ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 288/2023

Ședința publică din data de 25 ianuarie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată, la data de 7 ianuarie 2016, pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Iuliu Hațieganu", în contradictoriu cu pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educației și Cercetării Științifice, a solicitat instanței:

- în principal, anularea Deciziei OIPOSDRU - MECȘ nr. OI/1029/ES din data de 26.06.2015, prin care s-a respins contestația nr. 01/5111/SJCSN/26.05.2015 pe care a formulat-o împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul Obiectivului Convergență nr. x/07.04.2015, încheiată de pârâta Direcția OIPOSDRU-MECȘ, prin care s-a stabilit existența unei creanțe bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare în cuantum de 627.070,84 RON, la care se adaugă 153.568,37 RON TVA, cu consecința, anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul Obiectivului Convergență nr. x/07.04.2015 privitoare la Proiectul x cu titlul "MEDICALIS - Management Educațional și învățământ de calitate în Societatea Informațională", cod SMIS 21770; obligarea paratei la restituirea sumei de 780.639,21 RON, compusa din 627.070,84 RON - creanță bugetară rezultată din aplicarea corecției financiare și 153.568,37 RON TVA, ca efect al anularii titlului de creanța constând în Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.04.2015, în baza art. 117 alin. (1) lit. d) din O.G. nr. 92/2003 - Codul de procedură fiscală.

- în subsidiar a solicitat reindividualizarea corecției financiare aplicate, în sensul reducerii acesteia la 5% din valoarea contractului de furnizare nr. x/D5 din data de 16.06.2011, în măsura în care se va constata legalitatea Deciziei OIPOSDRU - MECȘ nr. OI/1029/ES din data de 26.06.2015, cu plata cheltuielilor de judecată.

2.1. În primul ciclu procesual, prin sentința civilă nr. 215/2016 din 6 iulie 2016, Curtea de Apel Cluj a admis cererea formulată de reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Iuliu Hațieganu", în contradictoriu cu pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educației și Cercetării Științifice, a dispus anularea deciziei nr. 10/1029/ES/26.06.2015 și a notei de constatare nr. x/07.04.2015 și a obligat pârâta să restituire reclamantei suma de 780.639,21 RON rezultată din aplicarea corecției financiare.

Prin aceeași sentință a obligat pârâta să achite reclamantei suma de 5.000 RON, cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educației și Cercetării Științifice, iar prin decizia nr. 5122 din 29 octombrie 2019, Înalta Curte de Casație și Justiție – secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul antereferit, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj – secția a III-a contencios administrativ și fiscal, la data de 10 ianuarie 2020, sub dosar nr. x/2016.

2.2. În al doilea ciclu procesual, prin sentința civilă nr. 328/2020 din 4 martie 2020, Curtea de Apel Cluj a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Iuliu Hațieganu", în contradictoriu cu pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educației și Cercetării Științifice.

Împotriva sentinței de fond, pronunțată în al doilea ciclu procesual, a declarat recurs reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Iuliu Hațieganu", întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată așa cum a fost formulată.

Criticile circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. constau în faptul că, în opinia recurentei-reclamante, hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea art. 41 alin. (1) din C. proc. civ., deoarece judecătorul care a pronunțat-o, rejudecând fondul după casare, se afla în stare de incompatibilitate absolută, având în vedere că anterior acesta se pronunțase asupra pricinii prin sentința civilă nr. 215/2016.

În continuare, după o scurtă prezentare a situației de fapt, recurenta-reclamantă a criticat sentința recurată din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., apreciind că aceasta a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, pentru următoarele argumente:

a) Instanța de fond nu a analizat susținerea reclamantei referitoare la nemotivarea deciziei nr. OI/1029/ES din 26.06.2015. Astfel, instanța de fond nu a analizat faptul că pârâta intimată nu a procedat la o analiză judicioasă a motivelor prezentate în contestația nr. x/26.05.2015, ci doar a statuat că "văzând înscrisurile întocmite de către pârât, reține că cerințele de motivare au fost respectate, nefiind un motiv de anulare a acestora". În acest sens, recurenta-reclamantă face trimitere și la o decizie a ÎCCJ, decizia nr. 1384/01.04.2018, prin care s-a reținut că motivarea actului administrativ are menirea de a evita dobândirea de către autoritatea administrativă a unei puteri discreționare, prin faptul manifestării unilaterale de voință în absența oricărei argumentații de oportunitate și legalitate, precum și de a asigura exercitarea de către subiectul de drept căruia i se adresează actul a dreptului la apărare și a dreptului la un proces echitabil, reglementat de art. 6 din CEDO, nesocotirea cerinței motivării atrăgând anulabilitatea actului.

b) Instanța de fond nu a stabilit dacă cerințele din documentația de atribuire a contractului de furnizare nr. x/D5 din data de 16.06.2011 sunt sau nu cerințe restrictive de calificare, disproporționate și nerelevante în raport cu obiectul contractului.

Recurenta-reclamantă arată că o primă cerință a fost următoarea: "Profitul net contabil al ofertantului (operator economic sau membri asocierii de operatori economici împreună) pe ultimii 3 ani (2007, 2008 și 2009) trebuie să fie pozitiv în fiecare an".

Cât privește cerința în discuție, recurenta-reclamantă susține că instanța de fond nu a avut în vedere faptul că această cerință a urmărit protejarea intereselor autorității contractante, respectiv prevenirea riscului neîndeplinirii contractului, ca o consecință directă a situației financiare precare a ofertantului. De asemenea, nu a luat în considerare nici faptul că valoarea estimată a contractului este substanțială, respectiv 7.006.782 RON, precum și că obiectul contractului este unul complex, sursa de finanțare este din fonduri europene, astfel că o entitate care în trei ani anteriori atribuirii contractului a obținut un rezultat net negativ nu conferă autorității contractante siguranța că dispune de resursele financiare necesare desfășurării activității pe toată perioada de derulare a contractului.

În ceea ce privește cerința "Ofertantul trebuie să demonstreze capacitatea tehnică prin maxim două contracte de livrări produse similare celor solicitate în prezenta procedură, finalizate în ultimii 3 ani de la data publicării anunțului de participare la procedura de achiziție publică cu valoare cumulată 5.800.000 RON", instanța de fond statuează că "sunt îndepărtați operatorii economici ce au început un astfel de contract în urmă cu trei ani sau se află în derularea unui contract similar, dar nefinalizat", fără a preciza în ce fel s-au încălcat principiile proporționalității și nediscriminării.

Cu referire la presupusa încălcare a principiului nediscriminării și al tratamentului egal prin cerința ca "Ofertantul va prezenta minim o referință de implementare cu succes cu produse hard și soft similar într-o instituție de învățământ superior", arată că instanța nu a analizat necesitatea autorității contractante de a beneficia de furnizarea de produse hard și soft de mare complexitate, specifice unei instituții de învățământ superior pentru administrarea comunității campusului, recrutare și admitere, fișa studentului, situația financiară a studentului. Cum obiectului contractului avea un caracter specific, acesta nu poate fi considerat drept o condiție restrictivă lato sensu.

Cât privește criteriul "Ofertantul trebuie să dețină următoarele competențe pentru produsele ofertate: dovada faptului că este autorizat de către producător sau reprezentanța oficială a producătorului în România, să livreze Soluția software în sectorul public", susține că instanța de fond nu a analizat nicio clipă în profunzime obiectul contractului de furnizare, specificitatea acestuia ci s-a limitat la a preciza că acest criteriu este restrictiv.

În opinia recurentei-reclamante, instanța de fond nu a făcut altceva decât să achieseze la aplicarea retroactivă a Ordinului ANRMAP nr. 509/29.08.2011.

Precizează că, la data inițierii procedurii și finalizării procedurii, Ordinul ANRMAP nr. 509/28.09.2011, prin care au fost definite clar criteriile de calificare și selecție ce pot fi impuse fără a fi restrictive și limitative (de exemplu operator economic să fi semnat/încheiat și/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 ani, sau să aibă în derulare un contract similar dar nefinalizat) nu era în vigoare. Prin urmare, apreciază că este surprinzătoare și nelegală remarca instanței care a considerat că "legiferarea ulterioară de către ANRMAP a neregulilor în materia achizițiilor publice are valoarea unei confirmări ulterioare a unei conduite nelegale, existentă încă de la momentul inițial al desfășurării evenimentelor (derularea procedurii de achiziție publică) și contravine art. 15 alin. (2) din Constituție care prevede că "legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale, mai favorabile".

De asemenea, instanța de fond a omis faptul că O.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 30.06.2011, ca urmare a publicării sale în Monitorul Oficial nr. 461/30.06.2011, caz în care, activitatea de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene trebuia să fie realizată de către organul constatator în condițiile O.G. nr. 79/2003 și nu în cele ale O.U.G. nr. 66/2011. Așadar, nu a luat în considerare principiul neretroactivității potrivit căruia o lege nu poate produce efecte și pentru trecut, neaplicându-se faptelor săvârșite și efectelor produse actelor încheiate înainte de data intrării ei în vigoare.

În fine, arată că anunțul de participare nr. x/08.02.2011 publicat de autoritatea contractantă în SEAP conținea toate cerințele minime de calificare precizate în fișa de date a achiziției. În opinia recurentei-reclamante, este subiectivă aprecierea echipei de control în sensul că "nu a descris suficient de bine", căci, dacă legiuitorul ar fi dorit copierea întocmai a cerințelor minime stabilite prin fișa de date în corpul anunțului de participare, ar fi menționat în mod expres acest lucru.

Legal citată, intimata-pârâtă Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educației nu a depus întâmpinare în dosarul de recurs.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

Învestită cu soluționarea cererii în fond după casare, prima instanță a constatat că cererea reclamantei este neîntemeiată, motiv pentru care a respins-o, iar împotriva acestei soluții reclamanta a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

Un prim aspect antamat de recurenta-reclamantă este cel al pronunțării sentinței recurate de către un judecător incompatibil absolut, potrivit dispozițiilor art. 41 alin. (1) din C. proc. civ., în condițiile în care acest judecător se pronunțase asupra pricinii și în primul ciclu procesual, prin sentința civilă nr. 215/2016, chestiune care, în opinia recurentei, atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Prealabil analizei instanței de control judiciar, este de menționat că, deși recurenta-reclamantă a încadrat criticile formulate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., toate aceste critici concrete, expuse prin calea de atac exercitată, se circumscriu motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1 și 8 din C. proc. civ., pe care Înalta Curte le va analiza, în consecință, în urma recalificării temeiului de drept incident asupra recursului declarat în cauză.

Astfel, din perspectiva incidenței cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. "când instanța nu a fost alcătuită potrivit dispozițiilor legale", recurenta a reclamat faptul că judecătorul care a pronunțat sentința recurată s-a pronunțat anterior asupra pricinii, prin sentința civilă nr. 215/2016.

Înalta Curte urmează să respingă această critică, reținând că motivul de incompatibilitate prevăzut de art. 41 alin. (1) C. proc. civ. nu este incident în speță.

De menționat că, potrivit art. 45 din C. proc. civ., doar incompatibilitatea absolută (reglementată de art. 41) poate fi invocată în orice stare a pricinii: "În cazurile prevăzute la art. 41, judecătorul nu poate participa la judecată, chiar dacă nu s-a abținut ori nu a fost recuzat. Neregularitatea poate fi invocată în orice stare a pricinii".

În speță, nu poate fi reținută incompatibilitatea judecătorului, deoarece, în rejudecare, au fost soluționate chestiuni diferite de cele soluționate în primul ciclu procesual. Astfel, prin sentința civilă nr. 215/2016, ce a fost casată cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare, judecătorul s-a pronunțat asupra argumentului nelegalității Notei contestate prin prisma constituționalității sau neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, aspect care în cauză a fost soluționat prin decizia de casare, iar prin sentința civilă nr. 28/2020, ce a fost pronunțată în fond după casare și care face obiectul recursului de față, judecătorul s-a pronunțat asupra celorlalte aspecte invocate de reclamantă și neanalizate în primul ciclu procesual.

În acest context, devine incidentă situația de excepție prevăzută de art. 41 alin. (1) C. proc. civ. ("..., cu excepția cazului în care este chemat să se pronunțe asupra altor chestiuni decât cele dezlegate de instanța de apel sau, după caz, de recurs"), astfel că în rejudecare judecătorul a fost chemat să dezlege alte chestiuni decât cele soluționate în primul ciclu procesual, situație care nu atrage incompatibilitatea absolută a judecătorului.

În plus, conform celor consemnate în încheierea aferentă termenului de dezbateri din 19 februarie 2020, după ce președintele completului de judecată a arătat că, raportat la îndrumările date de Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia de casare, nu este cazul să formuleze o declarație de abținere, având în vedere că singurul aspect antamat a fost cel referitor la constituționalitatea sau neconstituționalitatea art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, aspect care în cauză a fost soluționat în cadrul recursului, reclamanta nu a formulat o cerere de recuzare, considerând că nu există niciun motiv de recuzare.

În atare condiții, Înalta Curte nu poate primi motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.

În ceea ce privește criticile întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate, de asemenea.

De altfel, în dezvoltarea acestui motiv de recurs, în cea mai mare parte, recurenta-reclamantă a preluat aceleași argumente prezentate în fața instanței de fond, fiind fără putere de tăgadă că nemulțumirea sa vizează, în esență, modul în care aceasta a tranșat cauza, în sensul respingerii în tot a pretențiilor deduse judecății.

Printr-o primă critică circumscrisă motivului de casare analizat, se susține că prima instanță nu a luat în considerare că decizia contestată nu cuprinde motivația concretă cu privire la soluția adoptată, în sensul că doar a statuat că "văzând înscrisurile întocmite de către pârât, reține că cerințele de motivare au fost respectate, nefiind un motiv de anulare a acestora".

Art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare impune ca autoritatea publică competentă să se pronunțe prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestației sau la respingerea ei.

Astfel, verificând decizia prin care a fost soluționată contestația nr. x/26.05.2015, Înalta Curte constată că nu este reală susținerea că aceasta ar fi nemotivată. Decizia soluționează pe fond contestația administrativă, arătându-se în concret în ce constă neregula sesizată, prin raportare la documentele existente și indicându-se totodată, reglementările legale și dispozițiile încălcate. În acest context și întrucât reclamanta are acces la o instanță de plină jurisdicție unde i se abordează punctual toate motivele de nelegalitate și netemeinicie invocate în privința notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență cu nr. OI/3238/sjcsn/07.04.2015, rezultă că, în speță, nu există o vătămare care să impună constatarea nulității deciziei nr. x/26.06.2015.

De altfel, contrar susținerii recurentei-reclamante, se constată că instanța de primă jurisdicție a analizat critica referitoare la nemotivarea actului administrativ contestat, aspect ce rezultă cu prisosință din considerentele sentinței recurate.

Cât privește caracterul restrictiv al criteriilor de selecție, prima instanță l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006. Soluția de respingere ca nefondată a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

În acord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că, prin actele contestate, cu just temei s-a constatat că, prin impunerea cerințelor de calificare în discuție, autoritatea contractantă a restricționat, în mod evident, participarea la procedura de atribuire a contractului a potențialilor candidați.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul recurentei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ducând la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică) "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, potrivit art. 179 din același act normativ, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit, în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum si documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Totodată, conform dispozițiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziție, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit", iar potrivit alin. (2) al aceluiași articol "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

În ceea ce privește cerința ca profitul net contabil al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fie pozitiv, se reține că o astfel de cerință este contrară spiritului dispozițiilor art. 178 alin. (2) și ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ea fiind de natură a restricționa accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică, fără ca o astfel de cerință să reprezinte o garanție a existenței bonității financiare a ofertantului în vederea îndeplinirii contractului pentru care este urmată procedura de achiziție publică.

Media pozitivă a rezultatului net financiar pe cei trei ani anteriori procedurii de achiziție publică la care participă ofertantul interesat nu reprezintă un reper infailibil al resurselor financiare de care dispune respectivul operator economic, în condițiile în care, chiar și în situația unui altfel de rezultat financiar anual decât cel pozitiv, acesta poate face dovada că dispune de resurse financiare (de ex., linii de credit sau alte instrumente bancare), ce îi permit executarea contractului ce se urmărește a fi licitat.

Or, preocuparea autorității contractante pentru verificarea premiselor financiare ale potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor rezultate din trecutul activității economice a acestora, fără a se urmări elemente care să permită evidențierea unor resurse bănești prezente și/sau viitoare, de natură a garanta efectiva aducere la îndeplinire a contractului, nu asigură un caracter legal cerinței respective, de natură a crea condiții optime pentru executarea corespunzătoare a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, în sensul dispozițiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

În consecință, cerința stipulată de autoritatea contractantă excede dispozițiilor legale, fiind o veritabilă adăugire la lege, încălcând, totodată, principiul de interpretare a normei de drept ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Susținerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că cerințele minime de calificare au fost stabilite în conformitate cu prevederile legale din materia achizițiilor publice, nefiind creat un cadru care să limiteze, să îngrădească ori să creeze restricții, nu sunt de natură a demonta raționamentul instanței de fond care, în ceea ce privește cerința referitoare la dovedirea experienței similare prin prezentarea a maxim două contracte de livrări produse similare, finalizate în ultimii 3 ani de la data publicării anunțului de participare la procedura de achiziție publică cu valoare cumulată 5.800.000 RON, a avut în vedere faptul că această cerință este de natură a restrânge în mod nejustificat participarea la procedura de atribuire, pentru motivele arătate în actele administrative contestate.

Înalta Curte reține că pentru a da eficiență principiului proporționalității, cerințele minime de calificare și selecție solicitate prin documentația de atribuire trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia iar alegerea acestora trebuie să fie motivată prin nota justificativă, care reprezintă astfel instrumentul cu ajutorul căruia se poate verifica dacă opțiunea autorității contractante de a impune astfel de cerințe se bazează pe elemente obiective.

În speță, autoritatea contractantă nu a justificat motivul pentru care s-a impus dovedirea cerinței privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric – 5.800.000 RON, cât și a unui nivel cantitativ – din maxim 2 contracte, aspect ce rezultă în mod evident din cuprinsul notei justificative nr. x/02.02.2011, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte nu poate reține nici restul alegațiilor recurentei-reclamante referitoare la relevanța experienței similare prin prezentarea a minim o referință de implementare cu succes cu produse hard și soft similar într-o instituție de învățământ superior, judecătorul fondului concluzionând în mod corect că demonstrarea capacității în această modalitate reprezintă o cerință restrictivă având în vedere că serviciile prestate trebuie să respecte legislația în materie, indiferent dacă beneficiarii sunt autorități contractante sau clienți privați, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție publică.

Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a legii și în privința cerinței de calificare stipulate de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, privitoare la demonstrarea capacității ofertantului de a fi autorizat de către producător sau reprezentanța oficială a producătorului în România să livreze soluția software în sectorul public.

Nu există o justificare în ceea ce privește faptul că demonstrarea experienței similare a fost limitată la beneficiari din sectorul public, după cum a reținut și judecătorul fondului.

Deși este de înțeles dorința autorităților contractante de a se asigura că ofertantul ce ar urma să execute contractul are experiența necesară pentru a face acest lucru, aceasta nu trebuie însă să exceadă principiilor proporționalității și tratamentului egal, așa încât este necesar ca autoritățile contractante să trateze cu foarte mare diligență faza stabilirii criteriilor de calificare și selecție și să aibă în vedere impunerea unor cerințe care să nu restrângă excesiv cadrul procedurii de atribuire.

Altfel spus, specificitatea este binevenită, atât timp cât este motivată de garantarea desfășurării contractului prefigurat în condiții cât mai eficiente și la cele mai bune standarde de calitate, însă acest aspect trebuie să reiasă în mod clar din cuprinsul notei justificative.

Or, nota justificativă nr. x/02.02.2011 nu cuprinde nicio justificare/motivare pentru stabilirea cerințelor minime ce urmau să fie introduse în documentația de atribuire, ci cuprinse doar enumerarea lor punctuală, ceea ce, practic, o golește de conținut, transformând-o într-o simplă formalitate.

În aceste condiții, reține instanța de control judiciar, în deplin acord cu judecătorul fondului, că justificările ulterioare ale recurentei-reclamante, prezentate după demararea procedurii de achiziție publică, nu pot substitui lipsa justificării inițiale, potențialii ofertanți având dreptul de a cunoaște la momentul potrivit care sunt cerințele de calificare pentru o anumită procedură de achiziție publică declanșată și, în măsura în care anumite cerințe au un potențial restrictiv, care sunt rațiunile ce justifică asemenea limitări.

În referire la invocarea de către recurenta-reclamantă a prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/28.09.2011, care, în opinia sa, a constituit un element de referință avut în vedere de organul de control în aplicarea corecției financiare, se susține de către aceasta că îi sunt inaplicabile dispozițiile legale ale actului normativ anterior menționat, dat fiind faptul că procedura de achiziție publică s-a derulat anterior intrării în vigoare a respectivului ordin.

Înalta Curte observă că, nici în emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul Obiectivului Convergență nr. x/07.04.2015, nici în soluționarea contestației administrative, prin decizia nr. x/26.06.2015, nu au fost menționate prevederi legale cuprinse în Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, acesta neconstituind un reper al evaluării caracterului restrictiv al cerințelor de calificare cuprinse în fișa de date a achiziției publice organizate pentru atribuirea contractului de furnizare nr. x/D5/16.05.2011.

Sunt, așadar, neîntemeiate aserțiunile recurentei-reclamante referitoare la nerespectarea cerințelor de previzibilitate a normelor legale, pe care autoritatea de control le-ar fi aplicat în concordanță cu acte normative cu caracter interpretativ emise ulterior derulării procedurii de achiziție publică ce a fost verificată, nefiind, așadar, în vigoare la momentul de referință.

Cât privește susținerea recurentei-reclamante ce vizează omisiunea instanței de fond de a se pronunța asupra aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011, ce a intrat în vigoare la data de 30.06.2011, caz în care, activitatea de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene trebuia să fie realizată de organul constatator în condițiile O.G. nr. 79/2003 și nu în cele ale O.U.G. nr. 66/2011, amintește instanța de control judiciar că acest aspect a fost tranșat definitiv de Înalta Curte de Casație și Justiție – secția contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 5122 pronunțată la data de 29 octombrie 2019 în litigiul de față, în cuprinsul hotărârii instanța supremă stabilind că "(…)în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, aplicabilitatea normei în discuție este atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii.(...)

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a apreciat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.(…)

Totodată, Înalta Curte reține, în acord și cu prevederile deciziei Curții Constituționale, că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile în speță, și din perspectiva stabilirii corecțiilor financiare, fiind mai favorabile celor reglementate de O.G nr. 79/2003, în acest sens pronunțându-se și CJUE.

Cu referire la susținerea aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține considerentele obligatorii ale Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) din 26.05.2016, dată în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, (...)".

În acest context, în mod corect instanța de fond nu s-a mai pronunțat asupra problemelor de drept deja dezlegate prin hotărârea instanței de recurs, căci, potrivit art. 501 alin. (1) C. proc. civ., acestea sunt obligatorii pentru instanța care judecă fondul după casare.

De asemenea, Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal, starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

În temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 1 și 8 din C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă, ca nefondat, recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie "Iuliu Hațieganu" împotriva sentinței civile nr. 28 din data de 04 martie 2020 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 25 ianuarie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin intermediul grefei instanței.