruți inițial de reclamanți (cei 6 subofițeri de la program de 8 h) ceea ce rezultă fie că nu a ținut cont de ea, fie nu a primit-o, fie nu a fost transmisă de instanță.

În opinia recurenților-reclamanți, reiterarea de către instanța de fond a argumentelor expertului conform cărora nu trebuie să fie comparați cu personalul de la 8 ore, ci cu cel de la tură, reprezintă o ieșire din obiectul dosarului și din obiectivele impuse expertului.

De altfel, în descrierea termenelor de judecată avute pe fondul cauzei, instanța de fond omite să facă referire la încheierea de ședință a termenului din data de 16.11.2021, la care aceeași instanță a încuviințat modificarea subiecților expertizei, în sensul că a hotărât revenirea cu adresă către expert pentru a corecta eroarea de la termenul din 2.11.2021.

Ca atare, având în vedere erorile de logică și omisiunile evidente ale expertului și instanței, recurenții-reclamanți arată că s-au văzut în situația de a renunța la raportul de expertiză. De asemenea instanța nu a ținut cont nici de obiecțiunile la raportul de expertiză depuse de reclamanți, limitându-le timpul de dezbatere și tratând cu superficialitate argumentele și dovezile (pontaje) aduse de aceștia, încălcând astfel dreptul la un proces echitabil și corect conform art. 21 Constituția României.

Recurenții-reclamanți apreciază că instanța de fond a ignorat faptul că dreptul de repaus și cel de concediu de odihnă sunt drepturi fundamentale garantate de art. 31 CDFUE, art. 41 Constituția României și întărite de art. 52 alin. (1) CDFUE. Instanța nu a avut în vedere faptul că de la dreptul de concediu de odihnă nu există nici o derogare (art. 7 Directiva 2003), iar în cazul repausului, derogarea conform art. 17 alin. (2) din Directiva 2003, impune condiții imperative: repaus compensatoriu și echivalent în plus, orice derogare de la dreptul fundamental de repaus se face doar prin acte cu putere de lege, nu acte administrative. (art. 52 alin. (1) CDFUE și art. 53 Constituția României).

Instanța de fond a ignorat și faptul că procedura x adaugă la ordinele/legile superioare (OMAI 35/2019, Codul Muncii, Legea 80/1995) reiterând argumentele pârâților conform cărora procedura, ca act administrativ individual reprezintă o "normă specială".

În primul rând trebuie să reținem că avem de a face cu o perioadă de referință în ceea ce privește calculul mediei "timpului maxim de lucru săptămânal", nicidecum acest aspect nu are relevanță în calculul orelor suplimentare sau în contabilizarea concediului de odihnă.

Discriminarea produsă este între cele două categorii de personal la care face referire procedura x, respectiv personalul de la program de 8 ore și personalul de la program de tură 24/48h.

Paradoxul juridic ce rezultă din alăturarea celor două acte administrative individuale, respectiv OIG 13/2019 și Procedura x; pe de o parte OIG-ul impune executare a 91-93 ture a 24 h pe an, astfel generându-se un număr impresionant de ore suplimentare lucrate (peste 400), pe de altă parte procedura compensează cu timp liber corespunzător acestor ore suplimentare în repausul de după tura de serviciu, deci în timpul liber, fără a se acorda însă un repaus echivalent compensatoriu în contul repausului pierdut prin recuperarea orelor suplimentare, așa cum impune ca o condiție de derogare art. 17 alin. (2) al Directivei 2003/88/CE.

De asemenea, înțelegând să se folosească de prevederile art. 4 din Legea 554/2004, recurenții-reclamanți ridică excepția de nelegalitate OIG 13/2019, respectiv a art. 10 alin. (1) din Ordinul Inspectorului General, modificat și completat, prin care se stabilea că:

"Personalul din serviciul operativ care execută serviciul în tură se planifică potrivit unui program de lucru de 24 ore cu 48 ore recuperare, cu încadrarea 91-93 ture pe an, în funcție de vechimea în serviciu.".

Recurenții-reclamanți invocă autoritatea de lucru judecat indicând soluția dată în dosarul x/2016, unde Curtea de Apel București, a admis excepția de nelegalitate a OIG 155/2015, respectiv a art. 10 alin. (1), astfel constatându-se nelegalitatea sintagmei:

"Personalul din serviciul operativ care execută serviciul în tură se planifică potrivit unui program de lucru de 24 ore cu 48 ore recuperare, cu încadrarea 91-93 ture pe an. În funcție de vechimea în serviciu.".

În fapt, deși actul individual OIG 13/2019 reglementează tipurile de servicii efectuate la nivelul Inspectoratului General pentru Situații de Urgență și unitățile subordonate, prin incidența art. 2, respectiv serviciul operativ/pază/zi denumite și serviciul de permanență, acesta adaugă la actul superior și reglementează și programul de lucru, deși acesta este foarte clar definit de Legea 53/2003 (Codul Muncii) și pus în aplicare prin OMAI 703/6.01.2009 privind stabilirea programului de lucru în Ministerul Administrației și Internelor.

Ori actul superior invocat în emiterea OIG 13/2019 este Ordinul OMAI s/108/2011 privind serviciul de permanență în cadrul Ministerului de Interne și unităților subordinate, care stabilește executarea serviciilor operativ/de zi și respectiv de pază, și nu programul de lucru.

Folosirea sintagmei "91-93 de ture pe an în funcție de vechimea în serviciu", este o invenție legislativă, fiind făcută cu depășirea competenței, normarea pe timp de un an neexistând în legislația românească, fiind încălcate prevederile articolului 112 din Legea 53/2003.

Recurenții-reclamanți consideră că se poate observa că se impune efectuarea de cel puțin 432 ore suplimentare, prin folosirea sintagmei " cu încadrarea în 91-93 ture pe an în funcție de vechimea în serviciu", ce rezultă din scăderea a 2184= 91 ture x 24 ore cu numărul zilelor lucrătoare din an, respectiv 219 zile x 8 ore =1752 ore. Astfel executarea de ore suplimentare devine regulă și nu excepție așa cum este normal.

Această impunere de executare de ore suplimentare prin specificarea unui număr de ore obligatorii este o încălcare a prevederilor art. 120 alin. (1) și alin. (2).

De asemenea, este o încălcare și a Legii 80/1995 privind statutul cadrelor militare, întrucât regăsim la art. 7 că "îndatoririle, drepturile și libertățile cadrelor militare sunt cele stabilite de Constituția României, de legile țării și de prezentul statut" și art. 8 alin. d spune că "militarii sunt obligați să apere drepturile subordonaților".

De asemenea, și programul în "ture de 24-48 cu recuperare", este o încălcare a Codului Muncii, respectiv se încalcă art. 112 din Legea nr. 53/2003.

Ori pentru o planificare uzuală se observă că programul în ture 24-48 de ore cu recuperare încalcă prevederile art. 114 cu cât se ajunge uzual la peste 48 de ore suplimentar și chiar la 72 de ore, respectiv la cumulul a 3 ture de 24 de ore (de exemplu luni, joi și duminică).

În opinia recurenților-reclamanți este flagrant încălcat OMAI 35/2019, respectiv art. 5 (1), potrivit cărora:

"Prestarea muncii suplimentare în condițiile prevăzute la art. 4 se dispune de șeful ierarhic, în scris, fără a se depăși 180 de ore anual, (2) în cazuri cu totul deosebite, se poate aproba prestarea muncii suplimentare peste plafonul de 180 de ore anual, dar nu mai mult de 360 de ore anual, în baza unui raport nominal întocmit de șeful ierarhic, aprobat de ordonatorul de credite, cu acordul sindicatului reprezentativ sau, după caz, al reprezentanților salariaților, potrivit legii, precum și cu încadrarea în fondurile bugetare alocate pentru plata muncii suplimentare."

Ori, conform art. 10 alin. (1) al OIG13/2019, sintagma "91-93 de ture pe an" impune executarea a peste 430 ore pe an.

De asemenea, recurenții-reclamanți consideră că se încalcă cu bună știință art. 22, alin. (1), lit. a) a Directivei 2003/88/CE, angajatorul programând practic angajații pentru a lucra un număr imens de ore suplimentare (deci aceste ore nu sunt neprevăzute, datorate unor evenimente ce nu se pot anticipa), fără a cere și obține acordul acestora pentru efectuarea acestor ore suplimentare.

În ceea ce privește excepția de nelegalitate a procedurii x, respectiv a Anexei 4 a acesteia recurenții-reclamanți susțin că se poate observa că norma specială pentru a deroga de la dreptul comun, cum este dreptul muncii (lege organică), trebuie să fie de același nivel, neputând ca un act administrativ individual emis de un conducător de autoritate de nivelul 6 să deroge de la o lege organică, aceasta fiind o inepție în sensul art. 13 din Legea 24/2000: "proiectul de act normativ, întocmit pe baza unui act de nivel superior, nu poate depăși limitele competenței instituite prin acel act și nici nu poate contraveni principiilor și dispozițiilor acestuia". Ori singura soluție în care se poate deroga, este ca Legea 80/1995 care conține norme derogatorii, în această lege nefiind cu privire la timp de lucru, compensare ore, ș.a.m.d.

Sintagma "...compensare cu timp liber corespunzător în cele 48 de ore după tura de 24 ore" (titlul I.2.2., pag 23) reprezintă în sine o invenție legislativă fiind făcută cu depășirea competențelor, drept dovadă aceasta nu se regăsește în nici un act normativ superior. E absurd să se acorde timp liber corespunzător, ca recuperare de ore suplimentare lucrate (practic asta reprezintă aceste ore), în timpul de repaus de drept, fără a acorda un repaus echivalent compensatoriu în contul repausului pierdut, ca o condiție de derogare de la repaus impusă de art. 17 alin. (2) Directiva 2003.

Recurenții-reclamanți susțin că nu ei inventează 2 noțiuni, ci chiar pârâții: "repausul" definit ca "orice timp ce nu e timp de muncă" și "timp liber corespunzător". Separat, aceste două noțiuni par că au același înțeles, însă alăturarea lor în aceeași frază de la pagina 23, titlul 1.2,2., Anexa 4, Procedura x (cu referire la orele suplimentare lucrate "...fiind compensate cu timp liber corespunzător în cele 48 de ore după tura de 24 ore."), reprezintă în sine un non-sens.

Cu alte cuvinte, reclamanții recuperează ore suplimentare în repaus, această practică reprezintă, însă, o ingerință asupra dreptului fundamental de repaus (art. 41 Constituția României și art. 31 CDFUE), deci o ingerință asupra programului de lucru 24/48h.

Deși pârâții susțin că procedura x nu intervine asupra programului de lucru, este evident faptul că prin acordarea de timp liber corespunzător (în contul orelor suplimentare lucrate) în perioada de repaus, se ajunge la o reducere a timpului de repaus.

Art. 3 al Directivei 2003 prevede o perioadă minimă de repaus zilnic de 11 ore consecutive în decursul unei perioade de 24 h. Extrapolând în cazul subofițerilor de la tura 24 h, rezultă că aceștia trebuie să beneficieze de o perioadă minimă de repaus zilnic de 33 h consecutive. Ori, conform procedurii acest repaus se reduce la 32 h prin suprapunerea a 16 h "timp liber corespunzător" cu repausul.

Se mai susține că procedura încalcă flagrant prevederile actului în a cărui punere în aplicare a fost elaborată, în speță OMAI 35/2019.

Ori, ingerința asupra repausului de după tura de serviciu și reducerea acestuia, fără acordarea unui repaus compensatoriu și echivalent (cerința imperativă a art. 17 alin. (2) Directiva 2003/88) reprezintă o încălcare a art. 3 alin. (2) OMAI 35/2019, deoarece lucrătorului nu i se acorda suficient timp pentru refacerea capacității de muncă.

Dacă pentru tura de 24 h lucrătorul beneficiază de repausul de 48h, este evident că pentru orice oră suplimentară trebuie să i se acorde un repaus echivalent (timp liber corespunzător) suplimentar celui de 48 h.

Angajatorul nu poate face dovada plății orelor date ca timp liber corespunzător în cele 48h de repaus de după tura de 24 h, astfel încălcând prevederea imperativă "ore libere plătite" instituită de OMAI 35/2019 art. 6 alin. (3). De altfel, sintagmele ca: "ore libere plătite", "timp liber plătit" se regăsesc în toată legislația superioară procedurii reprezentând expresia concretă a transpunerii în legislația națională a Directivei 2003/88.

Nu "timpul liber corespunzător" aferent orelor suplimentare este problema, ci suprapunerea acestuia cu repausul pentru refacerea capacității de muncă după programul normal de lucru:

"...compensare cu timp liber corespunzător în cele 48 de ore după tura de 24 ore".

Angajatorul uită caracterul de protecție socială al concediului de odihnă și faptul că acesta este considerat liber garantat plătit, oricărui angajat trebuind să i se reducă timpul lunar normal de lucru, proporțional cu perioada petrecută în concediu de odihnă.

Pârâții invocă aplicabilitatea art. 17, alin. (2) din Directivă în cazul emiterii și punerii în aplicare a procedurii x:

"Derogările prevăzute la alin 3-5 pot fi adoptate prin acte cu putere de lege și acte administrative sau prin convenții colective sau acorduri încheiate intre partenerii sociali...".

Folosirea conjuncției "și" între "acte cu putere de lege" și "acte administrative" implică o legătură de interdependență. Astfel, actele cu putere de lege prevăd norma derogatorie (conform articolului 52 Carta drepturilor fundamentale a UE), iar actele administrative pun în aplicare prevederile legii, deci se observă clar o relație de subordonare între cele două acte, așa cum este și normal și cum legiuitorul a prevăzut.

Un argument în plus ar fi folosirea conjuncției "sau" în continuarea textului, deci legiuitorul a dorit intenționat să facă o diferențiere între aceste tipuri de acte (convențiile colective și acordurile între partenerii sociali necesită de fiecare dată acordul salariatului sau a reprezentantului acestuia).

Recurenții-reclamanți invocă caracterul imperativ al condiției puse de Directivă în cazul derogărilor. De altfel sintagme precum "cu condiția", "cu respectarea", etc, sunt des întâlnite în Directivă. Relevante în acest sens sunt pag. 45-48 din Revizia 2017.

Faptul că procedura x obligă lucrătorul să recupereze ore suplimentare în repausul pentru refacerea capacității de muncă (repaus zilnic și săptămânal), fără a stabili un "repaus echivalent compensatoriu" și fără a beneficia de "protecție adecvată", reprezintă o încălcare flagrantă a condiției de derogare. De altfel, procedura nu reprezintă decât o normă de aplicare a unor acte superioare (OMAI uri), pe care le încalcă flagrant.

Pentru a depăși timpul maxim de lucru săptămânal de 48h, angajatorul trebuie să obțină acordul angajatului.

Ori, pentru a evita necesitatea obținerii acestui acord din partea angajatului, angajatorul apelează la tertipul folosit în lunile în care se beneficiază de perioade de inactivitate plătite (concediu de odihnă de exemplu, luna iunie 2020). Astfel, nerecunoscând un număr important de ore suplimentare în aceste 3-4 luni în care angajatul beneficiază de concediu de odihnă, angajatorul redistribuie ore suplimentare peste media de 48 h lucrate în celelalte luni (restul de 8-9 luni), acest lucru permițându-i să se încadreze totuși, ca medie anuală, în limita impusă de 48h/săptămână. De fapt, dacă ar recunoaște orele suplimentare lucrate în lunile cu perioade de inactivitate plătită, angajatorul ar depăși cu mult media de 48h/săptămână, fiind nevoie de acordul angajatului în acest caz (art. 22 alin. (1) lit. a) Directiva 2003/88).

În esență, recurenții-reclamanți susțin că procedura x intervine ilegal asupra orelor suplimentare prestate de lucrător în două moduri:

- prin transformarea unei părți importante din orele suplimentare lucrate, în "timp liber corespunzător" acordat în repaus (astfel considerând pe nedrept că nu ar mai trebui plătite), dar fără ca lucrătorul în cauză să beneficieze, așa cum e normal, de o perioadă de repaus echivalent și compensatoriu (cazul lunilor fără perioadă de inactivitate plătită- ex. luna mai 2020);

- prin nerecunoașterea unui număr important de ore suplimentare, prin neluarea în calcul a concediului de odihnă ca LIBER GARANTAT PLĂTIT și nereducând timpul de lucru aferent lunii proporțional cu numărul de ore în care lucrătorul s-a aflat în concediu de odihnă (cazul lunilor cu perioade de inactivitate plătită - ex. luna iunie 2020).

Explicația acestor încălcări de drepturi fundamentale (repaus zilnic și concediu de odihnă plătit) este simplă: interpretarea eronată a Directivei 2003/88/CE, printre care cele mai importante încălcări amintesc art. 16 lit. b) și art. 17 alin. (2).

Angajatorul încalcă flagrant art. 31 al CDFUE în ceea ce privește drepturile fundamentale reprezentate de repausul zilnic și săptămânal și concediul de odihnă plătit, în același timp nerespectând nici cerința imperativă de acordare a unui "repaus echivalent și compensatoriu" în contul repausului pierdut de angajat (art. 17 alin. (2) Directiva 2003/88/CL).

Procedura x Anexa 4 încalcă drepturile fundamentale garantate de Carta drepturilor fundamentale a UE art. 31 (dreptul la repaus zilnic și săptămânal exemplul lunii mai 2020, dreptul la concediu anual plătit exemplul lunii iunie 2020), fără a ține cont de ierarhia legilor, atât naționale cât și internaționale, inventând norme de drept aberante și fără o bază logico juridică.

În concluzie, recurenții-reclamanți artă că problema nelegalității procedurii PO-S6-DF vizează 4 aspecte principale:

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

3.2. Pârâtul Ministerul Afacerilor Interne a formulat recurs incident împotriva sentinței civile nr. 85/20.04.2022 și împotriva încheierii de ședință din data de 06.04.2021, cu privire la soluționarea excepției lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Afacerilor Interne, pe capetele de cerere 1-2, având ca obiect anulare hotărâre CNCD și constatare discriminare, excepție invocată prin întâmpinare.

În motivarea recursului, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se arată că această excepție a fost analizată și respinsă de Curtea de Apel Ploiești, prin încheierea de ședință din data de 06.04.2021, cu încălcarea normelor de drept material incidente în cauză.

În speță, simplul fapt că este reclamată o faptă de discriminare, pretins a fi săvârșită de structuri din subordinea M.A.I. (Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, Inspectoratul pentru Situații de Urgență al Județului Buzău), acesta nu reprezintă un motiv suficient și valabil pentru a aprecia că sunt întrunite condițiile pentru ca instituția să aibă calitate procesuală pasivă.

Analizând excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâților, instanța de fond a apreciat că MAI nu are calitate procesuală pasivă pe capătul 3 al cererii, însă are calitate procesuală pasivă pe capetele 1-2 ale cererii, motivat de faptul că "raporturile juridice, astfel cum sunt dezvoltate în cerere, se prezumă că au avut loc între entitățile ce au invocat această excepție și reclamant".

Plecând de la aceste considerații de ordin teoretic, se arată că, deși cererea de chemare în judecată este formulată în contradictoriu și cu Ministerul Afacerilor Interne, în realitate, astfel cum rezultă din conținutul acesteia, pretențiile reclamanților nu pot fi dezbătute în contradictoriu cu această instituție.

În primul rând, actul contestat nu a fost emis de către MAI, ci de către CNCD.

În al doilea rând, reclamanții au raporturi de serviciu cu Inspectoratul pentru Situații de Urgență al Județului Buzău, unitate cu personalitate juridică, astfel cum prevede art. 4 alin. (2) din Ordonanța nr. 88/2001 privind înființarea, organizarea și funcționarea serviciilor publice comunitare pentru situații de urgență, cu modificările și completările ulterioare.

Stabilirea programului de lucru și a drepturilor salariale aferente intră în competența exclusivă a angajatorului reclamanților, inspectorul șef al Inspectoratului pentru Situații de Urgență al Județului Buzău având calitatea de ordonator terțiar de credite.

Dacă într-adevăr s-a produs discriminarea reclamanților, în raport de alți colegi din aceeași unitate, atunci această faptă nu putea fi săvârșită de Ministerul Afacerilor Interne.

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară, precum și decizii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene și Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

În cauză au fost formulate întâmpinări reciproce, prin care pârâții Inspectoratul Județean pentru Situații de Urgență B., Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, Ministerul Afacerilor Interne și C. - Comandantul Detașamentului de Pompieri Buzău prin care au solicitat respingerea recursului principal, ca nefondat, iar reclamanții A. și D. au solicitat respingerea recursului incident, ca nefondat.

Analizând sentința și încheierea atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte apreciază că excepțiile de nelegalitate sunt inadmisibile, iar recursurile sunt nefondate.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

5.1. În ceea ce privește excepțiile de nelegalitate

Înalta Curte reține că din actele și lucrările dosarului rezultă că excepția de nelegalitate a Procedurii x din 05.06.2018, a făcut obiectul analizei instanței de fond, pe care a respins-o ca nefondată reținând că deși reclamanții dezvoltă aspecte legate de drepturile ce decurg din aplicarea dispozițiilor evocate, și, mai departe susțin că procedura contestată ar intra în conflict cu aceste drepturi, în concret, nu se identifică acele pretinse dispoziții din cadrul acestei proceduri, x, contrare drepturilor susținute, criticile formulate având un caracter pur generic.

În ceea ce privește invocarea pe calea prezentului recurs a autorității de lucru judecat, indicând soluția dată în dosarul x/2016, în care a fost admisă excepția de nelegalitate a OIG 155/2015, într-o altă procedură judiciară, Înalta Curte apreciază că aceasta este nefondată, întrucât nu a fost pusă niciodată în discuție, iar recurenții nu au fost părți în respectivul dosar. O astfel de excepție este inadmisibilă, puterea lucrului judecând producând efecte doar între părți, iar nu erga omnes.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că excepțiile de nelegalitate a Ordinului Inspectorului General pentru Situații de Urgență nr. 13/2019 și a procedurii x din anul 2018 sunt inadmisibile, motiv pentru care vor fi respinse ca atare.

5.2. Recursul principal formulat de recurenții-reclamanți A. și D.

5.2.1. Motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.:

"când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității"

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs nu este incident, deoarece casarea unei hotărâri, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. se poate obține când este vorba de încălcarea unei norme de procedură de natură imperativă sau dispozitivă, sancțiunea fiind nulitatea absolută sau nulitatea relativă.

Înalta Curte constată că susținerile recurentei sunt neîntemeiate pe acest aspect, în cauză nefiind încălcate regulile de procedură.

5.2.2. Motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte reține că obiectul cauzei îl reprezintă așa zisa discriminare ce ar opera în cazul recurenților-reclamanți, lucrători "la tură/subofițeri operativi principali la program de tura 24/48h", care spre deosebire de ceilalți lucrători "de zi/subofițerii operativi principali la programul de 8 ore pe zi", ar fi dezavantajați din perspectiva nu numai a orelor lucrate dar și a veniturilor încasate de subofițerii operativi principali la programul de 8 ore pe zi versus subofițeri operativi principali la program de tura 24/48 h.

Recurenții-reclamanți nu contestă programul de lucru sau efectuarea de ore suplimentare ci contestă pontarea greșită, numărătoarea discriminatorie a orelor suplimentare, așa cum reiese chiar din Procedura x pentru calculul orelor suplimentare efectuate de personalul de la tura de 24/48 ore și personalul de la programul de 8 ore, însă se consideră discriminați (în calitate de subofiteri operativi principali la program de tură de 24/48 ore) față de subofițerii operativi principali de la programul de 8 ore".

Recurenții-reclamanți contestă prevederile procedurii x, despre care afirmă că "sunt discriminatorii, făcând diferență în calculul orelor suplimentare (numărarea propriu zisă a orelor suplimentare) în cazul personalului de la program de 24/48 ore față de cel de la programul de 8 ore.

În opinia recurenților-reclamanți, recuperarea acestor 48 de ore ar trebui efectuată în zilele lucrătoare și nicidecum în zilele libere de sâmbătă și duminică, cum se procedează în fapt.

Astfel, recurenții-reclamanți propun ca zilele de sâmbătă și duminică să fie considerate zile libere, și doar după expirarea acestora să se procedeze la recuperarea celor 48 de ore libere aferente celor 24 de ore efectuate la tură astfel încât, după efectuarea unui serviciu de 24 de ore de vineri orele 08:00 până sâmbătă orele 08:00, aceștia ar urma să fie liberi până miercuri dimineața la orele 08:00, iar, munca depusă anterior zilei de miercuri, ar fi muncă suplimentară.

Înalta Curte reține faptul că la data de 05.06.2018 a fost emisă Procedura Operațională, COD de individualizare x, privind modalitatea de plată a majorării salariale pentru personalul I.G.S.U. și unitățile subordonate acordată pentru activitatea desfășurată în zilele de sâmbătă, duminică, sărbători legale și în celelalte zile în care, în conformitate cu reglementările în vigoare, nu se lucrează, precum și a majorării salariale acordată personalului cu statut special din cadrul I.G.S.U. și unitățile subordinate pentru munca suplimentară prestată pentru activitățile deosebite cu caracter operativ sau neprevăzut, act normativ care a fost avizat de către Direcția Generală Financiară din cadrul M.A.I., prin Adresa nr. x/31.05.2018.

Procedura stabilește un set unitar de reguli privind reglementarea modalității de plată a majorării salariale pentru personalul I.G.S.U. și unităților subordonate acestuia și are caracter obligatoriu pentru tot personalul care face obiectul reglementării.

Programul de lucru din cadrul I.G.S.U. este adaptat și particularizat misiunilor din competență prin acte administrative într-un regim de 24 ore de muncă cu 48 ore recuperare. La nivelul structurilor care asigură intervenția operativă pentru gestionarea situațiilor de urgență, potrivit nevoilor operaționale specifice instituției, a fost stabilit un program de 91 - 93 ture de serviciu, în funcție de vechime, timpul lucrat suplimentar fiind compensat financiar sau prin timp liber corespunzător potrivit prevederilor și dispozițiilor juridice aprobate prin acte normative emise în conformitate cu normele de competență stabilite de legislația în materie.

Prin Nota Raport nr. x/05.02.2015 privind măsurile care se impun pentru modificarea programului de lucru al personalului operativ care lucrează în ture de serviciu din cadrul IGSU și unitățile subordinate, a fost stabilit un nou program de ture de 24 ore lucrate și 48 ore de recuperare.

Pentru orele lucrate în timpul săptămânii de luni până vineri, peste durata normală a timpului de lucru, necompensate cu timp liber corespunzător se acordă majorarea salarială de 75% la care se adaugă și drepturile salariale corespunzătoare activităților desfășurate adică 100%.

Baza de calcul pentru acordarea acestor drepturi salariale este solda lunară de funcție cuvenită din luna în care sunt efectuate orele suplimentare care se înmulțește cu numărul de ore suplimentare lucrate și cu procentul de plată, respectiv 75% pentru zilele de SDSL și 175% pentru orele suplimentare lucrate suplimentar și pentru care nu se acordă timp liber corespunzător.

Pentru personalul care are stabilit un program de 8 ore/zi de luni până vineri orele 08:00 - 16:00, având în vedere că orele prestate conform programului de lucru coincid cu durata normală a timpului de lucru (care se determină prin înmulțirea numărului de zile lucrătoare cu 8 ore/zi), zilele de SDSL în care legal nu se lucrează, sunt ore prestate peste durata normală a timpului de lucru pentru care se acordă majorarea salarială de 75% conform art. 3 alin. (3) din O MAI nr. 4/2015. Orele prestate de luni până vineri peste durata normală a timpului de lucru sunt considerate ore suplimentare pentru care se acordă majorarea salarială prevăzută de OMAI nr. 40/2018, respectiv 75% la care se adaugă și un procent de 100% pentru orele care nu sunt compensate cu timp liber corespunzător.

Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a reținut că dispozițiile aplicabile nu le recunoaște recurenților-reclamanți dreptul la recuperare într-un mod nelimitat, cu excluderea zilelor libere. Aceștia au dreptul la recuperare și li se garantează acest drept, dar imediat după ce au ieșit din tură. Astfel nu intervine nicio discriminare a recurenților-reclamanți în raport cu colegii de la tură și nici cu ceilalți care lucrează de zi, atâta timp cât aceștia se pot recupera în cele 48 de ore ce urmează serviciului efectuat.

Pe de altă parte, în mod temeinic și legal a reținut instanța de fond că simpla ipotetică aplicare retroactivă a procedurii nu este de natură să atragă discriminarea reclamanților întrucât analiza diferențierii se realizează prin compararea a două situații comparabile (art. 1 alin. (3) al O.G. nr. 137/2000:

"exercitarea drepturilor enunțate în cuprinsul prezentului articol privește persoanele aflate în situații comparabile").

Înalta Curte constată că instanța de fond a apreciat în mod corect că aceasta nu poate opera în raport cu ceilalți colegi care lucrează la programul de 8 ore, pentru că aceștia se situează în situații de fapt diferite, iar în ceea ce-i privește pe colegii de la tură, recurenții-reclamanți nu au demonstrat că ar opera vreo discriminare în rândul acestora, din contră, ciclicitatea și continuitatea asigurării serviciului de tură oferindu-le tuturor posibilitatea recuperării după terminarea serviciului de tură, așa cum prevede procedura PO -56- DF.

Recurenții-reclamanți au raporturi de serviciu cu Inspectoratul pentru Situații de Urgență "B." al județului Buzău și li se aplică normele speciale cuprinse în Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, în alte acte normative speciale (precum H.G. nr. 1492/2004) precum și alte în reglementări de drept administrativ (precum Ordinului Inspectorului General nr. 1534/IG din 14.12.2018, Procedura Operațională PO - 56 - DF), domeniile reglementate de acestea nefiind supuse, în principiu, normelor de drept al muncii, care se pot aplica doar în completare (atunci când normele speciale nu reglementează exhaustiv domeniul) și numai în măsura în care nu contravin legislației specifice funcției publice cu statut special.

Așadar, chiar dacă normele speciale fac trimitere la dispozițiile de drept comun ale Codului Muncii, această împrejurare permite aplicarea normelor cu caracter general doar în completarea reglementării din cele cu caracter special, conform principiului specialia generalibus derogant, iar nicidecum în sfera de aplicare a acestora din urmă.

Dispozițiile generale ale Codului muncii privind regula în materie de repaus și timp normal de lucru nu sunt aplicabile, ci cele privind situațiile de excepție prevăzute de același act normativ, în condițiile în care există reglementări speciale, derogatorii, privind persoanele care exercită funcții publice. Specificul activității justifică excepții de la regula desfășurării programului de lucru în zilele lucrătoare pentru majoritatea salariaților.

Programul de lucru din cadrul Inspectoratului General pentru Situații de Urgență este adaptat și particularizat misiunilor din competență. La nivelul structurilor care asigură intervenția operativă pentru gestionarea situațiilor de urgență, potrivit nevoilor operaționale specifice instituției, a fost stabilit un program de 91-93 de ture de serviciu, timpul lucrat suplimentar fiind compensat financiar sau prin timp liber corespunzător, potrivit prevederilor și dispozițiilor juridice aprobate prin acte normative emise în conformitate cu normele de competență stabilite de legislația în materie.

În cauză, s-a făcut trimitere la Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru și la Comunicarea interpretativă a Comisiei, respectiv la derogările statuate de prezenta directivă și de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Înalta Curte apreciază că timpul de lucru al lucrătorilor, și anume durata legală a săptămânii de lucru (a cărei depășire îi obligă pe angajatori să plătească ore suplimentare), nu este reglementat de directivă, ci este lăsat la latitudinea statelor membre, respectându-se, în același timp, limita maximă a timpului de lucru mediu săptămânal stabilită la articolul 6 din directivă.

De asemenea, instanța de control judiciar reține faptul că Directiva privind timpul de lucru nu abordează nici aspectul remunerării, care include nivelul salariilor și al remunerațiilor, metodele de plată și diversele rate de salarizare care pot fi stabilite la nivel național . CJUE a stabilit că acest fapt rezultă clar atât din obiectivul directivei, cât și din textul dispozițiilor acesteia. El reprezintă, totodată, o consecință lipsită de ambiguitate a articolului 153 alin. (5) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene. Singura excepție de la acest principiu recunoscută de Curte este aceea a remunerației care trebuie să fie asigurată pe durata concediului anual al lucrătorilor.

Potrivit Legii nr. 153/2017, recurenții-reclamanți beneficiază de soldă lunară și în perioada în care se află în concediu de odihnă, iar criticile acestora referitoare la dreptul la concediu de odihnă plătit sunt vădit nefondate.

Cu privirea la timpul maxim săptămânal și stabilirea perioadei de referință prin care se poate deroga de la maximul de 48h pe săptămână, timpul de lucru săptămânal utilizat pentru verificarea respectării limitei maxime poate fi calculat ca medie. Perioada de referință pentru calcularea timpului mediu de lucru săptămânal poate fi stabilită de statele membre, în toate sectoarele și pentru toate activitățile, la o perioadă de până la patru luni.

Prin urmare, în mod temeinic și legal s-a reținut că, pe de-o parte discriminarea nu poate opera în raport cu ceilalți colegi care lucrează la programul de 8 ore, pentru că aceștia se situează pe situații de fapt diferite, iar în ceea ce-i privește pe colegii de la tură, recurenții-reclamanți nu au demonstrat că ar opera vreo discriminare în rândul acestora, din contră, ciclicitatea și continuitatea asigurării serviciului de tură oferindu-le tuturor posibilitatea recuperării după terminarea serviciului de tură, așa cum prevede procedura PO - 56 - DF.

Astfel, programul de lucru nu trebuie confundat cu timpul de lucru, primul reprezentând intervalul orar între care se prestează munca, adică între momentul începerii activității și cel în care aceasta se încheie, ca formă de organizare a activităților profesionale, iar cel din urmă este reprezentat de numărul de ore pe zi/săptămână/lună/an în care este obligatorie desfășurarea activității salariale.

Stabilirea programului de lucru intră în competența angajatorului, intervalul de timp în care se prestează munca fiind determinat la nivelul conducerii unității în care personalul M.A.I. îndeplinește sarcinile și atribuțiile de serviciu specifice locului de muncă, în funcție de specificul unității sau al muncii prestate.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000:

"Potrivit prezentei ordonanțe, prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice".

Astfel, se reține că în mod corect Colegiul director a reținut că se poate considera discriminare o diferențiere bazată pe un criteriu care atinge un drept, iar analiza diferențierii se realizează prin compararea a două situații (art. 1 alin. (3) al O.G. nr. 137/2000:

"exercitarea drepturilor enunțate în cuprinsul prezentului articol privește persoanele aflate în situații comparabile").

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că în mod corect s-a reținut că nu există diferențe salariale sau diferențe privind plata unor sporuri datorate modului în care se efectuează activitatea (8 ore pe zi sau în ture).

De altfel, recurenții-reclamanți nu au făcut o comparație cu o altă persoană, care ar fi într-o situație mai favorabilă (având un salariu mai mare sau sporuri mai mari), datorită faptului că persoana cu care se compară a desfășurat activități în zilele de sâmbătă, duminică, de sărbători legale și în alte zile în care conform reglementărilor în vigoare nu se lucrează, dacă nu lucrează în ture.

În altă ordine de idei, Înalta Curte apreciază că principiul egalității sau nediscriminării constă în aceea că persoanele care se găsesc într-o situație identică au dreptul la un tratament identic, fără ca egalitatea să însemne uniformitate.

Funcția sa este aceea de a preveni formularea de distincții arbitrare și de a evita diferențele de tratament juridic fără motive obiective.

Principiul nediscriminării este înscris în toate tratatele și documentele internaționale de protecție a drepturilor omului. Acest principiu presupune aplicarea unui tratament egal tuturor indivizilor, care sunt egali în drepturi. Conceput astfel, principiul nediscriminării apare ca o formă modernă și perfecționată a principiului egalității tuturor în fața legii. De altfel, art. 7 din Declarația Universală proclamă că toți oamenii sunt egali în fața legii și au dreptul, fără deosebire, la protecția egală a legii.

Ca natură juridică, dreptul la nediscriminare, prevăzut de art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, este un drept subiectiv substanțial. Textul în discuție enumeră un număr de 13 motive de nediscriminare, însă această listă nu este limitativă. Cu alte cuvinte, este interzisă orice formă de discriminare, indiferent de criteriul care stă la baza ei.

Dreptul la nediscriminare prevăzut de art. 14 din C.E.D.O., este un drept subiectiv substanțial, care nu are o existență independentă în sistemul de protecție europeană a drepturilor și libertăților fundamentale pe care aceasta îl instituie, deoarece nu poate fi invocat decât prin raportare la acestea. El poate apărea însă autonom, prin aceea că, într-o situație dată, este posibil să fie încălcat, fără a se constata și o încălcare a drepturilor în legătură cu care a fost invocat. Constatarea unei încălcări a acestor dispoziții se poate face, însă, numai în legătură cu un alt drept apărat de Convenție și/sau de protocoalele sale adiționale, iar după data de 1 aprilie 2005, când a intrat în vigoare Protocolul nr. 12 la Convenție privitor la interdicția generală a oricărei forme de discriminare, și cu privire la orice drept recunoscut în legislația națională a unui stat contractant.

Făcând o interpretare nuanțată a prevederilor Convenției, organele acesteia au concluzionat însă că a distinge nu înseamnă a discrimina, observând existența unor situații ale căror particularități impun a fi tratate diferențiat.

Diferența de tratament devine discriminare, în sensul art. 14 din Convenție, numai atunci când autoritățile statele introduc distincții între situații analoage și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

De asemenea, conform jurisprudenței Curții Constituționale, în concordanță cu cea a Curții Europene a Drepturilor Omului, principiul constituțional al egalității în drepturi presupune identitatea de soluții numai pentru situații identice, acest principiu neopunându-se la stabilirea unor soluții diferite pentru persoanele aflate în situații distincte.

În plus, Protocolul nr. 12 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului impune interdicția generală a oricărei forme de discriminare.

Curtea de la Strasbourg reține două criterii cumulative de definire a discriminării: o inegalitate de tratament în exercitarea sau beneficierea de un drept recunoscut (Curtea EDO, 23 noiembrie 1983, Van der Mussele, Seria x nr. x, p. 46; Curtea EDO, 18 februarie 1991, Fredin, Seria x nr. x, p. 60) și lipsa unei justificări obiective și rezonabile (Curtea EDO, 23 iulie 1968, Affaire linguistique belge c/Belgique, Seria x nr. x, p. 9).

În sistemul nostru juridic, principiul analizat se găsește reglementat în art. 16 alin. (1) din Constituție și în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată.

Conform art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, republicată, discriminarea reprezintă orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are