ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4818/2023

Ședința publică din data de 25 octombrie 2023

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 51/10.08.2016, cu consecința exonerării Societății de la plata amenzii în valoare de 1.336.665 RON, precum și anularea Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 70/20.02.2013, nr. 90/27.02.2013 și nr. 174/02.04.2015. În subsidiar, a solicitat diminuarea nivelului amenzii până la valoarea minimă procentuală din cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior, conform art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Ulterior, reclamanta a depus cerere completatoare prin care a solicitat, în eventualitatea admiterii contestației, în tot sau în parte, obligarea Consiliul Concurentei la restituirea sumei pentru care a fost admisă contestația.

Prin sentința civilă nr. 191 din 21 mai 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului pe cererea completatoare și a respins cererea completatoare pentru lipsa calității procesuale pasive.

A respins cererea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

A majorat onorariul cuvenit doamnei specialist B. la suma de 73.250 RON și a obligat reclamanta să achite acesteia suma de 43.250 RON.

A majorat onorariul cuvenit domnului expert C. la suma de 10.042 RON și a obligat reclamanta să achite acestuia suma de 5.042 RON.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta A. S.A., pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea acestuia, cu consecința casării in tot a sentinței, in sensul admiterii contestației, astfel cum a fost formulata.

În motivarea recursului, s-a arătat în esență, că, în ceea ce privește cererea de anulare a ordinelor nr. 70/20.02.2013, nr. 90/27.02.2013 și nr. 174/2.04.2015, prin care s-a dispus extinderea investigației declanșate inițial prin Ordinul 1.115/19.11.2012, acestea nu au fost comunicate A. și, pe cale de consecință, nu îi sunt opozabile acesteia.

Ordinele 70/20.02.2013, 90/27.02.2013 și 174/02.04.2015, acte administrative cu caracter individual, conțin în mod expres prevederea conform căreia subiecții supuși investigației au dreptul de a ataca actele administrative la Curtea de Apel București, în condițiile legii, drept a cărui exercitare presupune comunicarea prealabilă a acestora.

Apreciază că interpretarea instanței de fond este una care încalcă sau aplică în mod greșit normele de drept material cu consecința încălcării dreptului la apărare.

Necomunicarea actului juridic către recurentă nu naște în sarcina acesteia nicio obligație de a formula apărări sau a propune mijloace de probă pentru a contesta Deciziile de extindere a investigației inițiale cu privire la posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea Concurentei sau a art. 101 din TFUE sau Decizia prin care a fost constatată sau aplicată o sancțiune pentru aceste încălcări.

A solicitat cenzurarea argumentelor instanței în sensul că justițiabilul a luat la cunoștință de aceste ordine prin faptul că a formulat observații in cadrul investigației prin Adresa nr. x/22.07.20216, pentru că, chiar și în eventualitatea în care ar fi primite aceste argumente, dreptul la apărare tot ar fi încălcat raportat la momentul în care a luat la cunoștință aceasta, moment până la care nu a avut cunoștință de conținutul acestora și nu și-a putut valorifica corespunzător dreptul la apărare.

Faptul că a luat la cunoștință de existența acestor ordine la momentul finalizării investigației, când mai putea formula doar observații la raport, nu înseamnă că i-a fost respectat dreptul la apărare pe durata investigației, întrucât pe toată perioada de investigație necunoscând existența acestora nu le-a putut contesta și nici nu a putut prezenta probe si argumente care să sprijine poziția sa.

În contextul în care aceste ordine nu au fost comunicate niciodată recurentei, aceasta a apreciat că acestea nu îi sunt opozabile, neproducând efecte juridice și, pe cale de consecință, nu a fost respectat dreptul său la apărare. Având în vedere că prin Ordinul 174/02.04.2015 se stabilește extinderea investigației privind încălcarea art. 101 alin. (1) TFUE de către cei trei operatori economici care acționează pe piața serviciilor de remorcaj, inclusiv A., apreciază că incidența art. 101 alin. (1) TFUE în raport de A. este nulă absolut.

Motive de nelegalitate care atrag nulitatea actelor contestate

Recurenta a apreciat că, în mod eronat, instanța de judecata a aplicat normele de drept material incidente în ceea ce privește aplicarea legii civile în timp, fiind incidente dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

A susținut recurenta că dispozițiile art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nu sunt aplicabile în speță, întrucât nu prevăd o corectă individualizare a faptei. Consiliul Concurentei s-a raportat în mod eronat la dispozițiile legale în vigoare la momentul emiterii Deciziei și a sancționării faptei și nu la dispozițiile legale incidente în luna iunie 2011, când susține că au fost încălcate prevederile Legii, încălcând astfel principiul de drept "tempus regit actum".

Temeiurile de drept folosite de către autoritatea de concurență nu permit o individualizare corectă a faptei, sens în care este încălcat principiul legalității actului sancționator, astfel că se impune admiterea recursului, casarea sentinței si admiterea cererii de chemare in judecata astfel cum a fost formulata.

O alta critică privind aplicarea eronata a temeiurilor de drept material, vizează dispozițiile art. 34 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, în sensul că legalitatea are în atenție modul de întocmire a actului cu respectarea conținutului stabilit prin art. 16 și 17 din O.G. nr. 2/2001.

Critică sentința cu privire la individualizarea completă a faptelor anticoncurențiale, soluție care apreciază ca a fost pronunțată cu aplicarea greșita a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Simpla mențiune a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nu reprezintă o individualizare suficientă a faptei, care să asigure A. posibilitatea de a-și construi toate apărările necesare și instanței posibilitatea de a efectua controlul de legalitate si temeinicie a Deciziei contestate. Din această perspectivă consideră că Decizia este lovită de nulitate absolută.

Decizia nu respectă dispozițiile imperative al art. 51 alin. (1) din Lege, în ceea ce privește individualizarea faptei și încadrarea acesteia în drept și nici nu prevede care dintre ipotezele menționate în art. 5 alin. (1) din Lege este aplicabil pentru A., respectiv nu există o motivație în drept, aplicată asupra cauzei ce a făcut obiectul investigației și a Deciziei, ci una generală care prevede mai multe ipoteze, care face imposibilă efectuarea de către instanță a unui control de legalitate și temeinicie a Deciziei contestate și totodată împiedică recurenta să exercite în mod corespunzător dreptul la apărare.

Analizând actul de sancționare sub aspectul legalității sale, se constată că acesta nu întrunește cerințele prev. de art. 16,17 si 19 din O.G. nr. 2/2001 referitoare la mențiunile obligatorii ce trebuie prevăzute sub sancțiunea nulității absolute.

Neindividualizarea în concret a textului de lege încălcat, atunci când sunt prevăzute mai multe ipoteze, reprezintă o insuficientă descriere a faptei reținute si a temeiului de drept aplicabil, lipsește instanța de posibilitatea efectivă de a controla legalitatea sancționării petentei.

Nelegalitatea Deciziei prevalează temeiniciei, ceea ce înseamnă că, în ipoteza în care actul este nelegal întocmit, urmează a fi desființat.

PE FONDUL CAUZEI,

Legislație aplicabilă

Raportându-ne la perioada în care s-a semnat Protocolul și s-a constituit D. S.R.L., și anume perioada 2011-2012, din punct de vedere legislativ, cadrul general normativ era instituit prin O.G. nr. 22/1999 și H.G. nr. 517/1998, iar cel special era instituit prin acte normative subsecvente, incidente în cauză (Ordinul 287/20035, Ordinul 764/20106, Ordinul nr. 956/20037).

La nivelul anului 2010, după o perioadă în care serviciile de remorcaj și pilotaj au fost prestate exclusiv în baza prevederilor Ordinului 287/2003 legiuitorul (Ministerul Transporturilor și Infrastructurii) a intervenit decisiv, prin instituirea obligativității prestării acestui serviciu public de siguranță de către APM, în baza criteriilor suplimentare celor din Ordinul 287/2003, stabilite si impuse de către APM prin contractul-cadru ce urma a se încheia în mod nediscriminatoriu cu operatorii economici autorizați si autoritatea portuară.

Recurenta a susținut că normele de drept material, respectiv dispozițiile Legii nr. 21/1996 ce trebuie avute in vedere în analiza prezentei cauze sunt cele de la momentul săvârșirii așa zisei fapte, respectiv data la care a fost constituit D., 16.12.2011, pentru că atât în decizie cât și în Sentință se fac referiri la art. 9 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 pentru a se fundamenta argumentele și concluzia că D. este "o societate in comun cooperativă, îi sunt aplicabile prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996 și nu o concentrare economică în sensul art. 10 din Legea nr. 21/1996".

Recurenta a apreciat că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material care definesc societatea în comun cooperativă, raportat la cadrul temporal indicat ca dată a începerii faptei anticoncurențială.

O alta critică care vizează încălcarea temeiurilor de drept material de către instanța de judecata, încălcându-se astfel dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C.rp.civ., respectiv instanța de judecata nu a aplicat Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime românești aprobat prin Ordinul nr. 956/23.06.2003 de Ministerul Transporturilor care impuneau respectarea criteriilor minimale legale impuse de acest act normativ.

Instanța nu s-a pronunțat asupra acestei dispoziții legale obligatorii pentru efectuarea acestui serviciu de remorcaj, apreciind numai faptul că, cauzei de față, în raport de faptul că înțelegerea la care a participat reclamanta s-a conturat și concretizat în anul 2011 nu era aplicabil Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime românești din 2012, dar nu a analizat si dispozițiile Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime românești aprobat prin Ordinul nr. 956/23.06.2003 de Ministerul Transporturilor.

Contextul si scopul încheierii protocolului si constituirii D.

Prin Decizie se reține ca APM a inițiat demersuri începând cu anul 2012 (punctele 404,405, 495 si 496), în vederea discutării criteriilor și este indicată corespondența purtată în același sens între APM și cei trei operatori de servicii de remorcaj (E., F. și A.), fără însă a reține că această corespondență, pe tema stabilirii criteriilor minime de siguranță în porturile maritime s-a desfășurat încă din anul 2010, a continuat în 2011 și a culminat ca și amploare în perioada ianuarie - iulie 2012,

În mod eronat se reține prin sentință că scopul obiectiv urmărit de cele trei întreprinderi a fost acela al eliminării oricărei presiuni concurențiale și limitarea accesului pe piață al altor concurenți, fiind afectată însăși structura concurențiale a acesteia, prin asumarea în cadrul Protocolului a faptului că vor realiza NUMAI împreună activitatea de remorcaj a navelor maritime care intră, ies, se mută dintr-o dană la alta a porturilor maritime Constanța, Midia și Mangalia; și modalitatea de elaborare a propunerilor privind criteriile de acces pe piață, luând în considerare întreaga activitate din porturile aflate în administrarea CN APM, precum și faptul că cele trei întreprinderi au avut în vedere, prin propunerile formulate, ca numărul de remorchere propus să acopere necesarul din întreaga piață.

În realitate, cele trei întreprinderi (inclusiv A.) au fost nevoite să adopte un comportament coordonat pe piață determinat de îndeplinirea unor criterii legale minime de siguranță, pe care nici una dintre acestea nu le putea îndeplini în mod individual.

Raportat la comportamentul APM pe piața serviciilor de remorcaj maritim, atât Decizia Consiliului Concurentei cat si Sentința recurată au reținut faptul că aceasta poate asigura servicii de remorcaj maritim prin contracte încheiate cu operatorii, pe baza unor criterii de acces, stabilite prin contractul-cadru, ceea ce îi conferă acesteia calitatea de reglementator al pieței și, implicit, de autoritate publică.

Protocolul reprezintă expresia constrângerii întreprinderilor de a continua activitatea de remorcaj, pe o piață care, urmare a criteriilor impuse, din piață concurențială (la nivelul anilor 2011-2012) devine o piață reglementată. în care criteriile legale si cele impuse de către APM dictează conduita și comportamentul operatorilor economici care vor desfășura activități de remorcaj în porturile administrate de APM.

Urmare a încheierii Protocolului, cele trei întreprinderi au constituit o entitate juridică distinctă, către care să închirieze fiecare câte 6 remorchere, în structura necesară complinirii criteriilor, în funcție de disponibilitățile fiecăreia. Această nouă societate urma să se autorizeze în vederea efectuării serviciilor de remorcaj pe piață și să îndeplinească cerințele tehnice stipulate prin contractul-cadru propus de APM.

În cazul de fată, toate acțiunile pe care le-au întreprins cele trei întreprinderi nu au avut caracterul ocult al unui cartel, ci s-au desfășurat transparent, prin constituirea D. S.R.L., cu obiect de activitate declarat de activități de servicii anexe transporturilor pe apă, remorcaj și manevrarea navelor în rada și porturi maritime, salvare navală și alte servicii anexe transporturilor pe apă, la cererea clienților (închiriere remorchere cu echipaj, transport echipaje, materiale etc.), care a urmat în mod legal toate etapele obținerii de autorizații și permise necesare îndeplinirii activității pentru care a fost constituită. De asemenea, acordul nu a avut ca scop stabilirea de avantaje economice în interesul părților, ci exclusiv îndeplinirea criteriilor minime de eligibilitate pentru desfășurarea serviciilor de remorcaj de siguranță în porturile administrate de APM.

Sentința a fost pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșita a normelor de drept material aplicabile și pentru faptul că a interpretat greșit normele de drept aplicabile referitoare la voința pârtilor.

A susținut recurenta că nu este menționată nici în Protocol și nici în Actul Constitutiv faptul că recrutarea de personal propriu prin intermediul unor terțe părți este condiționată de acordul asociaților, aspect ce a fost avut in vedere de către instanță în mod eronat, ceea ce a dus și la o aplicare greșită a normelor de drept material.

În ceea ce privește faptul că deciziile privind activitatea D. au fost luate de către Consiliul de Administrație, format din cei trei asociați ai întreprinderilor implicate, învederează că aceasta situație este eronata întrucât Consiliul de Administrație al D. S.R.L. era format din persoane fizice si nu din "cei trei asociați ai întreprinderilor implicate":

1) Administrator: G. - care deținea funcția de Director General al A., dar nu era acționar in cadrul acestei companii,

2) Administrator: H. - care deținea funcția de Administrator si asociat (50% din capitalul social) al E. S.R.L.,

3) Administrator: I. - care deținea funcția de Administrator si asociat (23,81 % din capitalul social) al F. SRL

O alta aplicare greșita a normelor de drept material a făcut instanța de judecata cu privire la dispozițiile art. 192 din Legea nr. 31/1990 si ale dispozițiilor art. 12 din Actul Constitutiv.

Astfel, după cum rezultă din conținutul art. 192 din Legea nr. 31/1990, care este similar cu dispozițiile art. 12 din Actul constitutiv, hotărârile Adunării Generale se iau prin votul majorității absolute a asociaților si părților sociale si nu cu unanimitate cum a constatat atât Consiliul de Concurenta cat si instanța de judecata.

Aceeași critică a soluției instanței de fond vizează si aplicarea greșita a normelor de drept material în ceea ce privește dispozițiile art. 197 din Legea 31/1990 si a art. 15 din Actul Constitutiv al D. S.R.L., având în vedere că textul din actul constitutiv a preluat integral dispoziția din Legea societăților.

Instanța in mod greșit a interpretat Protocolul si constituirea D. făcând aplicarea eronata a temeiurilor de drept aplicabile din Legea nr. 21/1996 si a dispozițiilor Legii nr. 31/1990. în forma în vigoare la momentul la care se presupune că a fost săvârșită fapta, respectiv perioada iunie 2011.

Critică ca nefondate concluziile instanței de judecata care a reluat susținerile Consiliului Concurentei de la punctul 444 din Decizie, care se referă la faptul că:

"recrutarea de personal propriu al D. prin intermediul unor terțe părți este condiționată de acordul asociaților, deciziile privind activitatea D. fiind luate in Consiliul de Administrație, formați din cei 3 asociați ai întreprinderilor implicate" și la cele menționate la pct. 445, pct. 450 si pct. 459, conform cărora cele 3 societăți coordonează in comun activitatea D. Este de notorietate si a probat că societatea A. nu deține control si nu a influențat decizii de administrare a D., între aceasta și ceilalți doi asociați existând o stare conflictuală cu mult înainte de semnarea Protocolului si constituirea D., ceilalți doi asociați reușind sa înlăture A. de la luarea oricărei decizii in D.

Astfel cum reiese din probatoriile administrate, prin înțelegerea celor trei operatori de servicii nu s-a limitat accesul pe piață al altor concurenți existenți sau potențiali și nici nu s-a eliminat vreun alt concurent existent, în condițiile în care criteriile privind dotările tehnice ale operatorilor eligibili pentru desfășurarea serviciului de remorcaj eliminau în fapt pe toți operatorii de servicii de remorcaj activi pe piață la acel moment și implicit eliminau orice concurență dintre aceștia, care s-ar fi manifestat în condiții de normalitate pe o piață liberă.

În condițiile structurale de piață impuse de APM, orice operator de servicii de remorcaj, existent sau potențial, s-ar fi lovit în primul rând de îndeplinirea criteriilor de eligibilitate impuse de către autoritate și nu de vreun potențial blocaj, ca urmare a executării Protocolului sau constituirii D.

Un alt argument în susținerea faptului că acordul intervenit între cei trei operatori nu a avut ca obiect/scop denaturarea pieței este și faptul că tarifele serviciilor de remorcaj de manevră nu s-au modificat ea urmare a executării contractului încheiat între D. si APM, ci s-au menținut la același nivel la care erau stabilite prin contractele încheiate la începutul anului 2011 și extinse prin acte adiționale până la emiterea Hotărârii CA din 16.07.2012.

Acordul nu a avut ca scop stabilirea de avantaje economice în interesul părților, ci a avut ca scop exclusiv, legitim și transparent, îndeplinirea criteriilor minime de eligibilitate pentru desfășurarea serviciilor de remorcaj de siguranță în porturile administrate de APM, același lucru putând să facă și ceilalți operatori economici de pe piață.

A solicitat să se constate faptul că cerințele legale si Criteriile minime ale APM au determinat comportamentul operatorilor pe piață și nu invers, astfel cum susține instanța de judecata si Consiliul Concurentei, distorsionând contextul în expunerea motivelor din Decizia sa.

În condițiile în care însăși echipa de investigație recunoaște că APM deține un drept exclusiv, încredințat de stat unei întreprinderi publice, pe piața serviciilor de remorcaj de manevră, drept care, prin definiție, îi conferă acesteia o poziție de monopol la momentul stabilirii condițiilor în care operatorii vor funcționa în piață, dar și ulterior, APM fiind cea care încheie contractele cu beneficiarii serviciilor de remorcaj maritim, servicii furnizate de operatori, Consiliul Concurentei face abstracție și vorbește în mod cu totul bulversant despre capacitatea celor trei operatori de a dicta, prin comportamentul lor concertat, modul de operare pe aceeași piață a serviciilor de remorcaj, monopolizată însă de APM.

Standardul de proba

În ceea ce privește analiza nelegalității sentinței, invocă jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, care a statuat că, în cauzele în care acuzația adusă de un agent al statului unei persoane particulare reprezintă "o acuzație în materie penală", sunt aplicabile dispozițiile art. 6 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului, situație in care persoana acuzată beneficiază de prezumția de nevinovăție.

Recurenta susține că nu se poate retine in sarcina sa vinovăția in săvârșirea faptei, nici sub forma intenției, și nici sub forma culpei, motiv pentru care solicită admiterea recursului, precum și casarea Sentinței.

În Sentință se menționează că, prin Propunerea de Regulament din 01.06.2011, cei trei operatori de pe piața "s-au înțeles ... sa preia, împreună. activitate de remorcaj desfășurata in porturile maritime Constanta. Midia si Mangalia" or, aceasta a reprezentat o propunere primita de e-mail de A., fără a fi confirmată/asumată/însușită în vreun fel de A. și fără a exista vreun răspuns din partea A.. Mai mult decât atât, nu au fost efectuate de către niciunul dintre cei 3 operatori vreun demers de înființare a acestei Asociații sau de a pune in aplicare vreuna dintre prevederile acestei Propuneri de Regulament.

Mai mult, Propunerea de Regulament includea și J. S.R.L., care a prestat servicii de remorcaj până în 2011 și care nu a fost sancționată de Consiliul Concurentei.

Prin Decizie se retine in mod eronat că în perioada 2011-2012 existau 7 operatori care prestau serviciile de remorcaj de manevră în porturile administrate de APM. În realitate, existau 3 operatori care dețineau capacitatea si autorizațiile valabile pentru a presta servicii de remorcaj simultan, în toate cele trei porturi administrate de APM (Constanta. Mangalia si Midia).

Astfel, prin analiza unor date eronate, respectiv numărul participanților pe piața de remorcaj și cota de piață deținută de către aceștia, nu se poate obține o concluzie conformă cu realitatea. Este evident că, pentru analiza pieței concurențiale, trebuie identificați toți agenții economici care operează pe această piață pentru a se determina eventualele modificări aduse acesteia de către o posibilă înțelegere în sensul limitării concurenței.

A susținut recurenta că, în mod intenționat, Consiliul Concurenței a prezentat date incomplete și de o maniera părtinitoare, pentru a crea premise false care sa susțină concluziile investigației și sancțiunile aplicate.

Firmele invocate în raport drept "concurență eliminată", în fapt nu existau pe această piață la momentul 2012 (J.. K., L.), iar M. efectua servicii fără a avea flotă proprie, prin 2 remorchere închiriate de la A., și în baza unei autorizații retrase ulterior, deoarece fusese emisă cu încălcarea dispozițiilor legale, prin derogări de la cadrul legal.

Prin analiza unor date eronate, deci a unor premise false, respectiv numărul participanților pe piața de remorcaj și cota de piața deținuta de către aceștia, nu se poate obține o concluzie conformă cu realitatea. Pentru analiza pieței concurențiale trebuie identificați în mod corect și real toți agenții economici care operează pe această piață pentru a se determina în mod temeinic eventualele modificări aduse acesteia de către o posibilă înțelegere în sensul limitării Concurenței.

Având în vedere criteriile minimale menționate prin Ordinul nr. 956/23.06.2003 prin care se aproba Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime românești din august 2003, și care au fost expuse de către APM în cadrul tuturor întâlnirilor organizate pe tema remorcajului, este justificabilă propunerea venită din partea celor trei operatori economici activi pe piața serviciilor de remorcaj în toate cele trei porturi, la solicitarea APM.

De asemenea, aceste criterii legale ce trebuiau îndeplinite au reprezentat și motivația ce a condus la încheierea Protocolului, la constituirea societății D. S.R.L. și la stabilirea numărului de remorchere cu care fiecare asociat trebuia să participe pentru ca societatea nou înființată să poată îndeplini aceste criterii.

Așadar, criteriile propuse nu au avut ca scop blocarea accesului altor operatori pe piața serviciilor de remorcaj, astfel cum se retine în mod eronat prin Decizie și în Sentință, ci sunt criterii legale impuse prin cadrul legal în vigoare la acel moment, criterii pe care însăși autoritatea portuară APM trebuia să le respecte, pe care le-a impus în cadrul discuțiilor.

Decizia Consiliului Concurenței nu face nicio referire la acest cadru legal care impune operatorilor de pe piață și APM aceste criterii și care arată că serviciile de remorcaj reprezintă servicii de interes public național.

În considerarea acestui cadru legal, este neîntemeiată constatarea conform căreia cei trei operatori ar fi urmărit sa limiteze orice potențială concurență pe piață din partea unor terți, în contextul în care aceste Societăți nu au făcut altceva decât să urmărească respectarea cadrului legal și continuarea activității lor, care nu era posibilă decât în cazul unei astfel de asocieri, întrucât niciuna dintre cele 3 societăți nu îndeplinea în mod individual criteriile legale pentru a putea desfășura în continuare activitatea de remorcaj.

D. este un operator care prestează servicii de remorcaj pentru APM și nu pentru armatori/proprietarii de nave, care dețin raporturi juridice obligaționale directe cu APM.

Probatoriile administrate trebuie interpretate și prin raportare la adresa nr. x/03.06.2020 emisa de Ministerul Transporturilor, în care este exprimată poziția oficială a autorității statului care reglementează și gestionează prin instituțiile subordonate acest serviciu de siguranță.

S-a mai invocat faptul că o parte din argumentația și susținerile Consiliului Concurenței care au stat la baza emiterii Deciziei contestate, respectiv cele potrivit cu care pilotajul este o activitate supusă regulilor de concurență și faptul că administrațiile portuare nu au dreptul de a impune alte criterii decât cele stabilite de ANR au fost infirmate de apariția Regulamentului UE 2017/352. care a stabilit ca pilotajul nu este prin natura sa supus regulilor de concurență, iar administrațiile portuare pot impune criterii pentru efectuarea unor servicii. Chiar dacă este un act normativ ulterior, acesta oferă o interpretare legală a modului în care este organizat serviciul de remorcaj de manevră al navelor maritime în porturile maritime și criteriile pe care administrația portuară le poate impune pentru efectuarea acestui serviciu.

Apreciază că Sentința are raționamente și ipoteze contradictorii, dictate de lipsa probatoriului, în sensul că, deși, pe de o parte, induce ideea, eronată de altfel, că cei trei operatori ar fi stabilit și propus APM criterii minimale excesive, în contextul în care în realitate aceste criterii sunt indicate în mod expres prin acte normative, pe de altă parte, prin aceeași decizie se constată că în urma investigației nu s-au descoperit dovezi pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) de către cei trei operatori, printr-o înțelegere cu APM privind stabilirea unor criterii excesive de acces pe piața serviciilor de remorcaj, permițând astfel intrarea pe piață doar a societăților în cauză, limitând astfel oferta de servicii.

Propunerile operatorilor au avut în vedere strict criteriile minime de siguranță pe care APM le înaintase în dezbatere publică înainte de aprobarea contractului-cadru, neexistând nicio dovadă din partea echipei de investigații în sensul că propunerea acestor criterii a avut un scop ocult, în sensul existenței unei intenții conștientizate din partea operatorilor ca prin comportamentul lor coordonat să poată constrânge/determina o autoritate publică să accepte niște criterii propuse de aceștia, care în mod normal și în contextul dezbaterilor publice, nu ar fi fost avute în vedere de autoritate.

În contextul dictat de traiectoria discuțiilor cu autoritatea portuară în perioada 2011-2012, privind criteriile minimale vehiculate de aceasta, operatorii de servicii de remorcaj care activau simultan în cele trei porturi, au fost determinați să identifice o posibilitate practică de a se adapta noului context, și de a continua prestarea acestor servicii în porturi și după emiterea criteriilor de către APM, în condițiile în care era de notorietate că premisele îndeplinirii criteriilor în mod individual erau inexistente.

Astfel, la data de 16.07.2012, Consiliul APM adoptă hotărârea nr. 14/16.07.2012, prin care se aprobă contractul-cadru, ce urmează a se încheia cu operatorii economici pe piața serviciilor de remorcaj de manevră în porturile maritime administrate de APM, în baza criteriilor minime impuse prin acesta. Criteriile minime pe care orice operator economic care activa pe piață la acel moment ar fi trebuit să le îndeplinească făcea imposibilă încheierea contractului-cadru în mod individual. Chiar și în cazul A., care deținea cel mai mare număr de remorchere din piață, îndeplinirea criteriilor presupunea suplimentarea numărului de remorchere.

Pentru a se determina posibilitatea operatorilor de servicii de remorcaj de a se manifesta prin liberă concurență, în contextul impunerii criteriilor de eligibilitate de către APM și în contextul resurselor de care dispunea fiecare dintre aceștia și în ce măsură constituirea D. prin asocierea celor trei operatori de servicii de remorcaj a îngrădit accesul pe piața serviciilor de remorcaj maritim, în contextul în care erau incidente criteriile de eligibilitate prin contractul cadru impus de APM și piața geografică afectată, instanța a dispus efectuarea a doua expertize una maritima și una in domeniul concurenței.

Instanța de fond în mod greșit a făcut aplicarea temeiurilor de drept material cu privire la rolul APM de autoritate reglementatoare, în sensul că aceasta avea dreptul și obligația să stabilească anumite condiții operative de siguranță suplimentare, toți operatorii de pe piață urmând sa se supună acestor condiții pentru a-și putea desfășura activitatea. Astfel, în raportul de expertiză maritimă efectuat de către expertul C. concluziile acestuia converg cu cele ale recurentei, privind modalitatea de interpretare a dispozițiilor de drept material aplicabile în cauză.

Expertul maritim C. a determinat că numărul optim de remorchere structurat pe capacități din dotarea unui operator autorizat ar trebui să fie mai mare decât cel prevăzut strict de OMT 548/2014 si astfel a determinat ca pentru portul Constanța varianta optimă are un număr de 12 remorchere, pentru portul Midia a determinat o variantă optimă de 7 remorchere iar pentru portul Mangalia un număr de 6 remorchere, adică un total cumulat de 25 de remorchere pentru cele 3 porturi,

Aceasta concluzie a expertului contrazice concluziile instanței de judecata si susținerile Consiliului in ceea ce privește intenția celor 3 societăți de a limita accesul pe piața prin propunerile formulate, în cadrul dezbaterilor, cu privire la numărul de remorchere necesar efectuării serviciului de remorcaj (numărul de remorchere propus de cele 3 societăți era mai mic decât cel determinat de expertul maritim).

In ceea ce privește interpretarea de către instanța de judecata dreptului material aplicabil și incidența art. 101 TFUE apreciază ca acesta a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material pentru considerentele expuse de expertul in materia Concurenței.

În interpretarea probatoriilor și a situației de fapt și de drept care a generat aplicarea unei sancțiuni solicită să se aibă în vedere și următoarele:

1) Prin Decizie, Consiliul Concurenței nu a dispus măsuri pentru anularea/modificarea comportamentului anticoncurențial pe care l-a identificat la operatorii economici investigați, în sensul de a dispune măsura dizolvării D. sau a modalității de organizare a acestui serviciu, ci a permis continuarea acestuia in aceeași organizare;

2) La data de 31.07.2017 APM a modificat criteriile contractuale pentru contractul cadru remorcajul de manevra al navelor maritime reducând numărul de remorchere de la 17 la 14 remorchere, după consultări cu Consiliul Concurenței.

Temeiurile de drept menționate, aplicabile situației de fapt, probează faptul că APM are dreptul de a impune criterii, că aceste criterii au fost în mod judicios și rezonabil determinate și ca nu au fost încălcate normele concurențiale, instanța de judecata interpretând în mod eronat temeiurile de drept material.

Piața relevantă a produsului. Piața geografică

În ceea ce privește piața relevantă a produsului, echipa de investigație reține în mod corect că piața relevantă este piața serviciilor de remorcaj de manevră.

În ceea ce privește dimensiunea geografică, echipa de investigație a reținut că, în cauză, este vorba despre piața națională, pe considerentul că portul Constanța, împreună cu celelalte porturi aflate în administrarea APM, și anume Midia și Mangalia, reprezintă o parte importantă din teritoriul României. La stabilirea criteriului importanței a stat la bază faptul că aceste porturi deservesc întreg teritoriul țării, iar portul Constanța este cel mai mare port din tot arealul Mării Negre și unul dintre cele mai mari din Europa.

Contrar aprecierilor din Decizie, OECD, prin materialul intitulat "OECD Competition Assessment Reviews - România", stabilește că cererea pentru serviciile de pilotaj și remorcaj în portul Constanța provine de la navele care intră/ies în/din port și care necesită astfel de servicii de siguranță.

În raportul OECD s-a apreciat că coeficientul de elasticitate a cererii pe piața serviciilor de remorcaj este zero, având în vedere necesitatea/obligativitatea prestării acestor servicii de siguranță în port pentru navele de o anumită dimensiune, care intră/ies în/din port și lipsa oricărui alt serviciu care ar putea substitui serviciul de remorcaj.

În ceea ce privește probatoriul administrat în cauză, solicită să fie avute în vedere concluziile raportului specialistului in concurență.

Având în vedere jurisprudența la nivel european, dar și concluziile celui mai recent Raport OECD din 2016, consideră că Consiliul Concurenței a reținut greșit că dimensiunea geografică a pieței de servicii de remorcaj ar fi cea națională.

Lipsa unei fapte care sa se încadreze in dispozițiile art. 101 TFUE

O alta critică vizează greșita aplicare de către instanță a normelor de drept material, în sensul că aceasta a reținut în mod eronat că este incident art. 101 din TFUE.

Astfel, recurenta contestă sentința raportat la faptul că se află în fața restrângerii concurenței prin obiect sau efect.

Arată că atât Protocolul cât și constituirea D. nu trebuiau interpretate independent de operațiunea demarata de APM de consultare și stabilire a criteriilor ce urmau sa fie introduse în noul contract cadru de remorcaj.

A susținut recurenta că măsura încheierii Protocolului și a constituirii D. a fost luată în contextul în care APM lansase pe piața de remorcaj încă din ianuarie 2011 criterii de natură a produce preocupări și îngrijorări pentru toți operatorii de pe aceasta piață.

Faptul că participanții la aceste documente au fost forțați să le încheie pentru a-și proteja activitatea reiese și din faptul ca aceștia hotărăsc că Protocolul "se aplică începând cu data obținerii autorizației în comun, în vederea desfășurării activității de remorcaj". De altfel, chiar după constituirea D., aceasta din urmă nu a efectuat nicio activitate și nici nu a închiriat remorcherele decât după ce criteriile au fost stabilite de către Consiliul de Administrație al APM.

Instanța de fond era obligată ca, în analiza incidenței articolului 101 din TFUE, să examineze celelalte elemente prezentate de reclamantă referitor la contextul semnării Protocolului și a constituirii D.

Având in vedere că ipoteza Consiliului Concurenței se întemeiază pe înscrisuri în vederea stabilirii unei încălcări a dreptului concurenței, recurenta susține că a contestat această concluzie, a prezentat instanței de fond alternativă plauzibilă la teza Consiliului și a invocat insuficiența probelor reținute în decizia atacată pentru a stabili existența încălcării.

Instanța ar fi trebuit să anuleze decizia menționată pentru că toate întreprinderile sancționate au invocat o argumentație care pune într-o lumină diferită faptele stabilite de Consiliu și care permite astfel înlocuirea explicației reținute de Consiliu în vederea stabilirii unei încălcări cu o altă explicație plauzibilă a faptelor.

La aprecierea probelor administrate, existența unui dubiu al instanței trebuie interpretată în favoarea întreprinderii. Prin urmare, instanța de fond nu poate concluziona că Consiliul Concurenței a stabilit existența încălcării în cauză la un standard juridic corespunzător dacă există încă un dubiu cu privire la acest aspect.

Astfel, în această ultimă situație, se impune să se țină seama de principiul prezumției de nevinovăție, care este astăzi prevăzut la articolul 48 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene și care se aplică în procedurile referitoare la încălcări ale normelor privind concurența aplicabile întreprinderilor care se pot finaliza prin aplicarea de amenzi sau de penalități cu titlu cominatoriu.

Mai mult, în cadrul interpretării contextului unui acord, trebuie să fie luate în considerare condițiile reale de funcționare și de structura pieței sau a piețelor relevante.

Susținerile Consiliului Concurenței, valorificate de către instanța de fond, că impunerea acestor criterii excesive de către APM duce la limitarea accesului pe această piață, nu poate fi primită, întrucât Consiliul Concurenței ar fi trebuit să detalieze această argumentație și să probeze că intenția pe care o are o întreprindere de a intra pe o piață este relevantă, în sensul de a verifica dacă aceasta poate fi considerată un concurent potențial pe piața respectivă, elementul esențial pe care trebuie să fie întemeiată o astfel de calificare îl reprezintă totuși capacitatea sa de a intra pe piața respectivă.

Rezultă că nu se poate afirma, în lipsa unei analize detaliate a pieței de remorcaj, a structurii piețelor relevante și a concurenței potențiale între părți pe aceste piețe, că clauza constituia o restrângere a concurenței prin obiect.

Instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material pentru a ajunge la concluzia că sunt incidente dispozițiile art. 101 TFUE întrucât clauza nu este o restrângere prin efect și a încălcat normele privind sarcina probei și a principiului in dubio pro reo.

În măsura în care acordul nu constituie o restrângere prin obiect, îi revenea Consiliului Concurenței sarcina de a dovedi că avusese loc comportamentul pretins anticoncurențial, că acest comportament avusese efecte reale sau potențiale asupra pieței și că aceste efecte fuseseră semnificative.

Argumentația Consiliului Concurenței și a instanței de fond se întemeiază pe premisa eronată că comportamentul în discuție poate fi calificat drept restrângere a concurenței prin efecte. Daca APM nu modifica criteriile contractului cadru de remorcaj, efectele unui acord al celor 3 companii nu afecta in niciun mod piața de remorcaj și nici nu produceau efecte pe aceasta piața.

Incidența excepției prevăzuta de art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței

Învederează că, prin contestație, a invocat incidența dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, excepție respinsă de instanța de fond.

Pentru a determina incidența excepției prevăzuta de aceste dispoziții, în sensul că sunt exceptate măsurile luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major, a solicitat să fie avute in vedere următoarele considerente:

a) Serviciul de remorcaj reprezintă un serviciu public de siguranță și interes național ce trebuie prestat tuturor utilizatorilor care apelează la acestea, pe o bază permanentă, nediscriminatorie, uniformă și continuă, în condiții egale în ceea ce privește calitatea, timpul și prețul.

b) Considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție care a stabilit prin decizia civila nr. 5729/2013 - irevocabilă (pagina 12) că:

"Art. 5 alin. (1) și (2) precum și art. 47 din O.G. nr. 22/1999 stabilesc că administrațiile portuare ce au ca obiect de activitate asigurarea funcționalității porturilor și a infrastructurii de transport naval, administrarea acestora, asigurarea furnizării serviciilor de siguranță, etc., îndeplinesc funcția de autorități portuare".

c) Decizia definitivă a Curții de Apel Timișoara nr. 1690/24.05.2016. care are autoritate de lucru judecat în ceea ce privește legalitatea Hotărârii CA nr. 14/16.07.2012 și implicit asupra temeiniciei criteriilor stabilite prin contractul-cadru, astfel încât nu se poate susține că APM a stabilit criterii minime excesive, cu scopul de eliminare a concurenței din piață, în condițiile în care instanțele de judecată apreciază, în baza probatoriului și a legii că aceste condiții au fost stabilite în aplicarea și respectarea prevederilor legale, exclusiv în vederea asigurării și garantării siguranței în porturile maritime.

Raportat la aceste argumente, apreciază că este incidentă excepția prevăzută de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, în sensul că sunt exceptate măsurile luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major, prin raportare la Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime românești din august 2003, aprobat prin Ordinul nr. 956/23.06.2003, care menționează la art. 158 că "remorcajul de manevră constituie serviciu de siguranță și este obligatoriu în porturile maritime românești", ce trebuie coroborat cu dispozițiile art. 159 alin. (2) care prevede in mod expres că "serviciul de remorcaj este un serviciu de interes național".

Astfel, apreciază că măsurile adoptate de APM au avut în vedere aplicarea legislației specifice care guvernează domeniul său de activitate și apărarea intereselor publice majore, respectiv asigurarea și urmărirea prestării serviciilor de remorcaj, ce reprezintă un serviciu de siguranță obligatoriu, de interes național. Raportat la aceasta situație de fapt, societățile active pe piața serviciilor de remorcaj s-au conformat actelor administrative emise de APM. fără a avea posibilitatea de a deroga de la acestea.

In susținerea argumentelor menționate este și faptul că, prin Decizia contestată, Consiliul Concurenței a sancționat APM pentru încălcarea art. 8 alin. (1) din Legea concurenței, în sensul că APM, prin acțiunile întreprinse pe piața serviciilor de remorcaj, a limitat libertatea comerțului și autonomia întreprinderilor.

În ceea ce privește legalitatea și temeinicia criteriilor minime stabilite prin contractul-cadru de APM. s-au pronunțat definitiv și instanțele de judecată în cauza având ca obiect anularea Hotărârii CA din 16.07.2012 și a contractului-cadru, în sensul că acestea nu sunt de natură să creeze vreo discriminare între agenții economici, având rolul ca, din punct de vedere tehnic, APM, prin intermediul operatorilor specializați, să poată garanta siguranța navigației.

Excepții de la aplicarea art. 5 alin. (1) din lege

În contextul descris în cadrul Acțiunii, acordul intervenit între cei trei operatori de servicii de remorcaj, în vederea îndeplinirii cadrului legal instituit de către Regulamentul din 2003 și a criteriilor minime impuse de APM prin contractul-cadru îndeplinește toate criteriile prevăzute de art. 5 alin. (2) din Lege.

a) Acordul intervenit între cei trei operatori a avut ca scop exclusiv îndeplinirea criteriilor impuse de către Regulamentul din 2003 și a criteriilor minime de eligibilitate stabilite de către APM prin contractul - cadru. Necesitatea cooperării dintre cei trei operatori a intervenit în contextul schimbărilor legislative și administrative, care au culminat cu adoptarea Hotărârii CA din 16.07.2012. Așadar, comportamentul celor trei operatori pe piața reglementată a serviciilor de remorcaj de siguranță în porturile administrate de APM a asigurat pentru APM prestarea serviciilor de siguranță în porturi, în mod neîntrerupt, pe baze permanente, simultan în cele trei porturi, în condiții nediscriminatorii față de clienți, susținând astfel autoritatea portuară în a garanta asigurarea acestor servicii de interes public național în porturi în condiții de siguranță și calitate.

b) Acordul celor trei operatori a privit exclusiv realizarea condițiilor minime de eligibilitate impuse prin Regulamentul din 2003 și prin contractul - cadru și nu a impus restricții în afara realizării scopului declarat. Acordul nu prevede decât acele restricții necesare în vederea îndeplinirii criteriilor de eligibilitate și asigurării prestării serviciilor de remorcaj de siguranță pe baze permanente, simultan în cele trei porturi.

c) În ceea ce privește eliminarea concurenței, pretinsa restrângere sau denaturare a concurenței pe piața serviciilor de remorcaj nu există, în condițiile în care accesul pe piața serviciilor de remorcaj de siguranță este condiționat de îndeplinirea criteriilor impuse prin legislația in vigoare și prin contractul-cadru de APM și nu de voința liberă și concertată a operatorilor economici implicați în acord.

Incorecta individualizare a faptei

La individualizarea sancțiunii, este necesar să se țină cont de toate circumstanțele de fapt și de prevederile legale aplicabile.

Prin Decizie s-a stabilit ca este aplicata sancțiunea potrivit dispozițiilor art. 55 alin. (1) lit. a) din Lege constituie contravenție și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență de întreprinderi sau asociații de întreprinderi: încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.

Dispozițiile legale în temeiul cărora a fost aplicată sancțiunea nu sunt aplicabile in speță, întrucât nu prevăd o corecta individualizare a faptei, atât Consiliul Concurenței cat și instanța de fond raportându-se în mod eronat la dispozițiile legale in vigoare la momentul emiterii Deciziei și a sancționării faptei încălcând principiul de drept "tempus regit actum".

Având in vedere ca APM este autoritatea publica ce are calitatea de reglementator pentru serviciul de remorcaj și cum Consiliul Concurenței pretinde prin decizia contestată ca au fost încălcate normele de concurență, era obligația legala a Consiliului Concurenței de a lua masurile legale necesare pentru a stopa aceasta încălcare.

Astfel, instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea greșită a normelor de drept material, pentru că, în urma verificărilor, Consiliului Concurenței îi revenea sarcina de a lua toate măsurile necesare pentru a stopa practica pe care o considera anticoncurențială.

În cazul în care Consiliul Concurenței aplica acest "standard de eficiență" durata faptei era mai mică cu consecințele juridice asupra prezentului litigiu, în sensul stabilirii unei valori a amenzii mai mici decât cea aplicată în prezenta cauză.

Raportat la temeiurile de drept și la obligația Consiliului Concurenței de a respecta standardul de eficiență și a dispozițiilor legale care îi impuneau să ia măsuri pentru încetarea încălcării, apreciază că în cazul A., chiar dacă se stabilea un cuantum pentru gravitatea faptei de 10% pe an, acesta era aplicabil pentru o perioada de maxim 1 an sau doi.

Instanța, în mod eronat, a apreciat ca au fost respectate dispozițiile legale privind individualizarea faptei, pentru că, în ceea ce privește individualizarea sancțiunii, expertul a determinat faptul că Consiliul Concurenței nu a avut in vedere circumstanțele atenuante.

Având în vedere că Autoritatea de concurență admite reducerea cuantumului amenzii cu 10% reținând ca circumstanța atenuantă facilitarea comportamentului anticoncurențial al operatorilor de servicii de remorcaj de către APM, în sensul că posibilul comportament anticoncurențial al A. a fost încurajat de APM și de legislația confuză, supusă diferitelor interpretări, aplicabilă la nivelul anului 2011 și 2012. Recurenta susține că o astfel de situație nu generează doar o diminuare a amenzii, ci conduce la anularea Deciziei, pe considerentul că APM a exercitat o poziție dominantă, de monopol pe piața serviciilor de remorcaj maritim, impunând tuturor operatorilor activi pe această piață manifestarea unui comportament cu posibile interpretări anticoncurențiale.

În ceea ce privește reținerea ca circumstanță agravantă prin Decizie a continuării încălcării de către întreprinderile supuse sancțiunii, după declanșarea procedurii de către Consiliul Concurenței, apreciază că nu se poate reține o astfel de circumstanță agravantă, în condițiile în care sistarea posibilei încălcări ar fi presupus dizolvarea D., care ar fi condus la imposibilitatea oricărui operator economic din piața serviciilor de remorcaj de siguranță de a mai presta serviciile de remorcaj în porturile administrate de APM, ceea ce ar fi presupus grave perturbări ale activității portuare, cu prejudicii semnificative înregistrare de către autoritatea publică și blocarea traficului maritim în port. De asemenea ar fi presupus încălcarea principiilor care stau la baza pieței serviciilor de remorcaj, și anume asigurarea serviciilor de siguranță pe baze permanente, 24 din 24, 7 zile din 7.

În ceea ce privește durata faptei reținută la punctele 419 și 428 din Decizie, precizează că este reținută în mod eronat data de iunie 2011, data Propunerii de Regulament al Asociației profesionale a prestatorilor de se