ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2080/2023

Ședința publică din data de 26 aprilie 2023

Asupra recursului de față, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 16.11.2020, sub nr. x/2020, reclamantul Ministerul Justiției, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 32/17.06.2020.

În argumentele prezentate, în esență, a susținut că, prin decizia atacată, Consiliul Concurenței a constatat că acțiunea Ministerului Justiției, constând în stabilirea, printr-un act administrativ cu caracter normativ, reprezentat de Instrucțiuni, a unor criterii de acces discriminatorii și excesive referitoare la existența unor resurse suficiente (financiare, umane și profesionale specifice), precum și la notorietatea și reputația solicitantului, a determinat o restricționare a concurenței pe piața serviciilor de înscriere în AEGRM/RNPM, generând o piață cu un grad foarte ridicat de concentrare, în detrimentul oricăror alți potențiali operatori, dar și al beneficiarilor acestora. Or, reținerile Consiliului și concluziile la care a ajuns în urma investigației se bazează fie pe interpretarea eronată a situației de fapt analizate, fie pe o aplicare greșită a normelor care interzic instituirea unor criterii de acces discriminatorii.

Prin sentința nr. 732 din 7 mai 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamantul Ministerul Justiției, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din 24 iunie 2021 a fost îndreptată din oficiu eroarea materială strecurată în dispozitivul-minută al sentinței civile nr. 732/07.05.2021 pronunțate în dosarul nr. x/2020, în cauza privind pe reclamantul Ministerul Justiției în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, având ca obiect anulare acte privind reglementarea concurenței, în sensul că se va trece "Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea urmând a se depune la sediul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal", în loc de "Definitivă".

Împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond astfel cum a fost îndreptată prin încheierea din 24 iunie 2021, a declarat recurs reclamantul Ministerul Justiției.

Recurentul-reclamant Ministerul Justiției a invocat motivele de recurs prevăzute de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. și a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, iar în rejudecare admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

A criticat recurentul-reclamant sentința atacată, în esență, sub următoarele aspecte:

Aspectele reținute de instanța cu privire la criticile reclamantului având ca obiect motivele declanșării investigației în baza Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 246/27.02.2019

Sub un prim aspect, recurentul a arătat că, așa cum s-a menționat în răspunsul la întâmpinare, Ministerul Justiției nu a criticat temeiurile de fapt și de drept ale declanșării investigației, ci precizările formulate erau necesare pentru a încadra în context conduita A., care a formulat plângerea în temeiul căreia a fost declanșată această investigație.

De asemenea, precizările erau menite a clarifica anumite concluzii ale Consiliului Concurenței, reținute, de altfel, și de către instanța de judecată la pag. 8, ultimul paragraf, din sentința nr. 732/07.05.2022 (precum cea privind contestarea criteriilor de autorizare de mai multe persoane private, care ar fi trebuit că constituie un semnal de alarmă pentru Ministerul Justiției), nicidecum de a restrânge investigația la sfera interesului privat al persoanei care a sesizat autoritatea pentru concurență.

Prin urmare, decizia instanței de a analiza criticile ministerului în măsura în care ar putea conduce la anularea deciziei atacate, din perspectiva circumstanțelor relevante pentru reținerea încălcării normelor de concurență, apare ca fiind justificată.

Recurentul consideră că instanța a reținut în mod greșit că existența unor contestații formulate de persoane private, care ar fi avut elemente comune, trebuia să constituie semnal de alarmă pentru Autoritatea de Supraveghere privind criteriile de autorizare introduse prin Instrucțiuni, întrucât, pe de o parte, criteriile au format obiectul contestării abia în anul 2018, iar, pe de altă parte, numai în aparență, contestațiile împotriva criteriilor de autorizare stabilite prin Instrucțiuni au fost formulate de către mai multe persoane private, respectiv A., S.C. B. S.R.L. și C. S.R.L., însă, în realitate, proveneau de la aceeași sursă [un nucleu de entități format din B. (actualul D.), E., A., C. .

S-a susținut că, deși contestațiile criteriilor de autorizare prezentând elemente comune, formulate la nivelul anului 2018, au provenit de la entități private diferite sub aspect formal, acestea s-au creat prin schimbarea, în timp, a componenței lor, precum și a rolului asumat prin cererile de autorizare (operator, respectiv, agent împuternicit) depuse.

Referitor la argumentul privind stabilirea tarifelor percepute pentru serviciile de înregistrare

Sub un alt aspect recurentul susține că autoritatea în domeniul concurenței a concluzionat că, de regulă, operatorii au stabilit tarifele percepute pentru agenții împuterniciți ai acestora pentru serviciile de înregistrare fără a avea documente doveditoare.

Față de susținerea intimatului Consiliului Concurenței, însușită de instanța de fond, privind stabilirea de către operatorul CCIR a tarifelor percepute de agenți pentru serviciile de înscriere, lăsând acestora dreptul de a stabili în mod liber "doar tarifele serviciilor accesorii", consideră că, prin contractul de agent, operatorul și-a rezervat dreptul de a stabili tarifele pentru serviciul de înscriere, fără ca acestea să fi fost stabilite, însă, în concret; de altfel, deși avea această obligație, Consiliul Concurenței nu a probat stabilirea tarifelor de către operator nici prin contract, și nici printr-un act subsecvent acestuia; așadar, până la proba contrară, operatorul nu s-a prevalat de această posibilitate, lăsând la latitudinea agenților practicarea anumitor tarife, în raport de condițiile existente pe piață cu condiția de a le comunica operatorului (pentru a-i permite acestuia calcularea cotei cuvenite).

Menționează că, din contractele de agent ale UNBR, încheiate până în anul 2013, rezultă că agenții aveau dreptul de a stabili în mod liber nivelul tarifelor. În acest sens, contractul încheiat între operatorul UNBR și agentul său împuternicit, depus la documentația de reautorizare în anul 2006, prevede că "agentul are dreptul de a stabili nivelul tarifelor pentru operațiunile de înscriere în baza de date a arhivei cu respectarea prevederilor Legii concurenței nr. 21/1996.

Mai mult, contrar celor reținute de instanța de fond, adresele de răspuns ale celor 3 operatori, comunicate la solicitarea Consiliului Concurenței nu conțin mențiuni privind modul de stabilire a tarifelor, întrucât astfel de informații nu au fost solicitate.

Astfel, Consiliul Concurenței nu putea trage concluzia stabilirii tarifelor de către operator în baza adreselor transmise de operatori, depuse la dosarul cauzei de Consiliul Concurenței (Adresa de răspuns a UNNPR nr. 5241/07.08.2019, Adresa de răspuns a UNBR nr. x/06.08.2019, Adresa de răspuns a CCIR nr. 4717/04.09.2019).

Instanța a reținut în mod greșit că ansamblul constatărilor Ministerului Justiției referitoare la stabilirea prețurilor reprezintă chestiuni factuale incidentale, fiind neavenite, numai pe considerentul că autoritatea de concurență a analizat ipoteza stabilirii prețurilor de către minister, pe care nu a reținut-o. În realitate, în decizie, Consiliul Concurenței a analizat o altă ipoteză - ipoteza stabilirii, de către operatori, ca regulă, a tarifelor percepute de agenții împuterniciți pentru serviciile de înregistrare, concluzionând că această ipoteză a dus la lipsa de manifestare a concurenței pe piață, fiind o consecință a criteriilor stabilite de Instrucțiuni, iar criticile Ministerului Justiției priveau tocmai această ipoteză.

Față de cele de mai sus, recurentul consideră că instanța de fond a preluat, în mod greșit, concluzia autorității de concurență referitoare la stabilirea de către operatori a tarifelor, reținând-o în mod neîntemeiat.

Referitor la criteriile de autorizare stabilite prin Instrucțiuni

Susține recurentul că instanța a reținut, fără a examina însă, că, într-adevăr, trebuie să se țină seama de contextul general în care a fost luată o decizie, respectiv de obiectivele sale, însă trebuie să se examineze și dacă efectele consecințelor restrictive ale concurenței sunt inerente în îndeplinirea obiectivelor respective și, dacă sunt, prin urmare, necesare pentru a asigura o practică adecvată, adică dacă sunt proporționale, astfel încât efectele restrictive de concurență să nu depășească ceea ce este necesar pentru a asigura exercitarea adecvată a activității respective.

Se arată că, în cererea de anulare a deciziei, a prezentat contextul în care au fost adoptate Instrucțiunile și faptul că acestea au fost inerente, necesare și proporționale, iar efectele criteriilor nu au depășit ceea ce este necesar pentru a asigura exercitarea adecvată a activității, așadar efectele criteriilor nu au restrâns concurența pe piață.

Cu toate acestea, instanța de fond a reținut, contrar apărărilor formulate, că analiza autorității de concurență a condus în mod judicios la concluzia că respectivele criterii stabilite prin Instrucțiuni afectează concurența pe piața relevantă prin favorizarea entităților deja aflate pe piață, fără a fi în măsură să reprezinte garanții de profesionalism și integritate pentru beneficiarii serviciilor de înregistrare în AEGRM și, ca atare, nu sunt justificate prin raportare la intenția declarată de a "crește încrederea publicului în sistemul de publicitate mobiliară", precum și de a oferi "siguranță și stabilitate acestui sistem".

Prin urmare, nu se poate spune că au fost favorizate entitățile aflate deja pe piață, ci a permis autorizarea și a altor entități, printre care și UNBR, care a devenit lider de piață, afectând pe cei existenți, deși nu s-a aflat printre primii autorizați.

În ceea ce privește existența unor resurse financiare suficiente

Recurentul a susținut că instanța în mod eronat reținut că, pentru a fi autorizat ca operator, solicitantul trebuia să prezinte profit. Precizează că în nicio situație, MJ nu a impus solicitantului să dovedească, la data solicitării autorizării, că avea profit, ci, dimpotrivă, că nu avea pierderi, astfel cum rezultă din art. 2 lit. A) pct. 1, teza finală din Instrucțiuni, potrivit căreia, "situația trebuie să evidențieze îndeplinirea de către acesta a tuturor obligațiilor de plată exigibile". Prin această cerință se urmărea verificarea capacității solicitantului de a-și îndeplini obligațiile financiare (simpla inexistență a unor obligații financiare conducea la acordarea punctajului maxim, aprecierea îndeplinirii acestei cerințe nefiind, așadar, arbitrară). În ceea ce privește susținerea Consiliului Concurenței, potrivit căreia, prezentarea ultimei situații financiare anuale lăsa la latitudinea MJ posibilitatea de a stabili cine îndeplinește criteriul și cine nu, induce în eroare cu privire la luarea în considerare arbitrară a acestui criteriu. De fapt, aceste criteriu se aplica tuturor solicitanților în mod egal, fiind un criteriu de respingere a autorizării pentru cei care aveau pierderi financiare sau nu prezentau această situație.

În ceea ce privește restricționarea accesului pe piață a persoanelor care nu desfășurau activitate economică, în definirea cerinței în discuție, s-a avut în vedere necesitatea stabilirii unor criterii suficient de riguroase, având în vedere că activitatea de publicitate mobiliară este o activitate de interes public, care contribuie, prin efectele sale, la siguranța circuitului civil, prin efectuarea publicității actelor și faptelor juridice prevăzute de lege și asigurarea priorității în caz de executare silită.

Recurentul susține că judecătorul fondului a arătat că, în decizia atacată, s-a reținut că cerința reprezintă o barieră în plus la intrarea pe piață, însă, având în vedere că acesta a fost menținut printr-un act normativ cu forță juridică superioară (Legea nr. 297/2018), nu sunt îndeplinite condițiile privind o posibilă încălcare de către Ministerul Justiției a art. 8 alin. (1) din Legea concurenței.

Prin urmare, instanța a respins argumentele formulate de recurent, sub acest aspect, cu motivarea că nu s-a reținut în sarcina sa, prin decizie, o încălcare a normelor de concurență, motiv pentru care acestea nu pot conduce la anularea deciziei.

Procedând astfel, instanța a făcut abstracție de faptul că, în ciuda mențiunii cuprinse în paragraful 154 teza a II-a, potrivit căruia, "se mențin concluziile Consiliului Concurenței referitoare la săvârșirea faptei prevăzute de art. 8 de către Ministerul Justiției, în privința instituirii celorlalte criterii de autorizare" (după ce, la teza I, a arătat că, pentru trecut, a intervenit dezincriminarea pe acest palier urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 297/2018), Consiliul, prin dispozitivul deciziei atacate, constată încălcarea inclusiv sub acest aspect.

În ceea ce privește criteriul privind obligația de a avea angajați la fiecare birou teritorial, cel puțin 2 salariați, dintre care unul cu studii superioare în domeniul juridic angajat de cel puțin un an pe o funcție de specialitate juridică, s-a apreciat că acesta este necesar și proporțional în considerarea caracterului de interes public al activității de publicitate mobiliară și, cu deosebire, a implicațiilor îndeplinirii defectuoase a activității de înregistrare asupra siguranței circuitului civil și a drepturilor și intereselor legitime ale beneficiarilor.

Recurentul arată că, deși această activitate nu presupune exercitarea vreunui control de legalitate asupra actelor juridice care stau la baza înscrierii (corectitudinea sau valabilitatea actelor juridice, spre exemplu a unui contract de ipotecă), ea este conexă sistemului judiciar, operatorul/agentul procedează la înregistrarea garanțiilor reale mobiliare/a operațiunilor privind ipotecile mobiliare, a operațiunilor asimilate acestora, a altor drepturi prevăzute de lege într-un sistem național, unic, de evidență a priorității ipotecilor mobiliare și de publicitate și are obligația de a cunoaște tipurile și conținutul formularelor de avize de înscriere în baza cărora se efectuează înregistrările, de a face o corectă încadrare a operațiunii ce urmează a fi efectuată în temeiul solicitării de înscriere, de a efectua verificarea completării corecte a formularului, cu respectarea dispozițiilor legale, a indicațiilor instituite în cuprinsul acestuia, precum și de a efectua verificări privind calitatea solicitantului.

În condițiile în care instanța a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, ca neîntemeiată, rezultă că a fost validată decizia autorității de concurență ce constată încălcarea normelor privind concurența prin impunerea criteriul privind numărul minim de birouri teritoriale pentru perioada 06.11.2003-10.12.2018.

Referitor la criteriul privind notorietatea și reputația, recurentul a susținut că așa cum a menționat și în cererea de chemare în judecată, experiența celor trei ani de funcționare a Arhivei Electronice de Garanții Reale Mobiliare (perioada 2000-2003) a demonstrat că sistemul inițial a generat existența unui număr mare de operatori, responsabilitate și profesionalism, cu o structură foarte diferită de la un operator la altul, ceea ce a dus la efecte negative în sistem, la o activitate de publicitate mobiliară defectuoasă. În urma acestei experiențe negative, determinate de lipsa unor criterii suficient de riguroase de autorizare, recurentul a luat decizia introducerii unor criterii de autorizare care să permită desfășurarea activității de publicitate mobiliară de operatori/agenți care, prin experiența dobândită, prezintă încredere publică și responsabilitate și care conștientizează rolul și importanța sistemului de publicitate mobiliară în ansamblul sistemului de drept. S-a considerat că bunul renume al Arhivei (fără ca acesta să fie un scop în sine, ci o premisă, mijlocul prin care se contribuie la securitatea circuitului civil) este dat și de notorietatea și reputația fiecărui operator în parte.

În ceea ce privește alternativele de reglementare a criteriilor de autorizare

Cu privire la aspectele reținute de instanță din cuprinsul Deciziei nr. 32/2020 (par. 144 - 146), referitoare la gradul de concentrare a pieței, se arată că autoritatea de concurență nu a analizat impactul asupra gradului de concentrare a pieței pe care l-au avut modificările legislației primare (prin Legea nr. 202/2015, respectiv, Legea nr. 297/2018), care au determinat, în mod direct și imediat, eliminarea din piață a 3 dintre cei 6 operatori autorizați.

Ca urmare a celor două modificări legislative, în par. 145, Consiliul Concurenței a constatat că gradul de concentrare a pieței "calculat cu ajutorul indicilor Herfindahl-Hirschman (IHH) a ajuns să fie unul foarte ridicat (peste 6000) datorită existenței pe piață a unui lider clar, UNBR, care a ajuns să dețină aproximativ 80% din piață", pentru ca, în par. 146, să constate existența unei situații oligopolistice și s-o explice "exclusiv prin prezența barierelor la intrare instituite Ia nivel de reglementare". Or, gradul de concentrare a devenit "foarte ridicat" tocmai în contextul intrării în vigoare a Legii nr. 202/2015.

Față de cele de mai sus, recurentul consideră că, în lipsa acestei comparații, rezultatele investigației Consiliului Concurenței sunt viciate și nu puteau fi validate de instanța de judecată.

Având în vedere observațiile formulate mai sus, recurentul a apreciat că nu a încălcat prevederile art. 8 alin. (1) din Legea concurenței, în perioada 2003-2018, prin stabilirea, prin Instrucțiuni, a unor criterii de autorizare a operatorilor de natură a restricționa concurența pe piață în detrimentul oricăror alți potențiali operatori sau al beneficiarilor acestor servicii.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței solicită prin întâmpinare respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

1.5. Procedura de soluționare a recursului.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluție s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 26 aprilie 2023, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar și față de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reține că este nefondat recursul de față, astfel că urmează a fi respins, în temeiul art. 496 C. proc. civ., pentru considerentele ce succed:

Cererea de recurs întemeiată pe acest motiv de casare trebuie să indice cu precizie elementele criticate din hotărârea a cărei casare se solicită, precum și argumentele juridice care susțin în mod concret această cerere, neputând forma obiect al analizei acestei instanțe decât acele critici care vizează nelegalitatea sentinței recurate.

De altfel, ipotezele circumscrise acestui motiv de casare se întâlnesc, exempli gratia, în situațiile în care instanța aplică un act normativ care nu este incident în speță, dă eficiență unei norme generale în condițiile existenței unei norme speciale aplicabile, dă o interpretare greșită textului de lege aplicabil în cauză.

Înalta Curte constată că recurentul, în motivele de recurs, în esență, a reluat susținerile formulate în fața instanței de fond, fiind nemulțumită de soluția de respingere a acțiunii.

În concret, recurentul este nemulțumit de neîmpărtășirea punctului său de vedere, de către Consiliul Concurenței, constând fie în interpretarea eronată a situației de fapt analizate, fie pe o aplicare greșită a normelor care interzic instituirea unor criterii de acces discriminatorii.

Efectuând propria evaluare asupra împrejurărilor de fapt și de drept ale cauzei, Înalta Curte constată că sentința atacată reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în cauză.

A susținut recurentul că, în vederea satisfacerii cerințelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidențieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate, fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt și de drept aflate la baza controversei. Or, acest lucru s-a întâmplat în speță, judecătorul nelimitându-se la preluarea stării de fapt și a argumentelor cuprinse în apărările intimatului-pârât Consiliul Concurenței. În prezenta cauză, instanța de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raționamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinței.

Sub acest aspect, Înalta Curte, reține că, nu se impune casarea hotărârii recurate prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, reținând că, în funcție de circumstanțele concrete ale cauzei, instanța de fond nu a interpretat greșit dispozițiile incidente în cauză.

Înalta Curte constată, din situația de fapt stabilită în speță că, în data de 19.08.2019, Consiliul Concurenței a informat Ministerul Justiției că are în derulare două investigații care vizează domeniul Registrul Național de Publicitate Mobiliară (RNPM) respectiv, o investigație sectorială pe piața serviciilor de înscriere în RNPM, dispusă prin Ordinul nr. 245/27.02.2019 și o investigație privind o încălcare a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu completările ulterioare, dispusă prin Ordinul nr. 246/27.02.2019, care are ca obiect "posibila limitare a accesului pe piața serviciilor de înregistrare (...) prin criteriile de autorizare, de către MJ prin prevederile Instrucțiunilor ministrului justiției nr. 3128/C/2003 în perioada de aplicare a acestora".

Astfel, în baza atribuțiilor încredințate prin lege, Ministerul Justiției a emis încă din anul 2000 instrucțiuni cu privire la criteriile de autorizare a operatorilor de arhivă. în primii trei ani de funcționare a acestei piețe au fost autorizați 11 operatori, care asigurau, astfel, o ofertă relativ diversificată. În anul 2003, Ministerul Justiției a aprobat noi instrucțiuni (nr. 3128/C/2003) prin care a introdus o serie de condiții suplimentare pentru autorizarea operatorilor.

Conform analizei cuprinse în raportul investigației declanșate în baza Ordinului nr. 246/2019, adoptarea acestor instrucțiuni care conțin o serie de criterii de acces discriminatorii și excesive în raport cu obiectivul urmărit și anume, asigurarea unor standarde de calitate corespunzătoare în domeniu, a avut ca efect o restricționare semnificativă a concurenței pe piață, permițând intrarea unui număr extrem de redus de competitori.

Mai mult, potrivit analizei cuprinse în raport, acordarea unor drepturi exclusive asupra unor activități unui număr restrâns de operatori creează premisele unei piețe de oligopol, restrângând concurența în detrimentul final al beneficiarilor acestor servicii.

Prevederile Instrucțiunilor au fost în vigoare în intervalul noiembrie 2003 - decembrie 2018, dată la care acestea au fost abrogate, implicit, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 297/2018 privind Registrul Național de Publicitate Mobiliară și pentru abrogarea Ordonanței Guvernului nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autorizarea operatorilor și efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare.

Este aici locul a aminti că declanșarea investigației a fost dispusă în urma plângerii înaintate de A., determinate de respingerea de către Ministerul Justiției, în calitate de Autoritate de Supraveghere a RNPM, a cererii acesteia de autorizare ca operator RNPM.

Prin adresa nr. x/15.10.2020, Consiliul Concurenței a transmis Decizia Consiliului Concurenței nr. 32/17.06.2020 prin care s-a constatat încălcarea de către Ministerul Justiției a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare pe piața serviciilor de înregistrare/înscriere a avizelor de ipotecă/alte garanții mobiliare în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare (AEGRM)/Registrul Național de Publicitate Mobiliară (RNPM).

Consiliul a mai reținut că prevederile Instrucțiunilor ministrului justiției nr. 3128/C/2003 care fac obiectul investigației au fost în vigoare în perioada 06.11.2003-10.12.2018, dată la care acestea au fost abrogate, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 297/2018. Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 297/2018, condițiile de autorizare a operatorilor sunt cele prevăzute în lege, la art. 17 nemaifiind supuse aprecierii pe baza unui punctaj, cum se realiza anterior, prin Instrucțiuni.

Totodată, prin Decizia nr. 32/17.06.2020, Consiliului Concurenței, a constatat că acțiunea Ministerului Justiției, constând în stabilirea, printr-un act administrativ cu caracter normativ, reprezentat de Instrucțiuni, a unor criterii de acces discriminatorii și excesive referitoare la existența unor resurse suficiente (financiare, umane și profesionale specifice), precum și la notorietatea și reputația solicitantului, a determinat o restricționare a concurenței pe piața serviciilor de înscriere în AEGRM/RNPM, generând o piață cu un grad foarte ridicat de concentrare,în detrimentul oricăror alți potențiali operatori, dar și al beneficiarilor acestor servicii.

În cadrul acțiunii formulate, recurentul Ministerul Justiției susține că nu a criticat motivele pentru care s-a dispus declanșarea investigației ci precizările formulate erau necesare pentru a încadra în context conduita A., care a formulat plângere în temeiul căreia a fost declanșată această investigație.

În cauză, instanța a fost învestită cu soluționarea cererii de anulare a Deciziei nr. 32/17.06.2020 nu a fost investită și cu soluționarea cererii de anulare a ordinului de declanșare, motiv pentru care discuțiile privind legalitatea acestui act excedează limitelor de învestire a instanței de judecată, astfel cum au fost acestea stabilite de recurent prin cererea sa introductivă.

Critica nu este fondată și se ignoră atât temeiul juridic invocat prin cererea de chemare în judecată, cât și considerentele explicite ale instanței de fond care a arătat pe larg contextul în care a fost promovată cererea de chemare în judecată, dar și împrejurarea că, în lipsa unei cereri care să vizeze anulare a ordinului de declanșare, argumentele recurentului privind situația specifică a A. nu pot fi reținute.

Referitor la argumentul privind stabilirea tarifelor percepute pentru serviciile de înregistrare, recurentul-reclamant a susținut că autoritatea de concurență a afirmat că, de regulă, operatorii au stabilit tarifele percepute de agenții împuterniciți ai acestora pentru serviciile de înregistrare fără avea documente doveditoare.

Instanța de fond a reținut ca fiind relevante, pe de o parte, că activitatea de concurență a analizat conform informațiilor transmise de Camera de Comerț și Industrie a României, a Uniunii Naționale a Notarilor Publici din România cât și a Uniunii Naționale a Barourilor din România, documentele doveditoare fiind reprezentate chiar de adresele de răspuns ale acestora prin care au furnizat autorității de concurență informațiile solicitate, astfel cum în mod corect a reținut și judecătorul fondului.

Pe de altă parte, potrivit celor reținute în Decizie, obiectul investigației nu a vizat în mod direct comportamentul Uniunii Naționale a Barourilor din România (UNBR), constând în stabilirea acestor tarife minime prin Decizia nr. 62/2013, nici din punct de vedere al unei decizii a unei asociații de întreprinderi, nici din punct de vedere al unui comportament unilateral ci, s-a constatat că, din anul 2000 până în anul 2013, deși O.U.G. nr. 89/2000 prevedea posibilitatea ca Ministerul Justiției să stabilească tarife minime, acesta nu a făcut-o, prețul fiind stabilit la nivelul operatorilor, în mod liber.

.Astfel cum s-a statuat și de către Curte, analiza autorității de concurență, în cadrul investigației încheiate cu Decizia nr. 32/2020, a verificat ipoteza stabilirii prețurilor de către autoritate a administrației publice (în cazul de față, recurentul), o astfel de practică putând afecta concurența prin preț între competitori, însă, întrucât aceasta nu a fost reținută, criticile reclamantului nu pot conduce la anularea actului administrativ.

S-a evidențiat, contrar celor arătate de recurentul Ministerul Justiției, în analiza autorității de concurență, că respectivele criterii stabilite prin Instrucțiuni de către acesta afectează concurența pe piața relevantă prin favorizarea entităților deja aflate pe piață, fără a fi în măsură să reprezinte garanții de profesionalism și integritate pentru beneficiarii serviciilor de înregistrare în AEGRM și ca atare, nu sunt justificate prin raportare la intenția declarată de a "crește încrederea publicului în sistemul de publicitate mobiliara" precum și de a oferi siguranță și stabilitate acestui sistem, aspecte ce au fost reținute si în cuprinsul hotărârii atacate.

Cu privire la criteriul privind existenta unor resurse financiare suficiente pentru desfășurarea activității de operator AEGRM, recurentul a susținut că această cerință era justificată în mod obiectiv tocmai prin caracterul de interes public al activității de publicitate imobiliară, activitate ce contribuie la siguranța circuitului civil și la protecția beneficiarilor serviciilor.

Or, este mai mult decât evident că printr-o astfel de cerință erau favorizați cei care la data depunerii cererii de autorizare, efectuaseră deja o activitate economică în detrimentul celor care intenționau să desfășoare pentru prima dată activități economice, astfel că în mod just instanța fondului a constatat că această cerință a avut un efect restrictiv asupra concurenței și nu era justificată în mod obiectiv, cât timp nu recunoștea alternative pentru operatorii nou-înființați, care ar fi fost nevoiți să aștepte trecerea unui an fiscal pentru a putea depune ultima situație financiară și, în plus, trebuia să prezinte profit.

În ceea ce privește criteriul privind obligația de a avea angajați, la fiecare birou teritorial, cel puțin 2 salariați, dintre care unul cu studii superioare în domeniul juridic, angajat de cel puțin un an pe o funcție de specialitate juridică în raport cu data depunerii cererii de autorizare, recurentul a apreciat că operatorul AEGRM are obligația de a cunoaște tipurile si conținutul formularelor de avize de înscriere în baza cărora se efectuează înregistrările și de a efectua verificări privind calitatea solicitantului, precum și faptul ca în anumite cazuri era necesara prezentarea unei procuri autentice/împuterniciri avocațiale, ceea ce ar fi presupus anumite cunoștințe juridice din partea operatorului.

Acest argument nu poate fi reținut în condițiile în care operatorul nu exercită un control de legalitate asupra datelor cuprinse în formularul pe care urmează să-1 înscrie în arhivă, aceasta fiind o activitate administrativă, respectiv introducerea unor date în arhiva electronică pe baza formularului de aviz de garanție, fără a fi necesară verificarea legalității documentelor prezentate, lucru care nu impune așadar prezența unei persoane calificate din punct de vedere juridic.

În ceea ce privește criteriul privind numărul de birouri teritoriale pe care operatorul trebuia să le dețină, acest criteriu restrictiv pentru concurență a fost prevăzut într-un act normativ cu o forță juridică superioară, respectiv - Legea nr. 297/2018, astfel că prin decizie s-a reținut ca nu mai sunt îndeplinite condițiile privind o posibilă încălcare a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței.

Așadar, Înalta Curte reține, de asemenea, că prevederile art. 8 alin. (1) din Legea concurenței, au în vedere în vedere restricționarea concurenței prin acte administrative (cu caracter normativ sau, în unele cazuri, individual), iar criteriile ulterior introduse prin Legea nr. 297/2018 nu au făcut obiectul unei analize a autorității de concurență în ceea ce privește încălcarea normelor de concurență, astfel că argumentele recurentului nu pot fi reținute, cât timp nu s-a reținut în sarcina sa o încălcare a Legii concurenței.

Criteriile privind notorietatea și reputația

Este cert că în exercitarea atribuțiilor de supraveghere a pieței, recurentul Ministerul Justiției trebuia să adopte măsuri care să nu împiedice ori să restrângă concurența între furnizorii de astfel de servicii, existența unor dificultăți sau disfuncționalități anterior adoptării instrucțiunilor neputând justifica restrângerea accesului pe piață după criterii cu grad mare de generalitate, neînsoțite de o descriere suficientă a condițiilor de evaluare a acestui criteriu.

Ca atare, asigurarea unui nivel ridicat de profesionalism se poate asigura printr-un sistem de evaluare și sancționare, iar nu prin introducerea unor criterii cu grad ridicat de generalitate și, mai ales, de apreciere.

Legat de considerentele instanței de fond cu privire la alternativele de reglementare a criteriilor de autorizare, indicate în cadrul Deciziei nr. 32/2020, în sensul că s-ar fi dovedit insuficiente raportat la prejudiciile produse ca urmare a neplății taxelor la bugetul de stat sau a contribuției la Corpul Operatorilor care nu ar fi fost acoperite, se reține că recurentul - reclamantul era obligat la a reglementa autorizarea operatorilor în AEGRM astfel încât efectele restrictive de concurență să nu depășească ceea ce este necesar pentru a asigura exercitarea adecvată a activității acelor operatori.

Este de menționat aici că recurentul nu a oferit o analiză obiectivă, prin care să demonstreze că normele respective ar fi insuficiente, nici în cadrul ședinței de audiere prin care a fost dezbătut raportul, nici în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Concluzionând cu privire la criticile aduse de recurent analizei privind gradul de concentrare a pieței din cuprinsul Deciziei nr. 32/2020, instanța reține, în deplin acord cu instanța fondului că, restrângerile din punct de vedere teritorial conținute în contractele de agent nu au stat la baza analizei autorității de concurență privind gradul de concentrare a pieței.

Așa cum s-a reținut anterior, instanța de fond interpretând coroborat probele administrate a ajuns la concluzia că acțiunea recurentului Ministerului Justiției, constând în adoptarea unor instrucțiuni care conțineau o serie de criterii de acces discriminatorii și excesive, îndeplinește ambele condiții pentru a intra sub incidența prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, din motivarea instanței de fond rezultă clar faptul că la momentul elaborării raportului investigației sectoriale în domeniul RNPM nu a fost identificat niciun comportament abuziv al vreunui operator sau agent împuternicit, nu intră în contradicție cu faptul că în decizia atacată autoritatea de concurență a reținut crearea unei piețe de oligopol.

Din această perspectivă, în mod legal și temeinic, Plenul Consiliului Concurenței a constatat că acțiunea recurentului Ministerului Justiției, constând în adoptarea unor instrucțiuni care conțineau o serie de criterii de acces discriminatorii și excesive, îndeplinește ambele condiții pentru a intra sub incidența prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, respectiv: a) este o acțiune întreprinsă de un organ de specialitate al administrației publice centrale, în calitatea sa de entitate căreia statul i-a delegat o parte din atribuțiile sale, acțiune constând, printre altele, în stabilirea criteriilor de acces pe piața serviciilor de înscriere în AERGM/RNPM; b) are ca efect restrângerea concurenței și creșterea gradului de concentrare pe piața înregistrărilor în arhivă, în detrimentul oricăror alți potențiali operatori, dar și al beneficiarilor acestor servicii.

Nu în ultimul rând, este de menționat că susținerea recurentului potrivit căreia judecătorul fondului a preluat tale quale considerentele Deciziei atacate, nu poate fi reținută, în condițiile în care instanța de fond și-a prezentat argumentele pentru care a considerat că este temeinică decizia.

Conchizând, Înalta Curte reține că sunt nefondate toate criticile de nelegalitate formulate de recurentul-recurent, subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

III. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul declarat de reclamantul Ministerul Justiției, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Justiției împotriva sentinței civile nr. 732 din 7 mai 2021, astfel cum a fost îndreptată prin încheierea din 24 iunie 2021, a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 26 aprilie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin intermediul grefei instanței.