ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 860/2023

Ședința publică din data de 16 februarie 2023

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Județul Sălaj a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea Deciziei nr. 53 din 02.05.2017, înregistrată la sediul MDRAPFE sub nr. x/2017 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 09.03.2017, ca fiind nelegale.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 193/2021 din 29 iunie 2021, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată, ca fiind nefondată.

1.3. Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. 193/2021 din 29 iunie 2021 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta U.A.T. Județul Sălaj, în calitate de reprezentant al parteneriatului încheiat între U.A.T. Județul Sălaj, U.A.T. Comuna Buciumi și U.A.T. Comuna Mirșid, solicitând casarea hotărârii atacate și, ca urmare a rejudecării cauzei, anularea deciziei nr. 53/02.05.2017, înregistrată la sediul MDRAPFE sub nr. x/2017, comunicată și înregistrată la Consiliul Județean Sălaj sub nr. x din 11 mai 2017 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.03.2017.

În drept, recurenta-reclamantă a criticat hotărârea instanței de fond invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, reclamanta a invocat, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond a reținut, în mod greșit, legalitatea actelor administrative contestate, deși aceste acte sunt motivate exclusiv prin prisma constatările și recomandările raportului de audit al Curții de Conturi;

- instanța de fond a reținut, în mod greșit, existența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și partea I lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014;

- în condițiile în care valoarea lucrărilor suplimentare nu a depășit valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute, definit în devizul general al proiectului, iar lucrările atribuite prin actul adițional au fost strict necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului, modificarea contractului nu era substanțială și în cauză erau îndeplinite condițiile prevăzute de prevederile art. 2.2 din Ordinul comun nr. 543/2013;

- înlocuirea unor elemente ale soluțiilor inițiale ale proiectului tehnic, în condițiile adaptabilității, nu poate fi considerată atribuire de contracte pentru bunuri/lucrări/servicii suplimentare pentru care să se aplice o procedură competitivă de achiziție și nici o modificare substanțială a condițiilor inițiale ale contractului, întrucât proiectul tehnic inițial, respectiv contractul de execuție nr. x/2014, cuprinde toate categoriile de lucrări la care se face referire în nota de constatare, fiind exclusiv modificări ale cantităților de materiale, identice sau similare din punct de vedere tehnic.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond, susținând că reclamanta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinței atacate.

Intimatul a susținut că reclamanta nu a făcut dovada că circumstanțele care au condus la suplimentarea lucrărilor stabilite inițial au fost imprevizibile iar lucrările suplimentare executate reprezintă, în realitate, introducerea de condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială și ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați, ar fi permis prezentarea altor oferte decât cele depuse inițial și atribuirea contractului unui alt ofertant, astfel încât, în lipsa îndeplinirii cumulative a condițiilor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, lucrările suplimentare reprezintă o modificare substanțială a condițiilor inițiale și sunt asimilate unui nou contract care trebuie reofertat.

Intimatul a mai susținut că reclamanta a încălcat prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin licitație deschisă sau licitație restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condițiile aferente excepțiilor prevăzute la art. 20 alin. (2) din același act normativ.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra cererii de chemare în judecată

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta U.A.T. Județul Sălaj este nefondat, pentru următoarele considerente:

"(…)

Art. 2

(1) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

(…)

n) principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;

(...)

Art. 7

Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

(…)

Art. 17

Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

(...)

Art. 21

(...)

(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

(...)

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe.

(21) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă (…) ".

În conformitate cu dispozițiile art. 10 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011:

"În vederea fundamentării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare sau a clarificării unor aspecte referitoare la acesta/aceasta, structura de control sau, după caz, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene poate utiliza rezultatele investigațiilor altor instituții/structuri abilitate prin lege care au identificat abateri privind aplicarea prevederilor legislației naționale, inclusiv în domeniul achizițiilor publice, și poate solicita acestora informațiile suplimentare necesare și, în plus, poate solicita puncte de vedere ori informații oricăror alte entități publice sau structuri de specialitate, în limita prevederilor legale aplicabile; termenul de finalizare a misiunilor de verificare poate fi prelungit cu durata necesară obținerii acestor puncte de vedere/informații, dar cu respectarea prevederilor art. 21 alin. (24) din ordonanță".

În consecință, Înalta Curte reține, contrar susținerilor recurentei, că dispozițiile legale și infralegale anterior menționate permit ca, în fundamentarea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, să fie utilizate rezultatele investigațiilor altor instituții publice, inclusiv Curtea de Conturi.

Înalta Curte constată că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.07.2015 cuprinde elemente prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

Împrejurarea că intimatul și-a însușit constatările și recomandările Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi nu echivalează cu lipsa motivării actului de control sau cu inexistența unor verificări proprii.

Este adevărat că obligația autorității emitente de a motiva actul administrativ constituie o garanție împotriva arbitrariului în conduita administrației publice, dar amploarea și detalierea motivării depind de natura actului adoptat iar cerințele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea actului administrativ depind de circumstanțele fiecărui caz în parte.

În cauza dedusă judecății nu se identifică vreo vătămare a recurentei prin modalitatea de motivare a actelor administrative atacate, aceasta fiind accesibilă atât părții interesate, cât și instanței în scopul exercitării controlului judiciar.

"Atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare (dacă o astfel de atribuire constituie o modificare substanțială a condițiilor inițiale ale contractului), fără o procedură competitivă în cazul în care nu au fost respectate următoarele condiții:

- o situație de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil;

- o circumstanță neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare".

Recurenta susține că nu a săvârșit această abatere, în cauză fiind incidente prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G.. nr. 34/2006.

În conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în prezent abrogată, dar în vigoare la data încheierii contractului de finanțare:

"(…)

Art. 20.

(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. 23/07/2006 - alineatul a fost modificat anterior prin Lege 337/2006

(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

(…)

Art. 122.

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

(…)

i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial (…) ".

Aceste dispoziții legale condiționează aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în vederea încheierii unui act adițional la contractul de achiziție publică, de existența unor circumstanțe imprevizibile.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că, potrivit prevederilor contractului de execuție nr. x/2014, autoritatea contractantă și-a impus propriile restricții de a nu deconta lucrări noi din valoarea alocată cheltuielilor diverse și neprevăzute, astfel încât nu este justificată decontarea unor lucrări suplimentare reprezentând articole noi care nu au făcut obiectul procedurii de achiziție și care nu pot fi apreciate drept variații ale cantităților de materiale/articole de lucrări estimate, astfel cum susține recurenta.

Aceste articole noi reprezintă materiale, elemente de construcții și instalații cu caracteristici diferite față de articolele contractate inițial, împrejurare care impune concluzia neechivocă că recurenta a decontat lucrări noi care au presupus o modificare substanțială a condițiilor inițiale ale contractului și nu o modificare a cantității articolelor de lucrări deja contractate prin procedura de achiziție.

În jurisprudență s-a decis, în mod constant, că circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate evenimentelor sau împrejurărilor care exclud orice culpă a autorității contractante și care nu pot fi prevăzute, în mod obiectiv, de către aceasta la data semnării contractului de achiziție, în timp ce modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

În cadrul notei justificative întocmite de recurentă nu există nicio mențiune cu privire la existența unor astfel de circumstanțe imprevizibile care să fi stat la baza inițierii unei eventuale proceduri de negociere fără publicarea unui anunț de participare, motivele invocate de aceasta reprezentând, în realitate, omisiuni ale proiectului tehnic inițial care au condus la majorarea neiustificată a valorii inițiale a contractului de lucrări.

Instanța de fond a reținut, în mod corect, că recurenta nu a făcut dovada existenței unor circumstanțe imprevizibile, de natură a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, astfel încât în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 invocate de recurentă.

În consecință, Înalta Curte reține că recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a suplimentat lucrările inițiale fără a organiza o procedură legală de achiziție și fără a justifica existența unei situații de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil, aspect care a condus la decontarea unor lucrări suplimentare reprezentând articole noi ce nu au făcut obiectul procedurii inițiale de achiziție.

În conformitate cu prevederile notei x din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), Secțiunea Implementarea contractului:

"O flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce privește modificarea condițiilor inițiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum și modalitățile de punere în practică nu sunt enunțate într-un mod clar și precis în anunțul de participare sau în documentația de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentația de atribuire, modificările condițiilor inițiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanțiale. O modificare este considerată substanțială dacă:

a) autoritatea contractantă introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse inițial în documentația de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanți alții decât cei admiși inițial;

b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat inițial;

c) autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute inițial;

d) aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul inițial".

În consecință, prevederile din Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, invocate de către recurentă, nu sunt incidente în cauza dedusă judecății, în cauză fiind prevederile notei IV lit. c) din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, Lit. A), Secțiunea Implementarea contractului, anterior menționate.

Înalta Curte reține că, prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și în lipsa unei justificări obiective, recurenta nu a asigurat o concurență pentru atribuirea contractului având ca obiect lucrările suplimentare, astfel încât abaterea este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE.

Înalta Curte mai reține că măsurile adoptate au fost adecvate, necesare și corespunzătoare scopului urmărit, astfel că a fost respectat principiul proporționalității consacrat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la motivele de recurs referitoare la faptul că prima instanță a reținut o situație de fapt neconformă cu realitatea și a interpretat eronat probele administrate în cauză, Înalta Curte reține că stabilirea situației de fapt și aprecierea probelor reprezintă atributul exclusiv al instanțelor de fond iar aceste susțineri nu reprezintă motive de nelegalitate care să poată fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1 - pct. 8 C. proc. civ.

În consecință, Înalta Curte constată că recurenta a săvârșit abaterea prevăzută de dispozițiile pct. 3 din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea I, Lit. A), Secțiunea Implementarea contractului.

- aplicarea unui text de lege străin situației de fapt reținute;

- extinderea normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică ori restrângerea nejustificată a aplicării prevederilor acesteia;

- textului de lege aplicabil situației de fapt reținute i s-a dat o interpretare greșită;

- violarea unor principii generale de drept.

În concluzie, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă interpretare și aplicare a dispozițiilor de drept material incidente în cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Sălaj - reprezentant al parteneriatului încheiat între U.A.T. Județul Sălaj, U.A.T. Comuna Buciumi și U.A.T. Comuna Mirșid împotriva sentinței civile nr. 193/2021 din 29 iunie 2021 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 februarie 2023.