Decizia nr. 15/2024 — ÎCCJ, Completul pentru soluționarea recursului în interesul legii · Dosar nr. 1130/1/2024 — recurs în interesul legii

Pe rol se află Dosarul nr. 1.130/1/2024 având ca obiect recursul în interesul legii formulat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, vizând următoarea problemă de drept: dacă infracțiunea de delapidare în formă atenuată, prevăzută de art. 295 alin. (1) raportat la art. 308 alin. (1) din Codul penal, poate fi încadrată în noțiunea de infracțiune contra patrimoniului la care se referă art. 139 alin. (2) și art. 152 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală.

Completul pentru soluționarea recursului în interesul legii a fost constituit conform prevederilor art. 473 alin. (1) din Codul de procedură penală, art. 30 alin. (1) și ale art. 31 alin. (3) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, aprobat prin Hotărârea Colegiului de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 20/2023, cu modificările ulterioare (Regulamentul).

Ședința a fost prezidată de către președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție, doamna judecător Corina-Alina Corbu.

La ședința de judecată a participat doamna Ecaterina Nicoleta Eucarie, procuror în cadrul Secției judiciare a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Totodată, la ședința de judecată a participat magistrat-asistent Elena Rosana Bota, desemnată în conformitate cu dispozițiile art. 32 din Regulament.

După prezentarea referatului de către magistratul-asistent, președintele Completului pentru soluționarea recursului în interesul legii, doamna judecător Corina-Alina Corbu, președinte al Înaltei Curți de Casație și Justiție, constatând că nu sunt cereri de formulat ori chestiuni prealabile de invocat, a solicitat doamnei procuror Ecaterina Nicoleta Eucarie să susțină punctul de vedere cu privire la problema de drept supusă dezlegării și interpretării unitare ce face obiectul cauzei de față.

Reprezentantul procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat că sesizarea îndeplinește toate condițiile de admisibilitate și a solicitat stabilirea unui mod unitar de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale, în sensul de a se statua că infracțiunea de delapidare în formă atenuată, prevăzută de art. 295 alin. (1) raportat la art. 308 alin. (1) din Codul penal, se încadrează în noțiunea de infracțiune contra patrimoniului la care se referă art. 139 alin. (2) și art. 152 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală.

Argumentele care susțin această concluzie se referă la faptul că, printre condițiile care trebuie îndeplinite pentru a fi dispusă luarea unei măsuri de supraveghere tehnică, respectiv autorizarea prealabilă a obținerii datelor de trafic și localizare, legiuitorul a indicat natura infracțiunii care formează obiectul cauzei. Însă legiuitorul nu a prevăzut un criteriu unitar pentru a stabili natura faptelor care justifică emiterea unui mandat de supraveghere tehnică, ci a recurs la un criteriu subsidiar referitor la maximul special al pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea care formează obiectul cauzei (5 ani închisoare sau mai mare), permițând dispunerea unor astfel de măsuri sau metode speciale și în cazul altor fapte care justifică, din cauza gravității, atingerea adusă vieții private.

În argumentarea punctului de vedere s-a arătat că și în actualul Cod penal delapidarea a rămas o infracțiune complexă, prin a cărei reglementare s-a urmărit, în principal, ocrotirea relațiilor sociale privind buna desfășurare a activității de serviciu și, în subsidiar, protejarea relațiilor sociale patrimoniale.

Doamna procuror a subliniat că nu poate fi minimalizată importanța valorii sociale ocrotite în subsidiar, respectiv cea privitoare la patrimoniu, iar opțiunea legiuitorului de a include delapidarea în categoria infracțiunilor de serviciu nu afectează caracterul complex al acestei infracțiuni.

În analiza problemei de drept nu se poate ignora faptul că legiuitorul a avut în vedere, în momentul incriminării delapidării în mediul privat, inclusiv pericolul social pe care fapta îl prezintă pentru activitatea și patrimoniul subiectului pasiv.

În plus, atunci când a analizat constituționalitatea dispozițiilor art. 308 raport la art. 295 din Codul penal, Curtea Constituțională a reținut că, din perspectiva pericolului social pe care faptele de delapidare îl prezintă, în general, pentru relațiile patrimoniale ale unei persoane juridice, legiuitorul a incriminat, prin art. 308 alin. (1) din Codul penal, infracțiunea de delapidare atunci când este săvârșită în mediul privat de către una dintre persoanele prevăzute de acest text de lege.

A apreciat că, din perspectiva protecției vieții private și de familie conferite de Convenția europeană a drepturilor omului, nu trebuie realizată o interpretare restrictivă a dispozițiilor analizate. Având în vedere că legiuitorul a permis dispunerea de măsuri intruzive în dreptul la viața privată în cazul unor fapte mai puțin periculoase, prin raportare la modalitatea de săvârșire și urmările imediate produse, rezultă că nu există nicio rațiune pentru a nu permite astfel de măsuri cu privire la o infracțiune așa cum este delapidarea în forma atenuată, cu un grad mai ridicat de pericol social și care aduce atingere relațiilor patrimoniale.

Un alt argument invocat s-a referit la faptul că, din cauza modului de acțiune folosit de subiectul activ, recurgerea la măsurile de supraveghere tehnică sau obținerea datelor de trafic sau localizare pot fi singurele mijloace prin care se poate dovedi săvârșirea infracțiunii.

Răspunzând întrebărilor adresate de membrii Completului pentru soluționarea recursului în interesul legii, doamna procuror a precizat că soluția includerii infracțiunii de delapidare în categoria infracțiunilor de serviciu este consacrată și în alte legislații, de exemplu în Codul penal italian sau în Codul penal francez.

Totodată, a susținut că exercițiul dreptului la respectarea vieții private poate fi supus unor restrângeri, în condițiile art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și ale dispozițiilor constituționale. În plus, a arătat că există situații în care, prin excepție, în cauză există doar indicii temeinice care pot justifica o eventuală începere a urmăririi penale in rem, fiind absolut necesară obținerea datelor solicitate, pentru ca ulterior să fie administrate și coroborate și alte probe.

Reprezentantul procurorului general a precizat că infracțiunea de delapidare este inclusă de legiuitor în categoria infracțiunilor de serviciu, însă nu pot fi considerate ca infracțiuni contra patrimoniului doar acele infracțiuni care au ca obiect juridic principal relațiile sociale patrimoniale, ci trebuie avut în vedere și obiectul juridic secundar al infracțiunii, care justifică utilizarea acestor metode speciale de supraveghere sau cercetare.

Președintele Completului pentru soluționarea recursului în interesul legii, doamna judecător Corina-Alina Corbu, președinte al Înaltei Curți de Casație și Justiție, constatând că nu mai sunt întrebări de formulat din partea membrilor completului, a declarat dezbaterile închise, iar completul de judecată a reținut dosarul în pronunțare asupra recursului în interesul legii.

Deliberând asupra recursului în interesul legii, constată următoarele: I. Problema de drept care a generat practica neunitară

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Adresa nr. 818/III-5/2024, a sesizat, în temeiul prevederilor art. 471 din Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru soluționarea recursului în interesul legii, cu privire la interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor legale ce vizează următoarea problemă de drept: dacă infracțiunea de delapidare în formă atenuată, prevăzută de art. 295 alin. (1) raportat la art. 308 alin. (1) din Codul penal, poate fi încadrată în noțiunea de infracțiune contra patrimoniului la care se referă art. 139 alin. (2) și art. 152 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală. II. Dispoziții legale relevante în lămurirea problemei de drept Legea nr. 286/2009 privind Codul penal " Art. 35. - Unitatea infracțiunii continuate și a celei complexe (...) (2) Infracțiunea este complexă când în conținutul său intră, ca element constitutiv sau ca element circumstanțial agravant, o acțiune sau o inacțiune care constituie prin ea însăși o faptă prevăzută de legea penală." " Art. 295. - Delapidarea (1) Însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică. (2) Tentativa se pedepsește." " Art. 308. - Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane (1) Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-300 și art. 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice. (2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime." Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală " Art. 138. - Dispoziții generale (1) Constituie metode speciale de supraveghere sau cercetare următoarele: a) interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanță; b) accesul la un sistem informatic; c) supravegherea video, audio sau prin fotografiere; d) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice; e) obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane; f) reținerea, predarea sau percheziționarea trimiterilor poștale; g) utilizarea investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor; h) participarea autorizată la anumite activități; i) livrarea supravegheată; j) obținerea datelor de trafic și de localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului. (2) Prin interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare se înțelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic ori prin orice alt mijloc de comunicare. (3) Prin acces la un sistem informatic se înțelege pătrunderea într-un sistem informatic sau mijloc de stocare a datelor informatice fie direct, fie de la distanță, prin intermediul unor programe specializate ori prin intermediul unei rețele, în scopul de a identifica probe. (4) Prin sistem informatic se înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate ori aflate în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic. (5) Prin date informatice se înțelege orice reprezentare de fapte, informații sau concepte sub o formă adecvată prelucrării într-un sistem informatic, inclusiv un program capabil să determine executarea unei funcții de către un sistem informatic. (6) Prin supraveghere video, audio sau prin fotografiere se înțelege fotografierea persoanelor, observarea sau înregistrarea conversațiilor, mișcărilor ori a altor activități ale acestora. (7) Prin localizare sau urmărire prin mijloace tehnice se înțelege folosirea unor dispozitive care determină locul unde se află persoana sau obiectul la care sunt atașate. (8) Prin percheziționarea trimiterilor poștale se înțelege verificarea, prin mijloace fizice sau tehnice, a scrisorilor, a altor trimiteri poștale sau a obiectelor transmise prin orice alt mijloc. (9) Prin obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane se înțelege operațiunile prin care se asigură cunoașterea conținutului tranzacțiilor financiare și al altor operațiuni efectuate sau care urmează să fie efectuate prin intermediul unei instituții de credit ori al altei entități financiare, precum și obținerea de la o instituție de credit sau de la altă entitate financiară de înscrisuri ori informații aflate în posesia acesteia referitoare la tranzacțiile sau operațiunile unei persoane. (10) Prin utilizarea investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor se înțelege folosirea unei persoane cu o altă identitate decât cea reală în scopul obținerii de date și informații cu privire la săvârșirea unei infracțiuni. (11) Prin participarea autorizată la anumite activități se înțelege comiterea unei fapte similare laturii obiective a unei infracțiuni de corupție, efectuarea de tranzacții, operațiuni sau orice fel de înțelegeri privind un bun sau privind o persoană despre care se bănuiește că ar fi dispărută, că este victima traficului de persoane ori a unei răpiri, efectuarea de operațiuni privind droguri sau substanțe dopante, precum și prestarea unui serviciu, desfășurate cu autorizarea organului judiciar competent, în scopul obținerii de mijloace de probă. (12) Prin livrare supravegheată se înțelege tehnica de supraveghere și cercetare prin care se permit intrarea, circulația sau ieșirea de pe teritoriul țării a unor bunuri în privința cărora există o suspiciune cu privire la caracterul ilicit al deținerii sau obținerii acestora, sub supravegherea ori cu autorizarea autorităților competente, în scopul investigării unei infracțiuni sau al identificării persoanelor implicate în săvârșirea acesteia. (13) Prin supraveghere tehnică se înțelege utilizarea uneia dintre metodele prevăzute la alin. (1) lit. a)-d)." " Art. 139. - Supravegherea tehnică (1) Supravegherea tehnică se dispune de judecătorul de drepturi și libertăți atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: a) există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin. (2); b) măsura să fie proporțională cu restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale, date fiind particularitățile cauzei, importanța informațiilor ori a probelor ce urmează a fi obținute sau gravitatea infracțiunii; c) probele nu ar putea fi obținute în alt mod sau obținerea lor ar presupune dificultăți deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a unor bunuri de valoare. (2) Supravegherea tehnică se poate dispune în cazul infracțiunilor contra securității naționale prevăzute de Codul penal și de legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de droguri, infracțiunilor la regimul privind substanțele dopante, de efectuare de operațiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, infracțiunilor privind nerespectarea regimului armelor, munițiilor, materialelor nucleare, al materiilor explozive și al precursorilor de explozivi restricționați, de trafic și exploatarea persoanelor vulnerabile, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede, timbre sau de alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, în cazul infracțiunilor care se săvârșesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică, contra patrimoniului, de șantaj, de viol, de lipsire de libertate în mod ilegal, de evaziune fiscală, în cazul infracțiunilor de corupție și al infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție, infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene ori în cazul altor infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare. (3) Înregistrările prevăzute în prezentul capitol, efectuate de părți sau de alte persoane, constituie mijloace de probă când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții. Orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege. (4) Raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin. (2). Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Atunci când apreciază necesar, judecătorul dispune informarea avocatului." " Art. 152. - Obținerea datelor de trafic și de localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului (1) Organele de urmărire penală, cu autorizarea prealabilă a judecătorului de drepturi și libertăți, pot solicita date de trafic și localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului dacă sunt îndeplinite, cumulativ, următoarele condiții: a) există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la art. 139 alin. (2) sau a unei infracțiuni de concurență neloială, de evadare, de fals în înscrisuri, infracțiuni privind nerespectarea regimului armelor, munițiilor, materialelor nucleare, al materiilor explozive și al precursorilor de explozivi restricționați, a unei infracțiuni privind nerespectarea dispozițiilor privind introducerea în țară de deșeuri și reziduuri, a unei infracțiuni privind organizarea și exploatarea jocurilor de noroc ori a unei infracțiuni privind regimul juridic al precursorilor de droguri și infracțiuni referitoare la operațiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive asemănătoare celor determinate de substanțele și produsele stupefiante sau psihotrope; b) există temeiuri justificate pentru a se crede că datele solicitate constituie probe; c) probele nu ar putea fi obținute în alt mod sau obținerea lor ar presupune dificultăți deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a unor bunuri de valoare; d) măsura este proporțională cu restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale, date fiind particularitățile cauzei, importanța informațiilor ori a probelor ce urmează a fi obținute sau gravitatea infracțiunii. (2) Judecătorul de drepturi și libertăți se pronunță în termen de 48 de ore cu privire la solicitarea organelor de urmărire penală de transmitere a datelor, prin încheiere motivată, în camera de consiliu. (3) Furnizorii de rețele publice de comunicații electronice și furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului care colaborează cu organele de urmărire penală au obligația de a păstra secretul operațiunii efectuate." III. Examenul jurisprudențial. Soluțiile pronunțate de instanțele judecătorești

Autorul sesizării a reținut că problema de drept supusă examinării a apărut în cauzele având ca obiect infracțiunea de delapidare în varianta atenuată prevăzută de art. 295 raportat la art. 308 din Codul penal 1 în care procurorul a solicitat, în temeiul art. 139 din Codul de procedură penală, dispunerea de către judecătorul de drepturi și libertăți a unor măsuri de supraveghere tehnică sau autorizarea prealabilă, în baza art. 152 din Codul de procedură penală, pentru obținerea datelor de trafic și localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului. 1 Săvârșită de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice.

În acest context juridic, fiind sesizate cu propunerile formulate de către parchete, instanțele trebuie să stabilească dacă este îndeplinită condiția la care fac referire art. 139 alin. (2) și art. 152 alin. (1) lit. a) raportat la art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală privind săvârșirea unei infracțiuni pentru care se pot dispune măsurile de supraveghere tehnică prevăzute de art. 138 alin. (1) lit. a)-d) din Codul de procedură penală sau metoda specială de cercetare prevăzută de art. 138 alin. (1) lit. j) din Codul de procedură penală.

Examenul jurisprudenței actuale în materie a evidențiat că nu există un punct de vedere unitar cu privire la includerea infracțiunii de delapidare în varianta atenuată prevăzută de art. 295 alin. (1) raportat la art. 308 din Codul penal în categoria infracțiunilor contra patrimoniului, menționată expres de către legiuitor printre cele pentru care se poate dispune emiterea unui mandat de supraveghere tehnică sau autorizarea prealabilă a obținerii datelor de trafic și localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, existând două orientări.

Într-o primă orientare jurisprudențială, considerată de către autorul sesizării, majoritară, instanțele au reținut că infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 295 raportat la art. 308 din Codul penal, săvârșită de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice, se încadrează în sintagma "infracțiuni contra patrimoniului" din cuprinsul art. 139 alin. (2) și art. 152 alin. (1) lit. a) raportat la art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală.

În motivarea acestui punct de vedere, s-a arătat că, deși nu a mai fost prevăzută de legiuitor în titlul II "Infracțiuni contra patrimoniului" (art. 228-256 din Codul penal) din Partea specială a Codului penal actual, ci în categoria infracțiunilor de serviciu prevăzute în titlul V capitolul II "Infracțiuni de serviciu", fapta în discuție este o infracțiune complexă, potrivit art. 35 alin. (2) din Codul penal.

Prin urmare, însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar privat, în interesul său sau pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le administrează sau gestionează aduce atingere nu doar relațiilor sociale privind buna desfășurare a activității de serviciu (obiect juridic principal), ci și relațiilor sociale referitoare la protecția patrimoniului (obiect juridic secundar sau adiacent).

Includerea infracțiunii în cadrul infracțiunilor de serviciu a fost făcută de legiuitor în funcție de obiectul său juridic principal, însă nu se poate face abstracție de faptul că prin săvârșirea acesteia sunt vătămate și relațiile sociale patrimoniale.

Aplicând acest raționament, instanțele au pronunțat încheieri definitive prin care au dispus luarea unor măsuri de supraveghere tehnică sau au autorizat prealabil obținerea de către organele de urmărire penală a datelor de trafic și localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului.

În sensul primei orientări jurisprudențiale au fost anexate sesizării următoarele hotărâri judecătorești pronunțate de instanțe din raza de competență a curților de apel Alba Iulia, Bacău, Brașov, București și Constanța (anexa I, pozițiile nr. 1-6): Încheierea nr. 251 din 25 noiembrie 2022, pronunțată de Judecătoria Alba Iulia în Dosarul nr. 7.904/176/2022; Încheierea nr. 264 din 28 august 2022, pronunțată de Judecătoria Bacău în Dosarul nr. 10.104/180/2020; Încheierea nr. 12/CC din 23 martie 2021, pronunțată de Judecătoria Făgăraș în Dosarul nr. 1.397/226/2021; Încheierea din 16 august 2022, pronunțată de Judecătoria Sectorului 3 București în Dosarul nr. 20.475/301/2022; Încheierea nr. 732 din 12 noiembrie 2021, pronunțată de Judecătoria Constanța în Dosarul nr. 29.771/212/2021; Încheierea nr. 293 din 24 mai 2022, pronunțată de Judecătoria Constanța în Dosarul nr. 13.220/212/2022.

Deși sunt invocate în susținerea acestei orientări jurisprudențiale, considerată opinie majoritară, șase hotărâri judecătorești, se constată că doar în trei dintre acestea a fost analizată neechivoc problema de drept ce face obiectul prezentei sesizări.

În celelalte trei hotărâri judecătorești, nici măcar nu a fost abordată problema de drept ce face obiectul sesizării, în contextul în care în cauzele analizate s-a dispus începerea urmăririi penale atât cu privire la săvârșirea infracțiunii de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) din Codul penal raportat la art. 308 alin. (1) din Codul penal, cât și cu privire la alte infracțiuni [de exemplu, infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată prevăzută de art. 322 alin. (1) din Codul penal sau înșelăciune prevăzută de art. 244 alin. (1) și (2) din Codul penal] care permiteau dispunerea unei astfel de măsuri.

Astfel, prin Încheierea nr. 264 din 28 august 2022, pronunțată de Judecătoria Bacău în Dosarul nr. 10.104/180/2020, judecătorul de drepturi și libertăți a constatat că în cauză există suspiciunea rezonabilă cu privire la săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală, pentru care se fac cercetări în cauză, respectiv infracțiunile de delapidare și fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzute de art. 295 alin. (1) din Codul penal raportat la art. 308 alin. (1) din Codul penal și art. 322 alin. (1) din Codul penal, ambele cu aplicarea art. 35 alin. (1) din Codul penal. În raport de gravitatea acestei infracțiuni, cu faptul că prin acest procedeu se pot obține probe cu privire la vinovăția persoanelor în comiterea infracțiunii și că probele nu ar putea fi obținute în alt mod, s-a apreciat că măsura este proporțională cu restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale și este necesară pentru apărarea ordinii publice, respectiv a relațiilor privitoare la proprietatea privată a persoanei.

Prin Încheierea nr. 12/CC din 23 martie 2021, pronunțată de Judecătoria Făgăraș în Dosarul nr. 1.397/226/2021, s-a reținut că în cauză s-a dispus începerea urmăririi penale cu privire la infracțiunile de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzută de art. 322 alin. (1) din Codul penal, falsul privind identitatea prevăzută de art. 327 alin. (1) și (2) din Codul penal și înșelăciune prevăzută de art. 244 alin. (1) și (2) din Codul penal. Totodată, în aceeași cauză s-a dispus începerea urmăririi penale cu privire la infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 295 din Codul penal cu aplicarea art. 308 din Codul penal.

Judecătorul de drepturi și libertăți a reținut că sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de lege și că datele solicitate sunt necesare lămuririi cauzei sub toate aspectele, motiv pentru care, în baza art. 152 alin. (2) din Codul de procedură penală, art. 138 alin. (1) lit. j) din Codul de procedură penală și art. 12 1 din Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicațiilor electronice, a admis solicitarea formulată de Parchetul de pe lângă Judecătoria Făgăraș și, în consecință, a dispus autorizarea obținerii de la furnizorii de rețele publice de comunicații electronice și furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului a datelor reținute în baza Legii nr. 506/2004.

Prin Încheierea nr. 732 din 12 noiembrie 2021, pronunțată de Judecătoria Constanța în Dosarul nr. 29.771/212/2021, judecătorul de drepturi și libertăți a admis propunerea Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța și, în baza art. 141 alin. (3) din Codul de procedură penală, a confirmat măsurile de supraveghere tehnică dispuse prin Ordonanța procurorului din data de 10.11.2021, prin care s-a dispus autorizarea, cu titlu provizoriu, pe o durată de 48 de ore, a măsurii de supraveghere tehnică, constând în interceptarea, localizarea și înregistrarea convorbirilor și comunicărilor telefonice efectuate de la și către un terminal de telefonie mobilă. Se constată că, prin hotărârea invocată, nu a fost analizată problema de drept vizată de recursul în interesul legii promovat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Totodată, se reține că, deși a fost anexată Sentința penală nr. 324 din 26 octombrie 2023 pronunțată de Judecătoria Făgăraș în Dosarul nr. 4.868/226/2022, aceasta excedează obiectului recursului în interesul legii.

Referitor la cea de a doua orientare jurisprudențială, considerată ca fiind minoritară, s-au depus un număr de patru hotărâri judecătorești, iar din conținutul acestora care reprezintă de fapt și opinia majoritară rezultă că infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) raportat la art. 308 din Codul penal nu se încadrează în sintagma "infracțiuni contra patrimoniului" cuprinsă în art. 139 alin. (2) și art. 152 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală care se referă strict la infracțiunile prevăzute în Partea specială titlul II "Infracțiuni contra patrimoniului" din Codul penal.

În susținerea acestui punct de vedere, împrejurarea că această infracțiune are ca obiect juridic secundar relațiile privind protecția patrimoniului nu este suficientă pentru a fi încadrată în categoria infracțiunilor contra patrimoniului. În acest sens, s-a reținut că în Codul penal anterior infracțiunea de delapidare era încadrată în titlul privind infracțiunile contra patrimoniului, însă în Codul penal actual a fost inclusă printre infracțiunile de serviciu, respectiv în titlul V "Infracțiuni de corupție și de serviciu", capitolul II "Infracțiuni de serviciu".

Potrivit expunerii de motive a Codului penal actual, "delapidarea (...) a fost adusă acolo unde îi era locul, în grupul infracțiunilor de serviciu, pentru că, prin comiterea ei, se vatămă mai întâi relația socială de serviciu și în secundar se afectează patrimoniul unei persoane juridice."

Întrucât stabilirea prin dispozițiile art. 139 alin. (2) și ale art. 152 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală a infracțiunilor pentru care se pot dispune măsuri de supraveghere tehnică, respectiv metoda specială de cercetare constând în obținerea datelor de trafic și localizare, reprezintă una dintre garanțiile minime pe care legea trebuie să le prevadă pentru a fi în concordanță cu dispozițiile art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului, interpretarea prevederilor în discuție trebuie să fie restrictivă pentru a asigura cerința de previzibilitate.

Prin urmare, având în vedere caracterul intruziv ridicat al acestor măsuri în dreptul la viața privată a persoanei, sintagma "infracțiuni contra patrimoniului" nu poate fi extinsă și în cazul altor infracțiuni, în afara celor din titlul II din Partea specială a Codului penal. O altă interpretare nu poate fi reținută și pentru că legiuitorul nu a folosit expresia "infracțiuni care sunt susceptibile a produce un prejudiciu".

În plus, s-a constatat că nu este îndeplinită nici cerința impusă de art. 139 alin. (2) teza finală din Codul de procedură penală privind maximul special al pedepsei prevăzută de lege (5 ani închisoare sau mai mare) pentru infracțiunile care nu sunt indicate expres în cuprinsul acestor prevederi. În acest sens, s-a arătat că în cazul infracțiunii de delapidare comisă de o persoană care nu este funcționar public, potrivit art. 308 alin. (2) din Codul penal, pedeapsa prevăzută este mai mică de 5 ani închisoare, fiind cuprinsă între 1 an și 4 luni și 4 ani și 8 luni închisoare.

Având în vedere aceste considerente, instanțele au pronunțat hotărâri definitive prin care au respins, ca nefondate, propunerile formulate de către parchete privind emiterea unor mandate de supraveghere tehnică sau de autorizare prealabilă a obținerii de către organele de urmărire penală a datelor de trafic și localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului.

În sensul celei de-a doua orientări jurisprudențiale au fost anexate sesizării următoarele hotărâri judecătorești pronunțate de instanțe din raza de competență a curților de apel București și Cluj (anexa II, pozițiile nr. 7-10): Încheierea din 15 noiembrie 2022, pronunțată de Judecătoria Sectorului 3 București în Dosarul nr. 28.823/301/2022; Încheierea nr. 54 din 7 martie 2019, pronunțată de Judecătoria Sectorului 6 București în Dosarul nr. 4.676/303/2019; Încheierea nr. 23 din 18 ianuarie 2024, pronunțată de Judecătoria Sectorului 6 București în Dosarul nr. 889/303/2024; Încheierea nr. 132/C din 26 septembrie 2022, pronunțată de Judecătoria Cluj-Napoca în Dosarul nr. 19.428/211/2022.

Cele două orientări jurisprudențiale asupra problemei de drept în discuție au făcut obiectul dezbaterilor cu prilejul întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, dedicată aspectelor de practică neunitară, desfășurată la București, în perioada 15-16 noiembrie 2023. În acest context s-a susținut necesitatea sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile sau promovării unui recurs în interesul legii. IV. Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție

În procesul de unificare a jurisprudenței, prin Decizia nr. 1 din 19 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 105 din 10 februarie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit, printre altele, că "dispozițiile art. 308 din Codul penal reprezintă o variantă atenuată a infracțiunii de delapidare prevăzute de art. 295 din Codul penal." V. Direcția legislație, jurisprudență și contencios

Direcția legislație, jurisprudență și contencios - Serviciul pentru studiul și unificarea jurisprudenței din cadrul instanței supreme a transmis că nu a fost identificată jurisprudență relevantă în cuprinsul căreia instanța supremă să se pronunțe cu privire la problema de drept indicată. VI. Jurisprudența Curții Constituționale a României

Prin Decizia nr. 461 din 28 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 951 din 25 noiembrie 2016, Curtea Constituțională a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 90 lit. c) din Codul de procedură penală și ale art. 308 alin. (1) raportat la art. 295 alin. (1) din Codul penal.

Prin Decizia nr. 256 din 25 aprilie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571 din 18 iulie 2017, Curtea Constituțională a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 308 alin. (1) din Codul penal cu referire la sintagma "ori în cadrul oricărei persoane juridice" raportat la art. 295 alin. (1) și art. 298 din Codul penal.

Prin Decizia nr. 625 din 22 septembrie 2020, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 93 din 28 ianuarie 2021, Curtea Constituțională a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 308 alin. (1) din Codul penal, cu referire la sintagma "ori în cadrul oricărei persoane juridice", raportat la art. 295 alin. (1) din Codul penal sunt constituționale în raport cu criticile formulate. VII. Punctul de vedere exprimat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

Formulând recursul în interesul legii, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a opinat că sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a cererii de recurs în interesul legii și că, pe fondul problemei de drept, soluția legală în materie este reflectată de prima orientare jurisprudențială, considerată ca fiind majoritară.

În argumentare, s-a arătat că dispozițiile art. 139 alin. (2) și ale art. 152 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală stipulează, printre condițiile cumulative care trebuie îndeplinite pentru a fi dispusă luarea unei măsuri de supraveghere tehnică, respectiv autorizarea prealabilă a obținerii datelor de trafic și localizare, natura infracțiunii care formează obiectul cauzei.

Din modul de redactare a art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală rezultă că legiuitorul nu a recurs la un criteriu unitar pentru a stabili natura faptelor care justifică emiterea unui mandat de supraveghere tehnică, astfel încât, în ceea ce privește prezenta problemă de drept, să rezulte o limitare expresă la infracțiunile cuprinse în titlul II din Partea specială a Codului penal.

În plus, pentru a extinde sfera infracțiunilor indicate mai sus, legiuitorul a recurs la un criteriu subsidiar privind maximul special al pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea care formează obiectul cauzei (5 ani închisoare sau mai mare), permițând dispunerea unor astfel de măsuri sau metode speciale și în cazul altor fapte care justifică, din cauza gravității, atingerea adusă vieții private.

În ceea ce privește infracțiunile pentru care se poate autoriza prealabil obținerea datelor de trafic și localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, se constată că art. 152 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală face trimitere la art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală, respectiv la aceleași fapte care permit emiterea unui mandat de supraveghere tehnică. În plus, menționează explicit alte infracțiuni care permit dispunerea acestei metode speciale de cercetare.

Controversa privind includerea variantei atenuate a infracțiunii de delapidare, prevăzută de art. 295 raportat la art. 308 din Codul penal, în sintagma "infracțiuni contra patrimoniului" din cuprinsul art. 139 alin. (2) și art. 152 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală, a apărut ca urmare a faptului că, spre deosebire de Codul penal anterior, care stipula delapidarea în categoria infracțiunilor contra patrimoniului, în Codul penal actual, legiuitorul a prevăzut-o în capitolul II "Infracțiuni de serviciu" al titlului V "Infracțiuni de corupție și de serviciu" din Partea specială.

Potrivit Expunerii de motive a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, această faptă a fost adusă acolo unde îi era locul, în grupul infracțiunilor de serviciu, pentru că prin comiterea ei se vatămă mai întâi relația socială de serviciu și în secundar se afectează patrimoniul unei persoane juridice [ … ]. Soluția includerii infracțiunii de delapidare în această categorie este tradițională în dreptul nostru, ea fiind consacrată și de Codul penal din 1936 (art. 236). Aceeași este situația și în alte legislații, cum este cazul art. 432 din Codul penal spaniol, art. 314 din Codul penal italian, art. 432-15 din Codul penal francez.

S-a arătat faptul că, și sub imperiul Codului penal actual, delapidarea a rămas o infracțiune complexă, prin a cărei reglementare s-a urmărit însă, în principal, ocrotirea relațiilor sociale privind buna desfășurare a activității de serviciu (obiectul juridic principal), iar în subsidiar, protejarea relațiilor sociale patrimoniale (obiectul juridic secundar).

Includerea delapidării într-un alt grup de infracțiuni, având în vedere obiectul juridic lezat în principal, nu este un caz singular în Codul penal adoptat prin Legea nr. 286/2009, legiuitorul procedând într-o manieră similară și în situația altei infracțiuni complexe, respectiv omorul săvârșit împotriva unui judecător, procuror, polițist, jandarm sau militar aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu sau în legătură cu exercitarea acestora.

Astfel, spre deosebire de Codul penal anterior, care prevedea această faptă printre infracțiunile contra vieții, în Codul penal actual, apreciindu-se că lezează, doar în subsidiar, dreptul la viață și, în principal, relațiile sociale privind respectul datorat persoanelor care exercită o funcție ce implică exercițiul autorității de stat, respectiv cele privind buna desfășurare a procesului penal, omorul săvârșit împotriva unui polițist, jandarm sau militar a fost integrat în infracțiunile contra autorității [ultraj prevăzut de art. 257 alin. (4) din Codul penal], iar cel comis împotriva unui judecător sau procuror în cele contra înfăptuirii justiției [ultraj judiciar prevăzut de art. 279 alin. (1) din Codul penal]. Însă, modificarea nu conduce la pierderea caracterului de infracțiune contra vieții a acestor fapte, un argument în acest sens fiind reținerea variantei calificate prevăzute de art. 189 lit. e) din Codul penal, în situația ipotetică în care persoana care a săvârșit una dintre infracțiunile mai sus-menționate mai săvârșește o infracțiune de omor.

Astfel, în doctrina juridică 2 , s-a arătat că infracțiunea complexă, formă a unității legale de infracțiune, are două forme, și anume infracțiunea complexă - formă de bază și infracțiunea complexă - forma agravată. 2 M. Udroiu, Drept penal, Partea generală, ediția a 4-a revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, pag. 208-209.

În acest context, s-a arătat că, presupunând, în fapt, sustragerea unor bunuri aflate în posesia sau detenția unei persoane de către cel care are de drept sau de fapt atribuții de gestionare sau administrare a bunurilor, delapidarea constituie ea însăși o infracțiune care prin adăugarea unei condiții suplimentare privind calitatea subiectului activ (funcționar public) dobândește caracter complex (prin absorbție) și o nouă încadrare juridică.

Dacă, în cazul formei-tip și al formei agravate ale delapidării, maximul special al pedepsei prevăzute de lege (7 ani închisoare, respectiv 10 ani și 6 luni închisoare) permite autorizarea măsurilor de supraveghere tehnică și a obținerii datelor de trafic și localizare, astfel încât nu mai este necesară verificarea îndeplinirii criteriului vizând apartenența faptei la infracțiunile contra patrimoniului, în cazul formei atenuate a infracțiunii, nou-introdusă în Codul penal actual, condiția privind maximul special al pedepsei de cel puțin 5 ani închisoare prevăzută de art. 139 alin. (2) și art. 152 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală nu este îndeplinită.

Astfel, potrivit art. 295 raportat la art. 308 din Codul penal, însușirea, folosirea sau traficarea, în interesul său sau pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează, săvârșită de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice, se sancționează cu pedeapsa prevăzută de art. 295 din Codul penal, ale cărei limite speciale se reduc cu o treime (închisoarea de la 1 an și 4 luni la 4 ani și 8 luni).

Prin Decizia nr. 1 din 19 ianuarie 2015, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție a statuat că, fiind o variantă atenuată a delapidării, reglementarea din art. 308 din Codul penal funcționează pe structura normei de incriminare prevăzute de art. 295 din Codul penal, pe care o extinde în ceea ce privește calitatea subiectului activ și, ca o consecință a acestei modificări, legiuitorul a adaptat limitele de pedeapsă la gradul de pericol social abstract rezultat din schimbarea intervenită cu privire la acest termen al infracțiunii.

Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut, totodată, că varianta agravată sau atenuată a unei infracțiuni presupune mai întâi condițiile conținutului variantei-tip, la care se adaugă anumite elemente circumstanțiale care pot să se refere la aspectul material sau moral al faptei, la obiectul sau subiecții faptei ori la locul și timpul săvârșirii faptei, imprimându-i acesteia, în abstract, o gravitate mai ridicată sau mai redusă.

Prin urmare, cu excepția calității speciale cerute subiectului activ al infracțiunii (prepus al funcționarului public asimilat, respectiv funcționarul privat), varianta atenuată a delapidării întrunește toate condițiile pe care le presupune forma-tip a infracțiunii privind latura obiectivă și latura subiectivă.

Obiectul juridic al variantei atenuate este complex, fiind format din relațiile sociale de serviciu care implică o corectă gestionare sau administrare a bunurilor din patrimoniul unei persoane juridice de drept privat (obiectul juridic principal) și din relațiile sociale referitoare la patrimoniu care presupun respectarea posesiei sau detenției bunurilor (obiectul juridic secundar).

Obiectul material constă în banii, valorile sau alte bunuri mobile corporale cu valoare economică (altele decât banii sau valorile) pe care autorul le gestionează sau administrează.

Sub aspectul elementului material al laturii obiective, infracțiunea se poate realiza prin săvârșirea uneia dintre acțiunile alternative prevăzute de textul de lege, respectiv însușirea, folosirea sau traficarea de bani, valori sau alte bunuri pe care subiectul activ le gestionează sau administrează în interesul său ori pentru altul.

Însușirea presupune sustragerea unui/unor bun/bunuri mobil(e) din patrimoniul persoanei vătămate, adică scoaterea cu caracter definitiv a bunurilor din sfera patrimonială a subiectului pasiv și trecerea lor în stăpânirea făptuitorului, astfel încât acesta să poată dispună de acestea. Folosirea constă în scoaterea temporară a unui/unor bun/bunuri mobil(e) din posesia persoanei vătămate, urmată de întrebuințarea acestuia/acestora în folosul autorului și de readucerea în patrimoniul din care a/au fost scos/scoase. Traficarea presupune tot o scoatere temporară a bunurilor din patrimoniul subiectului pasiv, urmată de exploatarea acestora în scopul obținerii de profit de către funcționarul privat cu atribuții de administrare sau gestionare a bunurilor.

Se observă că acțiunile reprezentând verbum regens (elementul material) al infracțiunii dovedesc pe deplin includerea faptei în grupul infracțiunilor contra patrimoniului, întrucât implică o deposedare definitivă sau temporară a persoanei vătămate de bunurile aflate în gestiunea sau administrarea făptuitorului.

Urmarea imediată a infracțiunii constă în crearea unei stări de pericol pentru relațiile sociale referitoare la activitatea economică a persoanelor juridice de drept privat prin scoaterea definitivă sau temporară a bunului din sfera patrimonială în care se găsea și folosirea lui în interesul său sau pentru altul.

Întrucât de esența infracțiunii este trecerea definitivă în stăpânirea subiectului activ a bunurilor aparținând persoanei vătămate, respectiv întrebuințarea temporară sau însușirea profitului obținut din traficarea bunurilor, de cele mai multe ori, fapta produce un prejudiciu efectiv subiectului secundar.

Sub aspectul laturii subiective infracțiunea se comite cu intenție directă, scopul urmărit fiind obținerea unui folos sau satisfacerea unui interes al făptuitorului sau al unei alte persoane.

În doctrină 3 , s-a arătat că sustragerea de bunuri săvârșită de către cel care, în virtutea atribuțiilor de serviciu, are bunurile în gestiunea sau administrarea sa este o faptă mult mai gravă, întrucât, în afara relațiilor sociale privind buna desfășurare a activității de serviciu, făptuitorul încalcă nu doar obligația generală pe care o are fiecare persoană de a nu aduce atingere patrimoniului altuia, ci și obligația specială care îi revine datorită faptului că este funcționar. În plus, din cauza calității făptuitorului, infracțiunea poate fi mai ușor săvârșită și mai greu descoperită, ceea ce îi sporește gradul de pericol social. 3 O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, Casa de editura și presă "Șansa", București, 1994, p. 261-262.

Analizând dispozițiile art. 308 raportat la art. 295 din Codul penal cu prilejul soluționării unor excepții de neconstituționalitate, prin deciziile nr. 461 din 28 i