ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4709/2022

Ședința publică din data de 18 octombrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 16.01.2020, sub nr. x/2020, și precizată ulterior, reclamantele S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.A., S.C. Drumuri și Poduri Covasna S.A., S.C. D. S.R.L. au solicitat în contradictoriu cu Agenția Națională pentru Achiziții Publice:

- Revocarea în parte a Instrucțiunii Președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1 din 11.04.2019 pentru modificarea Instrucțiunii Președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2018, privind ajustarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială, publicată în Monitorul Oficial Monitorul Oficial al României, Partea I cu numărul 32 din data de 11 ianuarie 2019 ("Instrucțiunea nr. 2/2018"), în sensul eliminării sintagmei "valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creșterii salariului minim" din articolul 7 alin. (2) lit. b) al Instrucțiunii nr. 2/2018 și înlocuirea acesteia cu sintagma "valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim" astfel cum aceasta a existat în varianta inițială a Instrucțiunii nr. 2/2018;

- Anularea răspunsului ANAP nr. 14666/28.11.2019 la plângerea prealabilă formulată de subscrisa împotriva Instrucțiunii nr. 2/2018;

- Obligarea pârâtei la achitarea cheltuielilor judiciare ocazionate de prezentul litigiu.

Prin sentința nr. 75/2020 din 9 octombrie 2020 Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a decis următoarele: "Respinge excepția lipsei de interes în promovarea acțiunii, excepție invocată de pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice.

Respinge excepția inadmisibilității cererii formulate de reclamantă, având ca obiect anularea răspunsului A.N.A.P. nr. 14666/28.11.2019.

Respinge, ca neîntemeiată, cererea formulată și precizată de reclamantele S.C. A. S.R.L., cu sediul în jud. Covasna, S.C. B. S.R.L., cu sediul în Sfântu Gheorghe, înregistrată în Registrul Comerțului sub nr. x/1992, S.C. C. S.A.,cu sediul în Sfântu Gheorghe, înregistrată în Registrul Comerțului sub nr. x/1991, S.C. Drumuri și Poduri Covasna S.A., cu sediul în Sfântu Gheorghe, str. x, jud. Covasna, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. x/1998, S.C. D. S.R.L., cu sediul în Covasna, jud. Covasna, str. x, jud. Covasna, înregistrată în Registrul Comerțului sub nr. x/1992, toate cu sediul ales la E., cu sediul în Brașov, jud. Brașov, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională Pentru Achiziții Publice, cu sediul în București, având ca obiect revocarea în parte a Instrucțiunii Președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1/11.04.2019, respectiv a art. I pct. 5, pentru modificarea art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea Președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2018.

Respinge cererea de intervenție voluntară accesorie formulată de intervenienții F., cu sediul în București, cu sediul ales în București, și Hidroconstrucția S.A. cu sediul în Calea x Sector 1, București, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. x/1991, cu sediul ales București, Calea x.

Respinge cererea formulată de reclamante de acordare a cheltuielilor de judecată.".

Împotriva sentinței civile nr. 75/2020 din 9 octombrie 2020 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecând cauza să se admită cererea de chemare în judecată astfel cum a fost formulată și să se oblige intimata la plata cheltuielilor de judecată.

În susținerea cererii de recurs, recurenta a dezvoltat următoarele critici:

Prin acțiunea formulată recurenta a criticat Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019 solicitând anularea art. 1 pct. 5 în ceea ce privește modificarea art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2018.

Curtea de Apel Brașov a respins acțiunea formulată, însă hotărârea pronunțată cuprinde motive străine de natura cauzei și a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv pentru care solicită instanței de recurs să dispună admiterea recursului.

De asemenea, prima instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, întrucât nu a analizat toate criticile aduse recurentă/intervenientul accesoriu.

În ceea ce privește clasificarea actelor administrative, instrucțiunea Președintelui A.N.A.P nr. 1/2019 (care modifică Instrucțiunea nr. 2/2018) este un act administrativ normativ, de specialitate.

Actul administrativ normativ constituie o manifestare de voință a autorității administrative învestită sau delegată cu atribuții ale puterii de stat, prin care se stabilesc reguli generale de conduită, formulate în abstract, deci impersonale și de principiu, cu aplicație repetată la un număr nedeterminat de persoane.

Conducătorul organului de specialitate, în speță, Președintelui A.N.A.P emite instrucțiuni, care au caracter normativ, clasificare din care vor decurge mai multe consecințe pe care le vom detalia mai jos.

Instrucțiunea atacată este emisă cu încălcarea prevederilor legale imperative în materia transparenței decizionale prevăzute de Legea nr. 52/2003 și încălcarea principiilor încrederii legitime și securității juridice.

Deși prin apărările formulate în fața primei instanțe, atât în scris, cât și cu ocazia dezbaterilor orale, cât și intervenienții accesorii, a adus în atenția primei instanțe faptul că instrucțiunea atacată este emisă cu încălcarea prevederilor [egale imperative în materia transparenței decizionale prevăzute de Legea nr. 52/2003 și încălcarea principiilor încrederii legitime și securității juridice, totuși motivarea primei instanțe nu cuprinde niciun fel de analiză a acestor critici, fiind încălcate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 22 alin. (6) C. proc. civ., art. 6 C. proc. civ., prevederile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Obligația de motivare a hotărârii judecătorești servește la realizarea controlului judecătoresc în căile de atac.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului acordă o atenție deosebită respectării de către instanțe a obligației de a examina problemele ridicate de către părți ca o garanție a respectării dreptului la un proces echitabil.

Înalta Curte de Casație și Justiție* a hotărât că obligația de motivare a unei hotărâri trebuie înțeleasă ca un silogism logic, de natură a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv la toate argumentele aduse de parte, dar nici ignorarea lor, ci o expunere a argumentelor fundamentale, care, prin conținutul lor sunt susceptibile să influențeze soluția.

În data de 17.04.2019, Instrucțiunea nr. 1/2019 a "fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 296 din 17.04.2019 și, în aceeași zi a fost publicată pe site-ul ANAP în secțiunea Legislație terțiară - Noutăți.

Conform art. 7 din Legea nr. 52/2003, dispoziții privind participarea la procesul de elaborare a actelor normative:

"(1) în cadrul procedurilor de elaborare a proiectelor de acte normative autoritatea administrației publice are obligația să publice un anunț referitor fa această acțiune în site-ul propriu, să-l afișeze la sediul propriu, într-un spațiu accesibil publicului, și să-J transmită către mass-media centrală sau locală, după caz. Autoritatea administrației publice va transmite proiectele de acte normative tuturor persoanelor care au depus o cerere pentru primirea acestor informații.

Anunțul referitor Ia elaborarea unui proiect de act normativ va fi adus la cunoștința publicului, în condițiile alin. (1), cu cel puțin 30 de zile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare de către autoritățile publice. Anunțul va cuprinde: data afișării, o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact și/sau de fezabilitate, după caz, textul complet al proiectului actului respectiv, precum și termenul limită, locul și modalitatea în care cei interesați pot trimite în scris propuneri, sugestii, opinii cu valoare de recomandare privind proiectul de act normativ.

Anunțul referitor la elaborarea unui proiect de act normativ cu relevanță asupra mediului de afaceri se transmite de către inițiator asociațiilor de afaceri și altor asociații legal constituite, pe domenii specifice de activitate, în termenul prevăzut la alin. (2).

La publicarea anunțului, autoritatea administrației publice va stabili o perioadă de cel puțin 10 zile calendaristice pentru proiectele de acte normative prevăzute la alin. (2), pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice".

Normele prevăzute de Legea nr. 52/2003 sunt norme imperative de interes public, așa cum a reținut și ÎCCJ în jurisprudența sa, prin urmare Instrucțiunea este nelegală și se Impune a fi anulată, având în vedere că nu sunt respectate dispozițiile art. 7, mai sus citat.

Spre deosebire de Instrucțiunea nr. 1/2019, Instrucțiunea nr. 2/2018 a fost adoptată după un proces de consultare publică în cadrul căruia au fost discutate în detaliu aspectele ce fac obiectul reglementării, iar ca urmare a adoptării, Comisia Națională de Strategie și Prognoză a publicat coeficienții de actualizare și celelalte informații necesare aplicării formulelor de ajustare a prețului contractelor, fiind astfel instituit un sistem previzibil pentru determinarea formulelor de ajustare a prețului contractelor de achiziție publică/sectorială.

Se încalcă principiile încrederii legitime, respectiv al securității juridice care impun autorităților administrative ale statelor membre să adopte un comportament constant și să nu își schimbe în mod brusc interpretarea asupra acelorași situații de fapt într-o asemenea manieră încât să prejudicieze operatorii economici, care, cu încredere legitimă și-au adaptat comportamentul față de interpretarea anterioară.

De asemenea, conform principiului securității juridice, se impune în special ca normele de drept să fie clare și precise, iar efectele lor să fie previzibile, mal ales atunci când pot produce consecințe defavorabile pentru persoanele fizice și pentru întreprinderi. 4

Contrar celor reținute de prima instanță, Instrucțiunea A.N.A.P nr. 1/2019 a fost emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, a normelor imperative privind transparența decizională în administrația publică, a principiilor încrederii legitime și securității juridice, fiind emisă nelegal.

Referatul de aprobare a Instrucțiunii ANAP nr. 1/2019 nu respectă prevederile legale privind conținutul motivării în ceea ce privește instrumentele de prezentare și motivare.

Având în vedere că referatul de aprobare constituie instrumentul de prezentare și motivare al actului normativ propus, Instrucțiunea, așa cum rezultă din art. 30, acesta trebuie să aibă și conținutul prevăzut de lege Ia art. 31, cuprinsul motivării:

Din analiza referatului de aprobare, rezultă cu ușurință că motivarea este inexistentă, acesta fiind redactat succint fără a respecta, în mod vădit, dispozițiile legale privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Referat de aprobare nu conține dispozițiile obligatorii prevăzute de lege în ceea ce privește cuprinsul instrumentului de motivare și prezentare

În doctrină s-a susținut că, pentru ca actul administrativ să aibă eficiență juridică, respectiv pentru ca manifestarea de voință a autorității publice să producă efectele juridice urmărite, este necesar ca ea să fie exprimată cu respectarea unor condiții de formă impuse de lege sau alt act normativ. Formele de propunere, elaborare, adoptare și emitere a actului administrativ constituie într-un cuvânt procedura indispensabilă valabilității lui.

Respectarea formelor de procedură necesare emiterii actului administrativ reprezintă o condiție de legalitate, dar în același timp și o garanție pentru respectarea drepturilor și libertăților cetățenilor.

Elaborarea și emiterea actelor administrative presupune respectarea unor forme procedurale prealabile, concomitente sau posterioare, forme procedurale care sunt valabile atât pentru actele administrative individuale, cât și pentru actele administrative normative.

Una dintre formele procedurale concomitente emiterii actului administrativ care trebuie respectată este motivarea actului administrativ. Motivarea unui act administrativ poate să constituie o obligație a autorității administrative, ca o garanție contra arbitrariului administrației. Doctrina reține că acolo unde există obligativitatea motivării, aceasta nu mai poate fi apreciată ca o condiție de formă, ci ca o condiție de legalitate ce vizează însuși fondul actului administrativ.

Actele administrative normative, de regulă, se motivează printr-o expunere de motive separată.

Având în vedere cele de mai sus, rezultă că motivarea actului normativ este o formalitate esențială, care urmărește asigurarea legalității și oportunității actului administrativ.

În speță, dubla condiție pentru incidența sancțiunii nulității este îndeplinită având în vedere că:

Așa cum a arătat, referatul de aprobare, care constituie instrumentul de motivare și prezentare a actului normativ - instrucțiunea, nu conține esențialul, adică motivarea, prin urmare, instrucțiunea a fost emisă cu încălcarea unei formalități substanțiale/esențiale.

Rezultă din toate motivele prezentate prin cererea de chemare în judecată, că prevederile art. 7 alin. (2) lit. b), astfel cum a fost modificat de art. I, punctul 5, din Instrucțiunea nr. 1/2019 sunt vădit vătămătoare pentru recurentă și, de asemenea sunt nelegale în măsura în care duc la imposibilitatea unui constructor privat de a accesa actualizarea prețului contractului de achiziție publică, deși măsura actualizării este una firească în cazul apariției unui eveniment imprevizibil cum este cel reprezentat de creșterea salariului minim. în plus, din încălcarea acestei formalității substanțiale, adică inexistența motivării actului normativ, au decurs confuzii și soluții contradictorii în piața construcțiilor realizate prin parteneriatele public-private, autoritățile contractante considerând că actualizarea s-ar impune în mod limitat și inechitabil exclusiv în limita creșterii salariului minim, A.N.A.P acționând arbitrar și netransparent.

Cerința motivării în fapt și în drept a actelor administrației este obligatorie și necesară

Pe de altă parte și persoanei juridice de drept privat de naționalitate română îi sunt opozabile exigențele dreptului la bună administrație consacrat de Recomandarea Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei Rec(2007) privind buna administrație, precum și exigențele ce rezultă din art. 41 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene din 7 decembrie 2000, astfel cum a fost adaptată la 12 decembrie 2007, la Strasbourg, care conform art. 6 din Tratatul privind Uniunea Europeană în versiunea consolidată după modificările operate prin Tratatul de la Lisabona din anul 2007, are aceeași valoare juridică cu tratatele Uniunii.

Este real că dispozițiile Legii contenciosului administrativ cu care se completează nu conțin prevederi exprese și nici cerința obligatorie a motivării actelor administrative, dar pentru a preveni arbitrariul organelor administrative și pentru a se asigura un real acces al persoanelor la justiția de contencios administrativ pentru se realiza un control de legalitate și oportunitate efectiv și concret asupra actelor administrației, Curtea apreciază că cerința motivării în fapt și în drept a actelor administrației este obligatorie și necesară.

În aceeași manieră trebuie motivat și justificat refuzul de a recunoaște un drept ori un interes legitim exhibat de particular. Se mai reține în context că orice decizie de natură a produce efecte privind drepturile și libertățile fundamentale trebuie motivată nu doar din perspectiva competenței de a emite acel act administrativ, ci și din perspectiva posibilității persoanei și a societății în ansamblul el de a aprecia asupra legalității și temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării granițelor dintre puterea discreționară (marja de apreciere) și arbitrariu. De altfel, și în jurisprudența Curții de Justiție de la Luxembourg se reține că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis și trebuie să prezinte de o manieră clară și univocă algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor și, de asemenea, să permită instanțelor comunitare competenta să efectueze revizuirea actului (căzui C-367/1995).

Curtea Europeană de Justiție a statuat că amploarea și detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerințele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanțele fiecărui caz, o motivare insuficientă sau greșită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actelor. Mai mult, insuficiența motivării sau nemotivarea atrag nulitatea sau nevalabilitatea actelor comunitare (C-41/1969).

O detaliere a motivelor este necesară și atunci când instituția emitentă dispune de o largă putere de apreciere, căci motivarea conferă actului transparență, particularii putând verifica dacă actul este corect fundamentat și, în același timp, permite exercitarea de către Curte a controlului jurisdicțional (C-509/1993).

În context, se mal reține că și Constituția României prevede, în art. 31 alin. (2), obligația autorităților publice de a asigura informarea corectă a cetățeanului asupra treburilor publice și asupra problemelor de interes personal.

Este real însă că dispozițiile Legii contenciosului administrativ nu conțin prevederi exprese și nici cerința obligatorie a motivării actelor administrative, dar pentru a preveni arbitrariul organelor administrative și pentru a se asigura un real acces al persoanelor la justiția de contencios administrativ pentru se realiza un control de legalitate și oportunitate efectiv și concret asupra actelor administrației, se apreciază că cerința motivării Tn fapt și în drept a actelor administrației este obligatorie și necesară (a se vedea în practica judiciară: ÎCCJ-SCAF, Decizia nr. 1380 din 11 aprilie 2008).

Instrucțiunea A.N.A.P nr. 1/2019, care modifică Instrucțiunea A.N.A.P nr. 2/2018, a fost emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, a normelor imperative privind transparența decizională în administrația publică, a principiilor încrederii legitime și securității juridice, fiind emisă nelegal, prin urmare impunându-se admiterea acțiunii

Contrar celor reținute de prima instanță, Instrucțiunea A.N.A.P nr. 1/2019 cuprinde soluții care contravin prevederilor O.U.G. nr. 114/2018.

Pe pagina 17 a sentinței atacate, prima instanță reține următoarele: "Dispozițiile ort. 7 alin. (2) lit. b) Instrucțiunea 2/2018, astfel cum au fost modificate prin Instrucțiunea 1/2019 nu conțin soluții care să contravină prevederilor O.U.G. nr. 114/2018."

Trasând această concluzie (decizorie pentru soluția pronunțată), prima instanță dă dovadă de faptul că a interpretat totalmente eronat scopul pentru care O.U.G. nr. 114/2018 a fost emisă, iar acest scop rezultă dincolo de orice dubiu din Acordul între Guvernul României și G. (pus la dispoziția primei instanțe). Printre altele, la pct. 7 din acest acord s-au stabilit următoarele:

"Actualizarea prețului contractelor cu prevederile legislative apărute ulterior încheierii acestora, inclusiv cu prevederile noilor nivele de salarizare, în sensul aplicării creșterii procentuale a salariului minim pentru toată grila de salarizare. Aceasta se va aplica pentru: contracte aflate în execuție, contracte aferente procedurilor de achiziții publice aflate în derulare, pentru care anunțul a fost publicat în SICAP, au fost depuse oferte dar nu s-a semnat contractul sau acesta este în curs de semnare, contracte ce se vor demara ulterior, indiferent de sursa de finanțare."

Or, Instrucțiunea ANAP nr. 2/2018 a fost emisă în spiritul și litera acestui acord. Forma inițială a art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2018:

"(2) Vor fi asimilate situațiilor imprevizibile, care determină actualizarea prețului contractului, după caz, și fără a se limita la, cele ce urmează: (...)b) modificarea salariului minim aplicabil, toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim;"

Pe de altă parte, forma modificată renunță la ideea de procent pentru întreaga grilă de salarizare. Forma rezultată din modificarea acestor prevederi prin Instrucțiunea ANAP criticată (1/2019):

După cum a arătat, Agenția Națională pentru Achiziții Publice (A.N.A.P.) s-a înființat prin O.U.G. nr. 13/2015 în subordinea Secretariatului General al Guvernului, deci avea obligația să asigure respectarea acestui acord.

Contrar celor reținute de prima instanță, Instrucțiunea atacată contravine unor dispoziții din acte normative cu valoare juridică superioară, fiind emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă prevăzute de Legea nr. 24/2000

Prin modificările aduse Instrucțiunii nr. 2/2018 de către Instrucțiunea atacată, se limitează nelegal cazurile de ajustare a prețului contractului prevăzute de actele normative cu valoare juridică superioară.

Potrivit art. 4 alin. [3] din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative ("Legea nr. 24/2000"): Actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele si potrivit normelor care le ordonă.

Totodată, potrivit art. 78 din același act normativ: Ordinele, instrucțiunile și alte asemenea acte trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora.

Or, raportându-ne la modificările aduse prin Art. 1, punctele 4, 5 și 7 din Instrucțiunea atacată, observăm că acestea introduc limitări care contravin și, prin urmare depășesc flagrant, limitele exprese, clare si neinterpretabile stabilite prin legislația de rang superior.

Prin art. 1 punctul 5 din Instrucțiunea atacată este modificată lit. b) din alin. (2) al art. 7 din Instrucțiunea nr. 2/2018, în sensul limitării dreptului operatorilor economici de a obține actualizarea prețului contractului în condițiile stabilite prin legislația de rang superior.

În concret, prin Instrucțiunea atacată se limitează nepermis actualizarea prețului contractului "doar pentru acoperirea creșterii salariului minim", în cazul apariției unei situații imprevizibile a modificării salariului minim aplicabil, fiind eliminată referința din Instrucțiunea nr. 2/2018, art. 7 alin. (2) lit. b) care prevedea că "toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim".

Or, legislația de rang superior aplicabilă conține dispoziții exprese cu privire la limitele ajustării prețului în cazul apariției unor circumstanțe excepționale, precum sunt modificările legislative:

Potrivit art. 164 alin. (4) și (5) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, ajustarea prețului în cazul modificărilor legislative (i) "este aplicabilă direct" și (ii) "pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului".

Potrivit art. 97 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, ajustarea prețului contractului este permisă pentru "acoperirea creșterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului".

Rezultă astfel că, potrivit legislației de rang superior, modificarea salariului minim aplicabil dă dreptul operatorilor economici afectați să solicite ajustarea (în sensul Instrucțiunii atacate "actualizarea") prețului contractelor pentru acoperirea tuturor costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului afectate de această modificare, nefiind reglementată o limitare în acest sens.

Este de notorietate pentru toate autoritățile contractante și toți operatorii economici de pe piață faptul că, la elaborarea prețului ofertei în cazul unui contract de lucrări, orice ofertant ia în considerare elementul de cost "manopera" și nu salariile efectiv plătite angajaților săi (salarii care nu se raportează la un anumit contract, ci la activitatea derulată de angajat pentru antreprenor).

Prin urmare, costul afectat de modificările legislative prin care s-a modificat substanțial și imprevizibil salariul minim aplicabil este (cel puțin) cel aferent "manoperei", astfel cum acest cost a fost inclus în ofertă pe baza rețetelor folosite de majoritatea covârșitoare a operatorilor economici de pe piață (și, în multe cazuri, chiar solicitate prin documentația de atribuire de către autoritățile/entitățile contractante).

Tocmai acest principiu era reflectat de reglementarea anterioară a Instrucțiunii nr. 2/2018 - care prevedea că "toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim" - și este invalidat de modificarea adusă prin Instrucțiunea atacată potrivit căreia actualizarea este permisă "doar pentru acoperirea creșterii salariului minim".

În concret, sintagma "doar pentru acoperirea creșterii salariului minim" conduce la interpretarea - deja confirmată în practică - potrivit căreia ajustarea prețului ca urmare a apariției O.U.G. nr. 114/2018 ar fi aplicabilă doar cu privire la acoperirea diferenței rezultate din aplicarea noului salariu minim exclusiv pentru categoriile de personal remunerate cu salariu minim.

Or, pe de o parte creșterea salariului minim de bază în construcții generează, în mod evident și rezonabil, inclusiv creșterea salariilor categoriilor de personal care nu sunt remunerate la nivelul salariului minim, iar, pe de altă parte, după cum arătam mai sus, la alcătuirea prețului ofertei în domeniul contractelor de lucrări, operatorii economici nu iau în considerare salariile efectiv plătite

Prin urmare, din moment ce legislația de rang superior nu îngrădește categoria de costuri pe baza cărora s-a fundamentat prețul unui contract de achiziție publică/sectorial care ar putea fi actualizate direct în eventualitatea în care acestea sunt afectate de modificări legislative, apreciem ci Instrucțiunea atacată introduce o limitare nepermisă a dreptului operatorilor economici de a obține ajustarea prețului contractului în cazul incidenței unor modificări legislative.

În considerarea criticilor de mai sus, solicită instanței de recurs să dispună admiterea recursului formulat.

Intimata-pârâtă Agenția Națională pentru Achiziții Publice a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

În ceea ce privește motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1), punctul 6 C. proc. civ., Înalta Curte îl va respinge ca neîntemeiat .

Conform dispozițiilor articolului 488 alin. (1), punctul 6 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere... "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii, ori numai motive străine de natura cauzei".

Potrivit Hotărârii CEDO din 16 noiembrie 2006 pronunțate în cauza Dima contra României, întrebarea dacă o instanță și-a încălcat obligația de a motiva, conform art. 6 din Convenție, nu se poate analiza decât în lumina circumstanțelor speței.

Articolul 6, se arată în hotărârea CEDO mai sus evocată, prevede în sarcina instanței obligația de a proceda la o analiză efectivă a motivelor, argumentelor și a mijloacelor de probă ale părților, cu condiția să le aprecieze relevanța și fără ca aceasta să implice detaliat pentru fiecare argument în parte.

Motivarea hotărârii este o cerință esențială a legii, prevăzută expres în art. 425 C. proc. civ. și, în același timp, o garanție a respectării dreptului părților la un proces echitabil, prevăzut de art. 6 C. proc. civ., art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 21 alin. (3) din Constituție.

Motivarea hotărârilor judecătorești este direct legată de preocupările procesului echitabil chiar dacă, din perspectiva CEDO, art. 6 nu o prevede în mod expres; această obligație permite de fapt menținerea dreptului la apărare și aprecierea gradului de proporționalitate între sacrificiul impus drepturilor cetățenilor și imperativele de ordine publică.

Potrivit jurisprudenței Curții europene de contencios a drepturilor omului (a se vedea Cauzele Boldea contra României, Perez contra Franței), dreptul la un proces echitabil nu poate trece efectiv decât dacă observațiile părților sunt ascultate, adică atent examinate de instanța sesizată. Cu alte cuvinte, art. 6 din Convenție implică în mod special în sarcina instanței obligația de a examina efectiv mijloacele, argumentele și ofertele de probă ale părților.

Potrivit Avizului nr. 11(2008) al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE) în atenția Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind calitatea hotărârilor judecătorești, motivarea permite nu numai o mai bună înțelegere și acceptare a hotărârii de către justițiabil ci este mai ales o garanție împotriva arbitrariului. Ea obligă judecătorul să distingă mijloacele de apărare ale părților și să precizeze elementele care îi justifică decizia și o fac să fie conform legii, permițând înțelegerea funcționării justiției de către societate.

Obligația de motivare se impune întrucât permite, pe de o parte, să expună raționamentul care a condus la dispozitivul hotărârii și, pe de altă parte, de a permite exercitarea controlului judiciar. Motivarea este indispensabilă pentru calitatea justiției și constituie o protecție împotriva arbitrariului, încurajând judecătorul să înțeleagă importanța opiniei sale.

Calitatea unei motivări și, implicit, respectarea exigențelor impuse de prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. nu sunt determinate de volumul considerentelor, ci de valoarea juridică a argumentelor și de corectitudinea raționamentului care a stat la baza pronunțării soluției.

Judecătorul este obligat să motiveze soluția data fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părților care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluția este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns fiecărui argument.

Astfel, recurenta susține că instanța de fond nu a analizat criticile sale referitoare la faptul că instrucțiunea în discuție este emisă cu încălcarea prevederilor legale imperative în materia transparenței decizionale prevăzută de Legea nr. 52/2003 și, de asemenea, cu încălcarea principiilor încrederii legitime și securității juridice.

Înalta Curte constată că instanța de fond a arătat pe larg argumentele care au condus la luarea deciziei.

Arată prima instanță instrucțiunea este în acord cu legislația în vigoare, nu aduce limitări nelegale, nu impune condiții suplimentare sau contrare actelor normative cu forță superioară.

De asemenea, instanța de fond arată care sunt argumentele pentru care norma este previzibilă, nu limitează drepturile operatorilor economici și nu contravine principiilor încrederii legitime și securității juridice .

Astfel, ceea ce recurenta susține a fi nemotivarea sentinței, este, în fapt, o motivare care nu corespunde celor solicitate de către aceasta. Faptul că soluția la care s-a oprit instanța de fond nu este cea așteptată de către recurentă, nu echivalează cu nemotivarea hotărârii.

Ceea ce trebuie observat în cauză este faptul că cerința existenței unei motivări concise, care nu are elemente de contradictorialitate, este îndeplinită, fiind respectate garanțiile unui proces echitabil și ale dreptului la apărare, astfel cum acestea sunt ocrotite prin prisma dispozițiilor art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, astfel că sunt nefondate criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) punctul 5 C. proc. civ., invocat ca temei pentru casarea sentinței instanței de fond, Înalta Curte apreciază că nu este fondat.

Așadar, potrivit textului de lege mai sus evocat, se poate cere casarea, când, prin hotărârea data, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

În susținerea motivelor de recurs, recurenta a înțeles să încadreze în dispozițiile art. 488 alin. (5) C. proc. civ., pretinsa ignorare din partea primei instanțe a tuturor criticilor aduse de aceasta și de către intervenientul accesoriu.

Înalta Curte subliniază că, potrivit doctrinei juridice al cincilea motiv de casare vizează orice pretinsă încălcare a unei reguli de procedură, indiferent de regimul său juridic.

Practic, acest motiv de casare cuprinde toate neregularitățile procedurale ce pot fi săvârșite în cursul procedurii judiciare, cu excepția celor care sunt constituite în motive distincte de recurs.

De asemenea, conform prevederilor art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., "recursul urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile".

Din economia dispozițiilor legale anterior citate rezultă, fără echivoc, faptul că recursul poate fi exercitat exclusiv pentru motive de nelegalitate, iar nu și de netemeinicie, nefiind posibilă în această cale de atac reanalizarea probelor și reevaluarea situației de fapt.

Totodată, trebuie subliniat și faptul că în materia contenciosului administrativ prima instanță are plenitudine de apreciere în ceea ce privește probele administrate în cauză, fiind suverană în a aprecia asupra oportunității administrării probelor în proces din perspectiva utilității, concludentei și pertinenței acestora, instanța de recurs neputând să procedeze la reinterpretarea probelor dispuse.

Or, analizarea sau lipsa analizei unor critici nu înseamnă că instanța a încălcat reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, ci, eventual o motivare nesatisfăcătoare sau necercetare a fondului. În ambele situații, motivul de recurs este altul, respectiv cel prevăzut de dispozițiile art. 488, alin1,punctul 6 C. proc. civ., acesta fiind analizat mai sus.

În consecință, aceste motiv de recurs va fi respins ca nefondat.

Referitor la motivul prevăzut de prevederile articolului 488 pct. 8 C. proc. civ., în cadrul căruia Înalta Curte a încadrat parte dintre criticile formulate, casarea hotărârii se poate cere…"când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Textul are în vedere situațiile în care instanța recurge la textele de lege ce sunt de natură să conducă la soluționarea cauzei, dar, fie le încalcă, în litera sau în spiritul lor, fie le aplică greșit, interpretarea dată fiind prea întinsă sau prea restrânsă, ori cu totul eronată.

Reține Înalta Curte că recurenta a solicitat prin prezentul demers judiciar anularea art. 1, punctul 5 din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019 care vizează modificarea art. 7 alin. (2), lit. b) din Instrucțiunea ANAP 2/2018.

Ceea ce a generat nemulțumirea recurentei reclamante, este sintagma "modificarea salariului minim aplicabil, valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creșterii salariului minim".

Astfel, în forma din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2018, articolul 7, alin. (2), lit. b), statua că: "vor fi asimilate situațiilor imprevizibile care determină actualizarea prețului contractului, după caz și fără a se limita la cele ce urmează: …b) modificarea salariului minim aplicabil, toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim".

Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019 cuprinde următoarea formă a aceluiași articol:

"vor fi asimilate situațiilor imprevizibile care determină actualizarea prețului contractului, fără a se limita la, următoarele: …b) modificarea salariului minim aplicabil, valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea salariului minim.

Recurenta critică sentința primei instanțe din perspectiva greșitei aplicări a normelor de drept material, din mai multe perspective.

Astfel, recurenta susține că Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019 a fost emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative

De asemenea, s-a susținut că Instrucțiunea este nemotivată corespunzător de către emitent.

În mod corect instanța de fond a respins cererea ca neîntemeiată, arătând de ce nu există motive care să conducă la anularea Instrucțiunii ANAP nr. 1/2019

Fără a relua considerentele instanței de fond, Înalta Curte, efectuând propriul raționament juridic, apreciază că Instrucțiunea este în acord cu normele legale pe baza și în executarea cărora a fost emisă.

Forma diferită față de instrucțiunea anterioară nu este de natură a atrage nulitatea acesteia.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte apreciază că scopul final al legii nu a fost acela de a încuraja creșterea salariului în domeniul construcțiilor, ci acela de a majora salariul minim brut la nivel național în domeniul construcțiilor, în vederea combaterii muncii la negru și asigurării forței de muncă necesare.

Astfel, Înalta Curte reține că Instrucțiunea care face obiectul dosarului de față a fost emisă în baza următoarelor dispoziții legale: art. 66 și 71 din O.U.G. nr. 114/2018, art. 221, 222 și 236 din Legea nr. 98/2016, art. 235-243 și art. 253 din Legea nr. 99/2016, art. 164 din Anexa la H.G. nr. 395/2016, art. 158 din Anexa la H.G. nr. 394/2016.

De asemenea, Înalta Curte reține că, la emiterea acesteia s-au avut în vedere sesizările primite de la numeroase autorități contractante/operatori economici cu privire la existența în practică a unor interpretări diferite asupra unor prevederi legale din legislația specială a achizițiilor publice cu privire la ajustarea prețului contractului. S-a mai avut în vedere necesitatea clarificării înțelesului prevederilor legale cu scopul asigurării unui cadru transparent, previzibil și unitar, atât pentru participarea operatorilor economici interesați la proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectorială, cât și pentru asigurarea aplicării de către autoritățile/entitățile contractante pe parcursul executării contractelor a unui tratament unitar pentru aceleași situații de fapt, precum și evitarea unor interpretări care contravin principiilor din materia achizițiilor publice/sectoriale;

Prima instanță a efectuat controlul judecătoresc asupra aspectelor indicate de recurenta-reclamantă ca fiind în contradicție cu normele legale cu forță superioară, ajungând în mod corect la concluzia că nu există motive de anulare a instrucțiunii.

Având în dispozițiile art. 78 Legea nr. 24/2000, instanța de fond a analizat critica privitoare la faptul că art. I.5 din Instrucțiunea nr. 1/2019 impun condiții suplimentare sau contrare actelor normative cu forță superioară, prin raportare la fiecare dintre actele normative enumerate în preambulul Instrucțiunii, ca fiind acte pe baza și în executarea cărora a fost emisă.

Reiese, așadar, că dispozițiile art. 66, 71 din O.U.G. nr. 114/2018 reglementează creșterea salariului minim brut de țară, pentru domeniul construcțiilor, în anul 2019, la suma de 3000 de RON.

Dispozițiile art. 7 alin. (2) lit. b) Instrucțiunea 2/2018, astfel cum au fost modificate prin Instrucțiunea nr. 1/2019 nu conțin soluții care să contravină prevederilor O.U.G. nr. 114/2018. Faptul că, inițial, prin art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea nr. 2/2018 s-a prevăzut că, în situația modificării salariului minim pe economie, actualizarea prețului contractului se va realiza cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim, nu atrage nelegalitatea modificării aduse prin art. 1 pct. 5 Instrucțiunea nr. 1/2019.

Sintagma din cuprinsul instrucțiunii nu a adus o adăugare la lege, ci a stabilit limitele în care poate fi actualizat prețul contractului de achiziție, în situația modificării salariului minim aplicabil.

Raportându-se la această ipoteză, a modificării salariului minim aplicabil, este legală soluția legislativă de actualizare a prețului contractului, doar în măsura creșterii salariului minim aplicabil, doar aceasta fiind o situație imprevizibilă, în definiția dată de art. 7 alin. (1) din instrucțiune.

Creșterea salariilor celorlalți angajați, care și anterior anului 2019 beneficiau de un salariu mai mare decât salariul minim pe economie, este o situație previzibilă pentru angajator, neputând fi încadrată în definiția situației imprevizibile la care se referă ipotezele de la art. 7, deoarece este lăsată la latitudinea acestuia, în funcție de performanțele profesionale individuale. De altfel, dispozițiile O.U.G. nr. 114/2018 nu impun și nu garantează creșteri salariale pentru toți angajații în construcții.

În măsura în care, în executarea unui contract de achiziție publică, societățile contractante pretind actualizări ale prețului contractului de achiziție, ca urmare a intervenirii unor creșteri salariale, pe fondul prelungirii duratei de executare care nu a fost prevăzută la încheierea contractului de achiziție, acestea au la îndemână alte pârghii legale.

Obiectul de reglementare al Instrucțiunii este acela de a interpreta dispozițiile aplicabile în raportul născut ca urmare a desfășurării unei proceduri de achiziție publică, între autoritatea contractantă și contractant, fără a influența direct sau indirect cadrul legal aplicabil în raportul dintre angajator și angajat, sub aspectul salarizării angajaților al căror salariu depășește salariul minim brut garantat.

În ce privește respectarea principiului egalității de tratament, acesta nu înseamnă eo ipso aplicarea aceluiași regim juridic unor situații care, prin specificul lor, sunt diferite. Principiul egalității nu presupune uniformitate, ci stabilește ca la situații egale să corespundă un tratament egal, iar pentru situații diferite să existe un tratament diferit. Altfel spus, principiul egalității nu se opune ca o lege să stabilească reguli diferite pentru persoane care se află în situații diferite.

Dispozițiile art. 7 alin. (2) Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 2/2018 nu limitează sfera situațiilor imprevizibile, enumerarea de la lit. a)-e) nefiind limitativă. Limitarea a fost impusă numai pentru ipoteza prevăzută la alin. (2) lit. b), pentru situația creșterii salariului minim, legiuitorul prevăzând că valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creșterii salariului minim. Alte creșteri salariale nu pot fi circumscrise ipotezei de la alin. (2) lit. b) deoarece ar crea pentru autoritatea contractantă premise nejustificate de actualizare a prețului contractului de achiziție.

Art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea nr. 2/2018 circumscrie numai modalitatea în care se realizează actualizarea prețului contractului în situația modificării salariului minim aplicabil, numai pentru acoperirea creșterii salariului minim, respectând art. 164 din anexa la Hotărârea Guvernului și art. 221 din Legea nr. 98/2016, respectiv numai în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.

Norma este, așadar, previzibilă, contrar susținerilor recurentei-reclamante, permițând destinatarilor săi să evalueze, într-o măsură rezonabilă, consecințele ce pot decurge din modificarea salariului minim, pe parcursul desfășurării unui contract de achiziție publică. În acest context, trebuie avut în vedere și că, în toate situațiile, destinatarii normei sunt profesioniști, care sunt obligați să dea dovadă de o mare prudență în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se așteaptă din partea lor să acorde o atenție specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (Cantoni, paragraful 35, Dragotoniu și Militaru-Pidhorni împotriva României, paragraful 35, H. S.R.L. și alții împotriva Italiei, paragraful 109).

În ceea ce privește critica privind faptul că referatul de aprobare nu cuprinde dispozițiile obligatorii prevăzute de lege în ceea ce privește instrumentul de motivare și prezentare, nu poate fi primită de Înalta Curte, având în vedere că nu a fost invocată în fața instanței de fond, iar potrivit art. 478 C. proc. civ. care interzice formularea de cereri noi direct în calea de atac. Aceeași este situația și în ceea ce privește pretinsa încălcare a prevederilor legii nr. 52/2003.

În concluzie, constatând că instanța de fond a dat o interpretare legală și temeinică normelor materiale aplicabile în speță, nefiind incidente niciunul dintre motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (5), (6), (8) C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 75/2020 din 9 octombrie 2020 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 octombrie 2022.