ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 639/2023

Ședința publică din data de 16 martie 2023

Asupra recursului de față, constată următoarele:

Prin cererea de arbitrare înregistrată pe rolul Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț, Industrie și Agricultură Timiș la 13.04.2018, reclamanta PORR CONSTRUCT S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta A. S.A., solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să oblige pârâta la plata către reclamantă a sumei de 16.736.770,3 RON, compusă din 9.999.716,22 RON și 839.542,92 RON, reprezentând costuri suplimentare și din suma de 5.897.511,16 RON, reprezentând diferența de costuri datorate Antreprenorului și prima de optimizare pentru str. x în cuantum de 50.636,58; a mai solicitat exonerarea sa de la plata penalităților și obligarea beneficiarului la plata dobânzii legale calculate până la data plății efective, precum și la plata cheltuielilor arbitrale.

La 11.05.2018, pârâta a formulat o cerere reconvențională prin care a solicitat obligarea reclamantei la plata sumei de 3.041.660,08 RON, reprezentând contravaloarea facturii fiscale nr. x/21.07.2017, emisă pentru penalitățile de întârziere pretinse de beneficiar pentru perioada 15.08.2015-30.06.2016, iar în subsidiar obligarea sa la plata sumei de 1.150.905,15 RON, în cazul în care instanța ar constata că reclamanta are dreptul la costuri suplimentare aferente perioadei de prelungire a duratei de execuție.

Prin sentința arbitrală nr. 5/15.02.2021, Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț, Industrie și Agricultură Timiș a respins excepția inadmisibilității cererii de arbitrare, a admis excepția prescripției dreptului material la acțiune al reclamantei cu privire la obligarea pârâtei la plata sumei de 50.636,58 RON, reprezentând primă de optimizare pentru strada x, a respins excepția prescripției dreptului material la acțiune al reclamantei cu privire la obligarea pârâtei la plata sumelor de 839.542,92 RON, reprezentând costuri suplimentare determinate de condițiile fizice imprevizibile de pe strada x, de 4.615.484,6 RON, reprezentând diferența dintre sumele datorate Antreprenorului aferente articolelor de desfacere-refacere suprafețe afectate și valorile plătite conform determinărilor Inginerului și de 52.944,96 RON, reprezentând diferența dintre sumele datorate Antreprenorului aferente căminelor de linie și valorile plătite conform determinărilor Inginerului; a respins în parte cererea reclamantei ca fiind prescrisă în ceea ce privește obligarea pârâtei la plata sumei de 50.636,58 RON, reprezentând primă de optimizare pentru strada x, și a respins în rest ca nefondată cererea reclamantei; a admis în parte cererea reconvențională și a obligat reclamanta la plata către pârâtă a sumelor de 3.041.660,08 RON, cu titlu de penalități de întârziere, conform facturii fiscale seria x nr. x/21.07.2017, și de 200.825,02 RON, cu titlu de cheltuieli arbitrale.

Opinia contrară la sentința arbitrală a fost în sensul că, admite în parte cererea reclamantei și obligă pârâta la plata către reclamantă a sumei de 3.412.136,40 RON, reprezentând costuri suplimentare, cu dobânda legală aferentă și cheltuieli de arbitrare în proporția admiterii în parte a cererii de arbitrare.

Împotriva acestei hotărâri arbitrale, reclamanta a formulat acțiune în anulare.

Prin sentința civilă nr. 13/PI/28.09.2021, Curtea de Apel Timișoara, secția a II-a civilă a respins ca nefondată acțiunea în anulare.

Împotriva acestei sentințe civile, reclamanta a declarat recurs, solicitând casarea ei și trimiterea cauzei spre o nouă judecată aceleiași curți de apel.

În motivarea recursului, a susținut că hotărârea atacată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la 05.12.2012, și a principiului contradictorialității reglementat de art. 14 C. proc. civ. În acest sens, a argumentat că litigiul dintre părți nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului, ci era de competența exclusivă a instanțelor judecătorești de drept comun.

În continuare, recurenta a susținut că, deși s-a reținut că litigiul dedus arbitrajului s-a născut în legătură cu executarea unui contract de achiziție publică, prima instanță a respins motivele de anulare, reținând greșit că litigiile dintre părți ar fi susceptibile de soluționare pe calea arbitrajului, în temeiul art. 340 C. proc. civ. din 1865, și că nulitatea absolută a clauzei arbitrale nu ar mai fi putut face obiectul analizei în acțiunea în anulare, deoarece reclamanta nu a invocat-o în fața instanței arbitrale. Recurenta a subliniat că aceste motive în anulare au fost circumscrise art. 608 alin. (1) lit. a) și b) C. proc. civ.

Recurenta a argumentat că, încă de la intrarea în vigoare a prevederilor din O.U.G. nr. 34/2006, art. 286 alin. (1) și-a păstrat formularea care exclude litigiile privind executarea contractelor de achiziție publică de la soluționarea prin arbitraj.

De asemenea, recurenta a mai subliniat că în toată perioada 30.06.2006, data la care a intrat în vigoare O.U.G. nr. 34/2006, și 05.12.2012, când a fost încheiat contractul în cauză, nu există nicio dispoziție legală în ordonanță care să permită părților dintr-un contract de achiziție publică să recurgă la arbitraj.

În acest context, recurenta a evidențiat că abilitarea autorităților contractante să încheie convenții arbitrale în legătură cu contractele de achiziție publică a fost introdusă pentru prima dată prin art. 288

1

din Legea nr. 193/2013, care a intrat în vigoare la 01.07.2013, iar această dată este ulterioară celei încheierii contractului, 05.12.2012. Această schimbare de abordare din partea legiuitorului în favoarea utilizării justiției private prin arbitraj nu a avut ca scop să pună capăt unei jurisprudențe neunitare dezvoltate până la acel moment, cum greșit a apreciat curtea de apel, astfel că acel considerent prin care a reținut acest aspect are doar un caracter speculativ, deoarece nu există argumente clare care să susțină că schimbarea legislației avea ca scop să rezolve o presupusă jurisprudență neunitară.

Sub un al doilea aspect, recurenta a susținut că aplicarea normei speciale reprezentate de art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 exclude aplicarea normei generale reprezentate de art. 340 C. proc. civ. din 1865, texte legale în vigoare la 05.12.2012, conform principiului specialia generalibus derogant regăsite în dispozițiile art. 15 din Legea nr. 24/2000.

Pornind de la aceste repere, a afirmat că prima instanță a procedat greșit prin eliminarea de la aplicare a normei speciale în ceea ce privește soluționarea litigiilor izvorâte din contractele de achiziție publică și aplicarea normei generale în materie de soluționare a litigiilor civile lato sensu, contrar dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 24/2000.

Subliniind că și dacă ad absurdum s-ar trece peste aplicarea prioritară a art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a interpretat greșit sintagma "drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție" regăsită în art. 340 C. proc. civ. din 1865.

În subsecvența acestei afirmații, a redat conținutul art. 340 C. proc. civ. din 1865 și a subliniat că arbitrabilitatea litigiilor depinde exclusiv de capacitatea părților și caracterul tranzacționabil al drepturilor disputate, fiind irelevantă natura contractelor din care izvorăsc raporturile.

Recurenta a invocat faptul că drepturile aflate în litigiu sunt izvorâte dintr-un contract de achiziție publică, ceea ce rezultă că părțile nu pot dispune liber de ele și nu pot tranzacționa în legătură cu acestea, astfel că se încadrează în categoria "drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție", conform art. 340 C. proc. civ. din 1865; sub acest aspect, a subliniat că sensul acestei sintagme nu poate fi stabilit decât prin interpretarea dispozițiilor art. 2.268 C. civ., care guvernează contractele de tranzacție.

Totodată, a menționat că această interpretare nu a fost realizată în mod corect de către instanță și în plus părțile nu au avut posibilitatea de a dezbate asupra aplicabilității textului de lege evocat, întrucât nu a fost pusă în discuția părților, fiind reținut direct prin sentință relevanța acestuia.

În concluzie, a susținut că, din cauza regimului juridic de drept public al contractului de achiziție publică, părțile nu pot dispune liber de drepturile izvorâte din contract și nu pot să le tranzacționeze. Mai mult, curtea de apel nu a analizat pretențiile deduse arbitrajului și nici dacă beneficiarul putea să dispună în mod liber de drepturile deduse arbitrajului, instanța mărginindu-se la a statua, fără nicio motivare, că drepturile disputate de părți sunt tranzacționabile.

Sub un al treilea aspect, recurenta a precizat că distincția făcută de prima instanță între zona de interes public și sfera de interese private a contractului nu are nicio justificare legală sau măcar rezonabilă.

În acest sens, a afirmat că prima instanța a recunoscut că anumite dispute circumscrise art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt de competența exclusivă a instanțelor de drept comun. Cu toate acestea, textul de lege evocat specifică în mod clar competența exclusivă a instanțelor de drept comun pentru "Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică".

Prin urmare, nu există nicio justificare pentru a considera că unele procese și cererile prevăzute de art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 pot fi deduse arbitrajului, în timp ce altele ar fi de competența exclusivă a instanțelor de drept comun. Dispozițiile art. 287

1

-287

17

din O.U.G nr. 34/2016 impun o procedură specială, imperativă și derogativă pentru toate "procesele și cererile" deduse judecății, conform art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, o interpretare în acest sens a fost făcută printr-o altă hotărâre de către Curtea de Apel Timișoara, secția a II-a civilă, prin sentința civilă nr. 1/12.01.2012.

Pe baza argumentelor prezentate anterior, recurenta a subliniat că sentința atacată contrazice raționamentul de a considera litigiul dintre părți ca fiind supus arbitrajului.

Un alt set de critici se referă la neanalizarea motivului de anulare prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ., în legătură cu încălcarea art. 10 alin. (1) și (1

1

) din Legea nr. 554/2004, care dispune, la fel ca art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, competența exclusivă a instanțelor de drept comun în litigiile care derivă din contractele administrative, în special în cazul contractelor finanțate din fonduri europene. Astfel, recurenta consideră că sentința este nemotivată sub acest aspect și că nu respectă exigențele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. totodată, a precizat că analiza instanței s-a limitat doar la prevederile art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Într-o altă critică, recurenta a susținut că prima instanță a încălcat prevederile art. 592 alin. (1), art. 608 alin. (2) C. proc. civ. și ale art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, reținând că nulitatea absolută a clauzei arbitrale ar fi trebuit invocată în fața tribunalului arbitral.

În acest context, a subliniat că prima instanță a reținut că nearbitrabilitatea unei dispute poate fi contestată pentru prima dată prin acțiunea în anulare, însă nulitatea absolută a unei clauze arbitrale nu mai poate fi constatată la momentul soluționării acțiunii în anulare, dacă această excepție nu a fost invocată de una dintre părți în fața tribunalului arbitral.

Recurenta a argumentat că această interpretare este nelegală și contrară ordinii publice, deoarece ar crea situații absurde în care părțile, prin simplul lor acord, ar putea eluda jurisdicția exclusivă a instanțelor de drept comun prin simpla omisiune a invocării a nulității absolute a clauzei arbitrale.

Totodată, potrivit recurentei, jurisprudența instanței supreme a admis că problema validității convenției arbitrale poate fi pusă în discuție prin acțiunea în anulare, chiar dacă aceasta nu a fost invocată în fața tribunalului arbitral.

Următoarea critică adusă sentinței atacate se referă la întoarcerea nelegală a sarcinii probei, context în care recurenta a invocat încălcarea art. 1.537 și art. 1.534 C. civ.

În expunerea argumentelor sale, recurenta a menționat că prin acțiunea în anulare a invocat motivul de anulare prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., în susținerea căruia a arătat că tribunalul arbitral a pronunțat o hotărâre eronată, întrucât deși a reținut că prejudiciul a fost dovedit, acesta în mod nelegal a transferat în sarcina recurentei de a demonstra cu cât trebuia să fie redus prejudiciul său ca urmare a propriei sale culpe. Or, această interpretare este nelegală, deoarece art. 1.534 C. civ. impune celeilalte părți să facă această probă și că este irelevant dacă părțile pot să încheie convenții cu privire la "modalitatea" în care prejudiciul poate fi dovedit.

Totodată, a afirmat că o astfel de interpretare încalcă dreptul părților la un proces echitabil și este contrară normelor imperative și de ordine publică.

Recurenta a mai adus o critică sentinței atacate, susținând că a fost încălcat art. 1.517 C. civ. în ceea ce privește respingerea pretențiilor legate de lucrările de pe strada x, prima instanță reținând că nu poate fi reanalizat conținutul contractual sau fondul pricinii, pe calea acțiunii în anulare.

Sub acest aspect, recurenta a precizat că soluția primei instanțe este greșită, deoarece prin acțiunea în anulare nu a cerut instanței să reevalueze clauzele contractuale sau fondul litigiului; în acest sens, a susținut că instanța ar fi trebuit să analizeze doar dacă au fost încălcate prevederile art. 1.517 C. civ. și să constate că în contract nu există o "obligație de informare precontractuală" din partea sa.

În opinia recurentei, această analiză nu ține de devoluțiunea fondului cauzei, ci de legalitatea sentinței arbitrale.

Recurenta a mai afirmat că analiza dacă a existat sau nu o "obligație de informare precontractuală" nu implică o reevaluare a fondului cauzei sau a probelor administrate în arbitraj, ci se referă strict la legalitatea sentinței arbitrale.

Un alt set de critici se referă la respingerea motivului de anulare a hotărârii arbitrale referitor la încălcarea normelor legale imperative referitoare la achizițiile publice de către instanța arbitrală.

Sub acest aspect, a subliniat că prima instanță a respins motivele invocate de recurentă, reținând că acestea fie se referă doar la procedura de atribuire a contractului, fie vizează reanalizarea situației de fapt stabilite de tribunalul arbitral.

Pornind de la aceste repere, a arătat că a indicat în acțiunea sa în anulare faptul că anumite prevederi legale au fost încălcate prin sentința arbitrală.

Astfel, a evidențiat că prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 erau străine obiectului litigiului și aveau relevanță doar în faza procedurii de atribuire, neputându-se valida, în baza acestora, o metodă necontractuală de stabilire a unor noi prețuri unitare sau modificarea prețului contractului de achiziție publică.

Cu privire la art. 200 din aceiași ordonanță, recurenta a argumentat că oferta sa trebuia prezumată ca îndeplinind toate criteriile de calificare și selecție, inclusiv clarificarea nr. 11 la documentația de atribuire, iar aceasta nu putea fi contestată ulterior. Cu toate acestea, tribunalul arbitral a reținut că oferta recurentei nu respecta clarificarea nr. 11 la documentația de atribuire și a validat metoda Inginerului de stabilire a unor prețuri unitare noi, iar prima instanță a refuzat a le analiza cu motivarea că o eventuală sancționare a aplicării nelegale a textelor de lege evocate ar conduce la reanalizarea situației de fapt stabilite de tribunalul arbitral.

Recurenta a mai susținut că tribunalul arbitral a încălcat și art. 2 alin. (2) lit. b) și d), precum și art. 33 alin. (1) și (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, prin refuzul de a aplica sub-clauza 12.3 din Condițiile Contractuale Speciale și Generale, pe motiv că ar fi condus la modificarea contractului și la distorsionarea mecanismului concurențial.

În acest context, a argumentat că metoda necontractuală de stabilire a prețurilor nu era prevăzută în documentația de atribuire, fiind viciate principiile tratamentului egal și al transparenței procedurii de atribuire.

Potrivit recurentei, prima instanță a reținut eronat că doar prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2016 au relevanță strict în faza procedurii de atribuire. De altfel, argumentele sale referitoare la încălcarea art. 33 alin. (1) și (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost analizate prin sentința recurată, astfel că hotărârea este nemotivată sub acest aspect.

În opinia recurentei, deși aceste prevederi sunt aplicabile de principiu în faza procedurii de atribuire, totuși aceste principii devin aplicabile în cazul modificării contractului de achiziție publică, în condițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În continuare, recurenta a invocat că art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 a fost încălcat prin modul în care tribunalul arbitral a modificat sub-clauza 12.3 din Condițiile Contractuale Speciale și Generale, iar prima instanță a respins motivul de anulare, cu motivarea că această prevedere ar fi incidentă doar în faza de atribuire.

Sub acest aspect, recurenta a afirmat că, contrar celor reținute de curtea de apel, acest text legal se aplică pe parcursul executării contractului, nu doar în faza de atribuire.

O altă critică se referă la greșita respingere a motivului de acțiune în anulare prin care a fost invocată încălcarea art. 30 din H.G. nr. 274/1994, ca urmare a dispoziției de admitere a cererii reconvenționale de către tribunalul arbitral. Motivul principal pentru această critică este că intimata a semnat procesele-verbale de recepție la terminarea lucrărilor fără a ridica obiecții cu privire la întârzierea executării lucrărilor sau la obligația recurentei de a plăti penalități.

A subliniat că, în temeiul art. 30 din Regulamentul privind recepția construcțiilor, intimata nu avea dreptul de a pretinde penalități de întârziere în această situație. Cu toate acestea, prima instanță a respins motivul de anulare, sub pretextul că recurenta ar fi invocat textul legal care era în vigoare în anul 2012, dar nu mai era valabil în 2016.

Totodată, recurenta a susținut că prevederile art. 30 din Regulament a fost în vigoare atât în anul 2012, cât și în anul 2016, până la modificarea H.G. nr. 273/1994, prin H.G. nr. 343/2017, când au fost preluate în mod similar de art. 21 din Regulament (în vigoare și în prezent).

În concluzie, recurenta a afirmat că prima instanță nu a analizat temeinicia acțiunii în anulare, din perspectiva încălcării de către tribunalul arbitral a prevederilor art. 30 din Regulament (forma valabilă la data recepției - 30.06.2016), ceea ce a condus la o hotărâre nemotivată, iar considerentele primei instanțe sunt vădit străine de natura cauzei deduse judecății.

În drept, a invocat art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

La 21.02.02022, intimata a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În temeiul art. 493 C. proc. civ., Înalta Curte a dispus întocmirea raportului asupra admisibilității în principiu a recursului; acesta a fost depus la dosar și, în urma analizării lui de către completul de filtru, a fost comunicat părților, care au fost înștiințate asupra faptului că în termen de 10 zile de la comunicare pot depune puncte de vedere la raport; nicio parte nu a prezentat punctul de vedere.

Prin încheierea din 13.10.2022, Înalta Curte a admis în principiu recursul, stabilind termen în ședință publică, în raport cu art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Analizând recursul, prin prisma motivelor invocate și a dispozițiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reține următoarele:

Astfel cum a fost reținută în etapele anterioare, situația de fapt care a generat litigiul de față derivă din încheierea, între părțile litigante, a contractului de achiziție publică nr. x, având ca obiect principal "Extinderea și modernizarea rețelelor de alimentare cu apă și canalizare în orașul Sânnicolau Mare".

Reclamanta PORR CONSTRUCT S.R.L. a inițiat procedura arbitrală susținând că A. S.A. nu a respectat obligația de a plăti costurile suplimentare cauzate de întârzierile în desfășurarea lucrărilor, context în care a solicitat despăgubiri pentru acestea și, de asemenea, a cerut plata penalităților de întârziere.

În cadrul procedurii arbitrale, A. S.A. a formulat o cerere reconvențională, prin care a solicitat ca PORR CONSTRUCT S.R.L. să plătească suma de 3.041.660,08 RON, contravaloarea facturii fiscale nr. x/21.07.2017, reprezentând penalități de întârziere pentru perioada cuprinsă între 15.08.2015-30.06.2016; de asemenea, în situația în care s-ar constata că PORR CONSTRUCT S.R.L. are dreptul la costuri suplimentare, A. S.A. a cerut să fie obligată să-i plătească reclamantei suma de 1.150.905,15 RON, reprezentând costuri suplimentare pentru o perioadă recunoscută ca fiind afectată de întârzierea de 237 zile.

Tribunalul arbitral a respins acțiunea reclamantei, a admis în parte cererea reconvențională și a obligat reclamanta la plata către pârâtă a sumelor de 3.041.660,08 RON, cu titlu de penalități de întârziere, conform facturii fiscale seria x nr. x/21.07.2017, și de 200.825,02 RON, cu titlu de cheltuieli arbitrale; hotărârea a fost pronunțată cu opinia contrară, în sensul admiterii în parte a acțiunii principale și obligarea pârâtei la plata către reclamantă a sumei de 3.412.136,40 RON, reprezentând costuri suplimentare, cu dobânda legală aferentă și cheltuieli de arbitrare în proporția admiterii în parte a cererii de arbitrare.

Acțiunea în anulare formulată împotriva hotărârii pronunțate în arbitraj a fost respinsă, prin sentința care formează obiect al recursului de față, fundamentat de titulara sa pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., potrivit cărora casarea unei hotărâri se poate cere când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, respectiv când nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei sau când a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Totodată, vor fi reîncadrate și analizate prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., raportat la art. 608 alin. (1) lit. a) și b) C. proc. civ., criticile subsumate de recurentă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. referitoare la pretinsa competență exclusivă a instanțelor de drept comun și la nulitatea clauzei compromisorii. Convenția arbitrală este un contract procesual și, prin urmare, trebuie analizată prin prisma respectării normelor de drept procesual.

În memoriul de recurs, recurenta a criticat hotărârea curții de apel din perspectiva încălcării art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când instanța a apreciat că litigiul ar fi susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului. Argumentația recurentei se bazează pe două aspecte principale, respectiv pe faptul că, litigiul în cauză ar fi fost de competența exclusivă a instanțelor de drept comun, deoarece legea în vigoare la momentul încheierii contractului de achiziție publică prevedea doar această competență; al doilea aspect se referă la faptul că intimata nu avea dreptul de a încheia o convenție arbitrală în ceea ce privește acest contract, și, prin urmare, clauza arbitrală menționată în sub-clauza 20.9 din Condițiile Speciale este nulă, conform principiului quod nullum est nullum producit effectum.

Instanța supremă constată că cererea de arbitrare a fost inițiată de recurentă, în considerarea convenției arbitrale cuprinsă în clauza compromisorie de la art. 20.9 din Condițiile Speciale, și că în fața tribunalului arbitral aceasta nu a invocat necompetența instanței arbitrale și nici nulitatea absolută a clauzei arbitrale.

Aceste neregularități legate de competența tribunalului arbitral și de validitatea clauzei arbitrale au fost aduse în discuție direct pe calea acțiunii în anulare, când reclamanta și-a exercitat dreptul de a supune controlului judecătoresc hotărârea arbitrală, context în care a invocat art. 608 alin. (1) lit. a) și b) C. proc. civ.

În acest context, este util de subliniat că art. 608 alin. (2) C. proc. civ. stabilește că în cadrul unei acțiuni în anulare a unei hotărâri arbitrale nu pot fi invocate ca motive neregularitățile care ar fi putut fi remediate în calea procedurii arbitrale, pe calea prevăzută de art. 604, sau care nu au fost ridicate în timpul acesteia, potrivit art. 592 alin. (1) și (3), interdicția opunându-se cu caracter imperativ părților și instanțelor învestite cu acțiunea în anulare.

Aceste dispoziții au caracter excepțional, iar neinvocarea nulității clauzei compromisorii în fața instanței arbitrale, chiar dacă aceasta se fundamentează pe un pretins viciu de nulitate absolută, conduce, în mod explicit, la decăderea părții din dreptul de a o pune în discuție în acel proces ulterior momentului stabilit de lege.

Decăderea unei părți din exercițiul unui drept procesual, cum este cel al invocării apărărilor semnifică pierderea acestuia pe parcursul întregului proces - în fond sau în căile de atac -, iar exercitarea lui în afara limitelor impuse de lege conduce, potrivit art. 185 alin. (1) teza finală C. proc. civ., la nulitatea implicită a demersului procesual.

Pe cale de consecință, exercitarea dreptului recurentei de a invoca nulitatea absolută a clauzei compromisorii, ulterior momentului la care aceasta o putea ridica în fața instanței arbitrale, este lipsită de eficiență, în condițiile în care a operat decăderea expres prevăzută de lege și înlătură posibilitatea examinării ei în beneficiul părții.

Așadar, critica recurentei, care susține că o astfel de interpretare ar putea crea situații în care părțile ar putea să eludeze jurisdicția exclusivă a instanțelor de drept comun prin simpla omisiune a invocării a nulității absolute a clauzei arbitrale, nu poate fi primită.

Totodată, în contextul evoluției legislative în domeniul achizițiilor publice, recurenta a dezvoltat critici referitoare la necompetența generală a instanței arbitrale și a susținut, în esență, caracterul nearbitrabil al litigiului și că acesta era de competența exclusivă a instanțelor de drept comun.

În scopul justificării acestui demers au fost invocate prevederile art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la 05.12.2012, data încheierii contractului de achiziție publică; recurenta a susținut că acest text de lege stabilea că litigiile legate de executarea contractelor de achiziții publice erau de competența exclusivă a instanțelor judecătorești de drept comun.

În plus, a afirmat că în mod eronat s-a dat eficiență art. 340 C. proc. civ. din 1865 și că a fost interpretată greșit sintagma "drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție", al cărui înțeles nu poate fi stabilit decât prin raportare la art. 2.268 C. civ., recurenta subliniind că instanța nu a analizat dacă intimata putea să dispună în mod liber de drepturile deduse arbitrajului.

De asemenea, recurenta a evidențiat că nu a fost pusă în discuția părților aplicabilitatea art. 340 C. proc. civ. din 1865 și că distincția făcută de instanță între zona de interes public și sfera de interese private a contractului nu are nicio justificare legală.

Interpretarea recurentei, care o conduce la concluzia nearbitrabilității litigiului ce are ca obiect un contract de achiziții publice, din perspectiva art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la 05.12.2012, nu poate fi reținută. Aceasta deoarece textul de lege evocat nu instituie o competență exclusivă în favoarea instanțelor de drept comun, cum greșit se afirmă.

Înalta Curte subliniază că în lipsa unei interdicții exprese în sensul nearbitrabilității unei categorii de litigii, dreptul comun și principiul libertății contractuale devin pe deplin aplicabile în această materie, orice limitare a capacității de folosință putându-se face numai în temeiul unei interdicții exprese, inexistentă la momentul respectiv, nici în reglementarea specială, nici în reglementarea generală a arbitrajului.

Convenția arbitrală reprezintă acordul de voință al părților încheiat cu privire la soluționarea diferendului dintre acestea pe calea arbitrajului, prin derogare de la instanțele de drept comun; convenția arbitrală îmbracă fie forma clauzei compromisorii, fie pe cea a compromisului. Arbitrajul se organizează și se desfășoară potrivit convenției arbitrale încheiate între părți, cu respectarea principiului libertății de voință a acestora, sub rezerva respectării ordinii publice, a bunelor moravuri, precum și a dispozițiilor imperative ale legii.

În atare condiții, curtea de apel a constatat aplicabilitatea prevederilor art. 340 C. proc. civ. din 1865 și a principiului libertății contractuale, potrivit cărora litigiile patrimoniale au vocația de a fi soluționate pe calea arbitrajului.

Astfel, potrivit art. 340 C. proc. civ. din 1865, în vigoare la data încheierii convenției arbitrale, "Persoanele care au capacitatea deplină de exercițiu al drepturilor pot conveni să soluționeze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale dintre ele, în afară de acelea care privesc drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție". Acest text legal subliniază caracterul facultativ și convențional al arbitrajului, stabilind capacitatea de a încheia o convenție arbitrală și sfera litigiilor susceptibile a fi soluționate pe calea arbitrajului, iar la art. 341 alin. (2) C. proc. civ. sunt precizate limitele libertății de voință a părților în materie procedurală ce se reflectă în convenția arbitrală.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte constată nefondată critica recurentei vizând presupusa înlăturare de la aplicare a normei speciale, reprezentată de art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, și aplicarea greșită a normei generale constând în art. 340 C. proc. civ. din 1865, cu încălcarea principiului contradictorialității reglementat de art. 14 C. proc. civ., și, în acord cu curtea de apel, reține că într-un litigiu de natura celui de față, inițiat în baza unei convenții arbitrale, competența de soluționare a litigiului revine instanței arbitrale.

Nici critica vizând greșita interpretare de către curtea de apel a sintagmei "asupra cărora legea permite a se face tranzacție" prevăzută de art. 340 C. proc. civ., pe motiv că drepturile asupra cărora poartă litigiul dintre părți nu fac parte din cele care ar putea fi soluționate pe calea arbitrajului, nu este fondată.

Recurenta acreditează ideea că în cauză părțile nu pot dispune liber de drepturile disputate în cauză, subliniind că valoarea pretențiilor aduse în fața instanței arbitrale reprezintă aproximativ 70% din valoarea totală a contractului; de asemenea, recurenta argumentează că prima instanță a pronunțat o decizie fără o motivare adecvată, concluzionând că drepturile disputate de părți sunt tranzacționabile.

Pe baza acestor premise, recurenta încearcă să demonstreze că prezentul litigiu nu ar intra în sfera celor susceptibile de a fi soluționate pe calea arbitrajului, deoarece ar implica drepturi și limitări din perspectiva prevederilor din O.U.G. nr. 34/2006. Cu toate acestea, interpretarea recurentei ignoră dubla semnificație a art. 340 C. proc. civ., care include atât capacitatea părților de a ajunge la o înțelegere sau acord privind rezolvarea litigiului lor, cât și posibilitatea de soluționare a litigiilor, inclusiv a celor patrimoniale, pe calea arbitrajului, cu condiția ca părțile să fi convenit în prealabil asupra acestui mod de soluționare a litigiului, fie prin clauza arbitrală din contract, fie printr-un acord ulterior.

Altfel spus, deși este real că art. 340 C. proc. civ. din 1865, partea finală, exclude de la competența arbitrajului acele litigii care poartă asupra unor "drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție", prezentul litigiu fiind unul patrimonial nu se înscrie într-o astfel de categorie.

În plus, Înalta Curte apreciază că prevederile art. 2.268 C. civ., referitoare la obiectul tranzacției, nu sunt de natură a înfrânge competența tribunalului arbitral în soluționarea prezentului litigiu. Aceasta se datorează faptului că, pe de o parte, drepturile asupra cărora se poate face tranzacție sunt în general cele de natură patrimonială, în timp ce drepturile personale nepatrimoniale nu pot fi tranzacționate.

În ceea ce privește demarcațiile dintre zona de interes public în care drepturile și obligațiile părților nu pot fi tranzacționate și sfera de interese private a contractului în care părțile pot dispune de drepturilor lor, aceste clarificări au fost aduse în scopul facilitării depline a situațiilor în care părțile pot sau nu dispune liber de drepturile lor.

Așa fiind, reținânându-se natura arbitrală a litigiului și inexistența unei dispoziții legale care să interzică inserarea unei clauze compromisorii în contract, în mod corect s-a apreciat asupra competenței tribunalului arbitral.

Următorul motiv de recurs deduce verificării instanței supreme nemotivarea sentinței recurate, cu privire la critica subsumată motivului de anulare prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ., în legătură cu încălcarea art. 10 alin. (1) și (1

1

) din Legea nr. 554/2004, care dispune, potrivit afirmațiilor recurentei, la fel ca art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, competența exclusivă a instanțelor de drept comun în litigiile care derivă din contractele administrative, în special în cazul contractelor finanțate din fonduri europene.

Analiza deciziei pronunțate în acțiunea în anulare infirmă însă o atare teză, deoarece într-o manieră logică și limpede curtea de apel a expus motivele pentru care a înlăturat susținerile titularului acțiunii în anulare.

Astfel, Înalta Curte reține că în analiza argumentelor privind competența exclusivă a instanțelor de drept comun și nearbitrabilitatea litigiului, curtea de apel a ținut cont atât de prevederile din O.U.G. nr. 34/2006, cât și de cele ale Legii nr. 554/2004, în condițiile în care raționamentul logico-juridic al primei instanțe este explicat adecvat, suficient și reflectă cu claritate punctul de vedere asupra chestiunilor examinate, motivarea reprezentând o chestiune de conținut și nu una de cantitate.

Un alt set de critici se referă la nelegala soluționare a motivului de anulare prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., vizând pretinsa încălcare a art. 1.537, art. 1.534 și art. 1.517 C. civ., respectiv a unor norme legale imperative din materia achizițiilor publice, cum ar fi art. 170, art. 200, art. 2 alin. (2) lit. b) și d) și art. 33 alin. (1) și (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, precum și art. 30 din H.G. nr. 273/1994.

În preambul, instanța supremă face referire la decizia nr. 1/2022, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru soluționarea recursului în interesul legii, prin care a stabilit că motivele care pot fundamenta acțiunea în anulare sunt expres și limitativ prevăzute de art. 608 C. proc. civ., fiind, ca atare, de strictă interpretare și, deci, fără posibilitatea de a fi extinse pe cale de analogie și fără a putea viza situația de fapt, probele administrate, aspecte de temeinicie. În plus, în recurs, cenzura de legalitate nu poate privi decât modalitatea în care s-a dat dezlegare motivelor acțiunii în anulare.

Totodată, în privința noțiunii de lege imperativă, art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ. are în vedere accepțiunea ei restrânsă, privită ca sumă de reguli de conduită cu caracter general, obligatoriu și impersonal, stabilind modul de comportament al subiectelor de drept în cadrul raporturilor juridice civile.

Transpunând aceste considerații de principiu la recursul de față, Înalta Curte ia act că majoritatea criticilor recurentei supun analizei chestiuni de temeinicie, care excedează controlul de legalitate impus prin art. 608 C. proc. civ. în acțiunea în anulare. Vor fi, deci, înlăturate, fără a fi analizate, criticile recurentei privind sarcina probei prejudiciului, interpretarea contractului și conduita părților; acestea vizează motivele de fapt și de drept ce susțin soluția tribunalului arbitral și nu pot fi reevaluate nici în acțiunea în anulare și, cu atât mai puțin, în recurs.

Critica recurentei privind încălcarea dreptului la un proces echitabil, prin faptul că prima instanță a apreciat că nu poate evalua aspectele legate de încălcarea art. 1.537 și art. 1.534 C. civ. în cadrul acțiunii în anulare, precum și problema întoarcerii nelegale a sarcinii probei în arbitraj, este nefondată.

Conform dispozițiilor art. 1.537 C. civ., dovedirea neexecutării obligației de către debitor nu exonerează creditorul de obligația de a dovedi prejudiciul, cu excepția cazului în care legea sau convenția părților dispun altfel.

Legat de regula reparării integrale a prejudiciului, art. 1.534 C. civ. introduce o cauză de limitare sau atenuare a răspunderii debitorului mora creditoris.

În cazurile în care problema prejudiciului și regulile privind sarcina probei sunt în dispută, acestea sunt soluționate pe cale judiciară pe baza probelor și argumentelor de fapt prezentate de către părți în litigiu.

De aceea, constatările de fapt asupra acestor chestiuni litigioase sunt, în general, rezultatul evaluării probelor, iar în cazul arbitrajului, această evaluare se realizează numai în fața instanței arbitrale și nu poate fi cenzurată pe calea acțiunii în anulare.

În acest context, neanalizarea unor astfel de critici în cadrul acțiunii în anulare nu constituie o încălcare a dreptului la un proces echitabil, deoarece dreptul la un proces echitabil reprezintă un standard constituțional a cărui îndeplinire este apreciată în funcție de ansamblul procesului și ținând cont de specificul normelor procedurale aplicabile. Totodată, dreptul la un proces echitabil presupune asigurarea unor principii fundamentale precum contradictorialitatea și egalitatea armelor, care presupun ca fiecare dintre părți să dispună de posibilități suficiente, echivalente și adecvate de a-și susține apărările, fără ca vreuna dintre ele să fie defavorizată în raport cu cealaltă.

În ceea ce privește neexecutarea obligațiilor și încălcarea art. 1.517 C. civ., Înalta Curte reține corectă soluția curții de apel, deoarece o evaluare a argumentelor prezentate ar fi necesitat o analiză detaliată a contractului și a stării de fapt pentru a determina dacă există sau nu o obligație precontractuală de informare referitoare la lucrările din strada x. Aceasta ar fi presupus o examinare a probatoriului, iar un astfel de proces nu este compatibil cu controlul judiciar al hotărârilor instanțelor arbitrale.

De aceea, critica recurentei sub acest aspect nu poate fi primită.

Și argumentele vizând soluția de respingere a criticii aduse sentinței arbitrale cu privire la încălcarea unor norme legale imperative din materia achizițiilor publice, cum ar fi art. 170, art. 200, art. 2 alin. (2) lit. b) și d) și art. 33 alin. (1) și (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, vor fi înlăturate.

În acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că aspectele invocate de recurentă nu țin de încălcarea dispozițiilor imperative ale legii, care se impun a fi cercetate pe calea acțiunii în anulare în baza art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., iar prin cererea de recurs, astfel cum este concepută de titulara acesteia, nu s-a formulat nici un argument de natură să contrazică concluzia primei instanțe.

Pentru a respinge argumentele aduse împotriva hotărârii arbitrale, prima instanță a subliniat că reclamanta era ținută să indice în ce mod au fost încălcate normele imperative ale legii în legătură cu critica vizând art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, curtea de apel a precizat că prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) și d) și a) art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cele ale art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 sunt aplicabile în faza de atribuire a contractului și nu au relevanță în ceea ce privește modul de executare a contractului și determinarea unor prejudicii produse în cursul executării contractului.

Raționamentul expus de judecătorul fondului este corect și valid, deoarece interpretarea propusă de reclamantă ar transforma o cale extraordinară de atac în una ordinară și devolutivă, ceea ce ar contraveni reglementării legale.

Și critica vizând presupusa încălcare a art. 30 din H.G. nr. 273/1994, normă imperativă în viziunea recurentei-reclamante, va fi înlăturată.

Instanța supremă constată că, deși curtea de apel a făcut referire la forma actuală a textului legal, considerând eronat că titulara acțiunii în anulare ar fi invocat limitările prevăzute de art. 30 din H.G. nr. 273/1994, care nu ar mai fi fost în vigoare la data când au fost recepționate lucrările, și anume la 30.06.2016, și că s-ar fi bazat pe o formă a textului din anul 2012, care nu era aplicabilă, această critică nu are aptitudinea de a conduce la casarea sentinței atacate, întrucât partea nu a reclamat încălcarea unei dispoziții imperative, ci aspecte referitoare la norme dispozitive care presupun o analizare a circumstanțelor factuale.

Subsecvent acestei critici, recurenta a mai ridicat problema nemotivării sentinței recurate, susținând că aceasta se datorează neanalizării criticii referitoare la încălcarea art. 30 din Regulamentul de recepție a lucrărilor de construcții și instalații, aprobat prin H.G. nr. 273/1994, în forma sa în vigoare la data recepției lucrărilor - 30.06.2016 și că ar fi vădit străine de natura cauzei considerentele curții de apel.

Critica de nemotivare a deciziei recurate apare nefondată, Înalta Curte notând, cu prioritate, că nu orice inadvertență pe care consideră că o identifică recurenta-reclamantă în cadrul considerentelor deciziei are aptitudinea de a determina casarea ei; curtea de apel a examinat din perspectiva art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., în ce măsura sunt încălcate prevederile art. 30 din Regulamentul de recepție a lucrărilor de construcții și instalații, indicate de parte ca fiind norme imperative, context în care a conchis că nu poate fi reținută o astfel de ipoteză.

Așadar, hotărârea este motivată, în concordanță cu motivele de anulare, astfel că nu poate fi reținută nici ipoteza vizând reținerea unor considerente străine de natura cauzei.

În considerarea celor prezentate anterior, sentința primei instanțe este legală, așa încât, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul reclamantei urmează să fie respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta-reclamantă PORR CONSTRUCT S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 13/PI/28.09.2021, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția a II-a civilă, în contradictoriu cu intimata-pârâtă A. S.A.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 martie 2023.