ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4679/2023

Ședința publică din data de 18 octombrie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 25.05.2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat următoarele: în principal constatarea nulității absolute, în subsidiar, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 78/20.12.20171 privind constatarea încălcării art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 republicată, cu modificările și completările ulterioare și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene și sancționarea întreprinderilor B.., A. și C. S.R.L.; constatarea nulității absolute, în subsidiar anularea actelor administrative unilaterale emise de către Consiliul Concurenței, în scopul solicitării de informații în cadrul investigației declanșate prin Ordinul 151 din data de 18.03.2015 și adresate întreprinderilor: B.: solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 20.06.2013; solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 05.02.201; solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 10.03.2016; solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 13.10.2016, S A.; solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 01.08.2013; solicitarea de informații înregistrata sub nr. x din data de 23.05.2015; solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 11.03.2016; solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 30.08.2016; solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 31.10.2016; solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 04.01.2017; solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 06.10.2017; D. -solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 30.08.2016.

În subsidiar, s-a solicitat reducerea cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, de 3.849.925,79 RON, în baza principiilor egalității de tratament și al proporționalității

Prin sentința nr. 19 din 2 februarie 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 19/2.02.2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a Vlll-a contencios administrativ și fiscal la data de 2.02.2021, reclamanta A. a declarat recurs solicitând: în principal, în baza dispozițiilor art. 497 coroborat cu dispozițiile art. 480 alin. (3) C. proc. civ. și dispozițiile art. 20 alin. (3) din Legea 554/2004, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe; în subsidiar, casarea hotărârii atacate și, rejudecând, admiterea contestației, astfel cum a fost formulată.

Prin criticile formulate recurenta-reclamantă a invocat incidența cazurilor de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În susținerea primului caz de casare, reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. a arătat că instanța de fond nu a motivat în nici un fel: critica referitoare la lipsa calității de producător a traductoarelor TR 2520A, pentru societatea B. și pentru societatea A., deși a fost invocată atât în faza administrativă de contestare, cât și prin cererea de chemare în judecată; critica privind modul de calcul al cotei de piață, în vederea aplicării Regulamentului 330/2010; critica privitoare la exercitarea extrateritorială a competențelor de investigație ale Consiliului Concurenței, în condițiile în care a invocat prin cerere aspecte privind competența teritorială, iar nu materială; critica referitoare la încălcarea standardului de probă și a prezumției de nevinovăție; motivul de contestație referitor la constatarea nulității solicitărilor de informații atacate, fiind analizată nepermis doar solicitarea de informații înregistrată sub nr. x din data de 01.08.2013, argumentele invocate fiind respinse generic.

S-a mai invocat inserarea de considerente contradictorii, cu privire la: inaplicabilitatea exceptării faptelor analizate de la dispozițiile Regulamentului 330/2010; calitatea de producător a B. și A.; soluția de respingere a criticilor referitoare la nulitatea solicitărilor de informații precum și a criticilor privind piața relevantă geografică.

În susținerea aceluiași motiv de casare, reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., s-a mai invocat faptul că motivarea instanței este străină de pricină, cu privire la exercitarea extrateritorială a competențelor de investigație.

În susținerea incidenței cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta- reclamantă a invocat următoarele:

a/greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor para. 27 din Orientările privind restricțiile verticale, referitoare la noțiunea de "producător".

În susținerea criticii s-a arătat în cererea de recurs că B. și A. nu au calitatea de producători, astfel că orice persoană interesată poate comanda bunul cu caracteristici tehnice de la producător, nefiind în prezența unei restricții verticale, iar piața relevantă include toate aceste produse.

b/aplicarea greșită a prevederilor pct. 4, 11, 42 și urm. din Instrucțiunile Consiliului Concurenței cu privire la definirea pieței relevante (Ordinul 388/2020) și ale art. 7,8, 9 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței, în sensul în care instanța a preluat necritic poziția Consiliului Concurenței, definind piața relevantă a produsului drept "piața analizoarelor de energie Metrawatt și a traductoarelor de curent TR 2520A marca B.", în condițiile în care în cauză nu a fost verificată substituibilitatea la nivelul ofertei, nefiind chestionat nici un producător concurent de traductoare. Instrucțiunile de definire a pieței relevante nu sunt facultative (supletive), ci imperative, ele impunând analiza cumulativa a tuturor elementelor ce definesc piața relevantă. Produsul analizat este realizat de D., la comanda B., rezultând fără dubiu că referirea la C. ca fiind singurul distribuitor nu răspunde cerinței de a fi analizați producătorii, iar nu alte categorii aflate în lanțul de distribuție.

c/interpretarea și aplicarea eronată a prevederilor art. 3 și art. 7 lit. b) din Regulamentul 330/2020, privind calculul cotelor de piață, în condițiile în care din tabelul care centralizează vânzările de traductoare ale C. în perioada 2009 -201639 reiese că în anul 2011 C. nu a vândut niciun traductor pe teritoriul României. Or, potrivit art. 7 lit. b) din Regulamentul 330/2010 cotele de piață se calculează pe baza datelor aferente anului calendaristic precedent presupusei încălcări, în considerarea principiului securității juridice.

S-a invocat incidența art. 7 lit. e) din Regulament, concluzionând recurenta că, dat fiind că C. nu a vândut niciun acord pe piața geografică stabilită de Consiliul Concurenței, A. respectiv B. nefiind nici ele active pe această piață în 2011, cotele lor de piață sunt de fapt 0 (zero).

Referitor la aplicarea eronată a dispozițiilor art. 3 alin. (1) din Regulamentul 330/2010, s-a arătat că instanța de fond în mod eronat a apreciat că se impune calcularea cotei de piață cumulat pentru întreprinderile participante.

S-a mai invocat că cota de piață a întreprinderilor nu poate fi calculată în raport de "calitatea de producător", vânzările produselor în ultimii ani, faptul că un distribuitor a câștigat mai multe licitații publice pe piața de profil, ci, strict în raport de dispozițiile art. 7 lit. b) din Regulament, respectiv în raport de vânzările din anul precedent acordului pus în discuție.

d/greșita interpretare și aplicare a art. 264 C. proc. civ., cu privire la modul de apreciere al probatoriului. A invocat recurenta că instanța de fond nu putea să interpreteze în maniera proprie caietul de sarcini, atât timp cât, ținută fiind de dispozițiile 272 alin. (3) C. proc. civ., nu putea să considere că licitația se referă strict la TR 2520A, în condițiile în care autoritatea contractantă a confirmat contrariul. Referitor la situația de fapt, instanța nu o putea reține în mod contradictoriu, cu motivarea că "rezultă din documente (..)" o pretinsă cotă de piață de 100%, deși aceasta nu a fost calculată potrivit metodologiei prevăzute în propriile Instrucțiuni privind definirea pieței relevante, care sunt imperative, iar nu supletive. Înscrisurile administrate probează contrariul celor reținute de instanța de fodn.

e/eronata interpretare și aplicare a prevederilor art. 18 din Legea 554/2004 și ale art. 51 din Legea 21/1996, în sensul în care instanța de fond nu putea completa în mod nepermis lipsurile actului administrativ contestat, adăugând sau înlocuind elemente care nu reies din însăși decizia atacată.

De asemenea, în măsura în care întreprinderea vizată "invocă o argumentație care pune într-o lumina diferită faptele stabilite de Comisie și care permite astfel înlocuirea explicației reținute" de către autoritatea de concurență, instanța era ținută la anularea deciziei.

Or, instanța a stabilit atât situația de fapt cât și modul de săvâșire a faptei anticoncurențiale diferite de cele reținute de intimata Consiliul Concurenței, în special în ceea ce privește: calitatea de producător a B. dar și a D., pentru traductorul TR 2520 A; verificarea pragului de piață prevăzut de Regulamentul 330/2010 în mod cumulat.

f/eronata interpretare a dispozițiilor art. 2 alin. (4) din Legea 21/1996 și ale 22 din Regulamentul 1/2003, care reglementează competențele teritoriale de desfășurare a investigației pentru autoritatea de concurență, în sensul în care intimatul pârât nu putea exercita atribuții de autoritate publica în sfera de suveranitate a unul alt stat decât a aceluia de care aparține, solicitările de informații adresate de Consiliul Concurenței întreprinderilor cu sediul în alt stat membru al Uniunii fiind făcute cu depășirea competențelor de investigație, fiind astfel lovite de nulitate.

g) eronata interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 22 din Regulamentul 1/2003 și din perspectiva dreptului la un proces echitabil, în sensul în care culegerea de informații trebuia să aibă loc în conformitate cu dreptul național al autorității solicitate, garanțiile procesuale fiind cele prevăzute din acea lege internă, iar instanța de control al legalității procedurilor pornite împotriva întreprinderilor fiind instanță națională a autorității solicitate. Mijloacele de probă utilizate de Consiliul Concurenței cu încălcarea dispozițiilor art. 22 alin. (1) din Regulament nu respectă cerința art. 22 alin. (3), respectiv nu asigură același nivel de protecție a drepturilor la apărare ca și cel prevăzut de normele naționale. Instanța de fond a apreciat eronat că obținerea de probe din alte state decât cele membre ale Uniunii Europene ar fi fost realizată în mod legal si că nu ar încalcă dreptul la un proces echitabil, în condițiile în care nu există o convenție cu privire la obținerea de probe în materie administrativă.

A arătat recurenta că, atât timp cât legislația europeană prevede prin dispozițiile art. 22 alin. (3) din Regulamentul 1/2003 că obținerea probelor trebuie să se facă în condiții care să asigure dreptul la apărare al întreprinderilor conform legislației statului de reședință și față de împrejurarea că, autoritatea română de concurență nu are autoritatea de a investiga nici pe teritoriul statului german, nici pe teritoriul SUA, prejudiciul este nu numai prezumat de lege ci și sancționat de lege, sancțiunea fiind desprinsă din interpretarea per a contrario a art. 22 alin. (3) teza 1 din Regulament, în sensul că informațiile schimbate nu pot fi folosite ca mijloc de probă.

h/eronata aplicare a dispozițiilor referitoare la individualizarea sancțiunii, dat fiind că fapta sancționată este de gravitate mică, că a fost încălcat principiul proporționalității și principiul egalității de tratament și că există circumstanțe atenuante care sunt incidente în speță.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În apărare, a arătat că, în ceea ce privește calitatea de producător al traductoarelor TR 2520A sentința este motivata, nu conține motive contradictorii si aplica in mod corespunzător normele legale incidente.

Deși recurenta invocă faptul că a criticat acest aspect prin contestație, în realitate în cadrul pct. 84-85 si pct. 109 din contestație (la care face trimitere), aceasta prezintă argumente privind pretinsa substituibilitate a traductoarelor TR2520A, fără a invoca o pretinsa exceptare a faptei analizate de la aplicabilitatea regulilor de concurenta (raportat la pct. 27 din Orientările privind restricțiile verticale). Recurenta nu invoca in mod expres incidența pct. 27 din cuprinsul Orientărilor privind restricțiile verticale si o eventuala incidența a Regulamentului de exceptare pe categorii din aceasta perspectiva. De atfel, astfel cum fara dubiu reiese din cuprinsul contestației formulate, cu prilejul invocării exceptării faptei anticoncurentiale, recurenta a adus critici strict din perspectiva îndeplinirii pragurilor cotelor de piața.

Raportat la aceste aspecte, in mod corect a constatat prima instanța faptul ca recurenta-reclamanta încearcă, cu depășirea termenului prevăzut de lege, invocarea unui nou motiv de anulare a actului administrativ atacat in cauza.

Lipsa calității de producător a fost analizată în cadrul Deciziei contestate la punctul 132, fiind luate în considerare o multitudine de aspecte ce au fundamentat concluzia din decizia autorității de concurență de a reține că recurenta intră sub incidența normelor care sancționează înțelegerea anticoncurențială, care a avut ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața românească.

In ceea ce privește Regulamentul nr. 330/2010 - sentința este motivata, nu conține motive contradictorii si aplica in mod corespunzător normele legale incidente. Reclamanta intelege sa conteste cotele reținute de Consiliul Concurentei, conform celor redate anterior, fata de caracterul substituibil al traductoarelor, însă acest punct de vedere nu poate fi primit, căci traductoarele TR2520A nu sunt substituibile.

În evaluarea faptei sancționate paratul a stabilit in raport de probatoriul administrat aspecte precum: 1. puterea mare de negociere (...); 2.referitor la utilizarea specifica a produselor ce fac obiectul furnizării exclusive, ca traductoarele de măsurare curent sunt produse eterogene a căror achiziție se realizează la intervale mari de timp, iar efectele negative ale înțelegerii anticoncurențiale sunt semnificative. Referitor la poziția pe piața din amonte, ca toate întreprinderile de pe teritoriul României care au lansat cereri de oferta către producătorii B. si A. si care ar fi putut depune oferte la procedura de achiziție publica au fost redirectionati către C.. Tinand cont de faptul ca C. deține o cota de 100% pe piața din aval, respectiv pe piața pe care C. vinde aceste produse, cumpărătorii concurenți ai acestei întreprinderi nu sunt prezenți pe piața din amonte.

A arătat Consiliul în apărare că în urma eliminării concurenților lui C. ale căror preturi ofertate in cadrul licitației erau mai mici decât prețul ofertat de acesta, C. și-a vândut produsele la un preț stabilit in afara oricărui mecanism concurential, prețul cu care se înscrisese inițial la licitație si care era, de altfel, cel mai mare preț dintre preturile oferite de întreprinderi la procedura de achiziție publica. Corect a observat instanța de fond că fapta sancționată nu este exceptată de la aplicabilitatea normelor de concurență si ca dispozițiile Regulamentului 330/2010 au fost respectate in speța.

Prin înțelegerea anticoncurentiala, cele trei întreprinderi - A., B.. și C. S.R.L. - au limitat comercializarea traductoarelor de măsurare curent TR2520A pe teritoriul României, prin faptul că C. S.R.L., în calitate de cumpărător, a convins furnizorii B.. și A. să-i livreze exclusiv aceste produse pentru utilizarea specifică, respectiv procedura de achiziție publică având ca obiect "Achiziția de traductoare de măsurare de curent pentru analizoare de rețea", organizată de către E. - S.A., în calitate de autoritate contractantă, cu data de depunere a ofertelor 02.03.2012.

Comunicările electronice existente între B.., A. și C. S.R.L. au evidențiat faptul că acestea au monitorizat și au împiedicat livrarea către F. S.R.L. a traductoarelor de măsurare curent TR2520A ce au făcut obiectul contractului de achiziție publică. Astfel, întreprinderile sancționate au realizat, în fapt, o înțelegere anticoncurentiala prin care au limitat comercializarea traductoarelor de măsurare curent TR2520A, F. S.R.L. aflându-se în imposibilitatea de a livra produsele care au făcut obiectul contractului încheiat cu autoritatea contractantă.

In ceea ce privește efectele înțelegerii anticoncurențiale, concurența reală (F. S.R.L. și G. S.A.) și potențială (H. S.R.L. și I. S.R.L.) în procedura de achiziție publică vizată de investigație a fost eliminată. Pe parcursul derulării procedurii de achiziție publică, întreprinderile implicate au comunicat între ele despre acțiunile pe care intenționau să le întreprindă și au convenit să acționeze într-un anumit mod (termene de livrare lungi sau prețuri mari) în scopul blocării livrării traductoarelor TR2520A către F., eliminând și posibilitatea de achiziționare a acestor produse din orice alte surse.

A mai arătat intimatul că Regulamentul nr. 330/2010 cuprinde anumite cerințe care trebuie îndeplinite înainte ca interdicția de la art. 101 alin. (1) să devină inaplicabilă pentru un anumit acord vertical: acordul să nu conțină nicio restricție gravă; cota de piață de 30% atât pentru furnizori, cât și pentru cumpărători.

Susținerile GMC-1 atât din cadrul judecații in prima instanța cat si din cuprinsul cererii de recurs își au originea în interpretarea eronată a prevederilor art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) din Regulamentul 330/2010, potrivit cărora un acord vertical care nu reprezintă o restricție gravă poate fi exceptat de la interdicție dacă, în mod cumulativ, este îndeplinită condiția ca atât furnizorul (în speță B./A.), cât și cumpărătorul (în speță C.), parte la acord, să aibă o cotă de piață care nu depășește 30%.

In speța, cota de piață a întreprinderilor implicate pe piața din amonte, respectiv piața de unde C. se aprovizionează cu analizoare de energie electrică tip Metrawatt și traductoare de măsurare curent TR2520A marca B., B. și A. au deținut o cotă de piață de 100%, fiind singurele întreprinderi care pot livra astfel de produse. în calitate de producători, în timp ce C. a deținut în anul 2012 o cotă de piață de 9,67%, calculată în funcție de valoarea vânzărilor, exceptarea prevăzută de Regulamentul 330/2010 neputând, prin urmare, să fie aplicabilă. In prezenta cotei de 100% este evident faptul că practica anticoncurențială analizată nu poate beneficia de exceptare pe categorii.

În ceea ce privește cota de piață a întreprinderilor implicate pe piața din aval, respectiv piața în care C. vinde produsele, acesta a fost distribuitorul exclusiv al analizoarelor de energie electrică tip Metrawatt și unicul distribuitor de traductoare de măsurare curent TR2520A pe teritoriul României, așadar deține o cotă de 100% pe această piață.

Arată intimatul că recurenta a ignorat prevederile pct. 194 din Orientările Comisiei Europene privind restricțiile verticale, care arată că, în situația în care cota de piață a cumpărătorului depășește 30% pe piața din aval, pot apărea efecte semnificative de excludere. Orientările privind restricțiile verticale tratează pe larg situația furnizării exclusive în cadrul pct. 192-201. Potrivit Orientărilor, în categoria furnizării exclusive intră acele restricții care au ca element de bază faptul că furnizorul este obligat sau convins să vândă produsele contractuale exclusiv sau în principal unui singur cumpărător, în general sau in particular pentru utilizare specifică. Astfel de restricții pot lua forma unei obligații de furnizare exclusivă, limitând furnizorul astfel încât acesta să vândă unui singur cumpărător cu scopul de a revinde sau de a utiliza produsele în mod specific.

In legătură cu "importanța cumpărătorului pe piața din aval", a arătat Consiliul că este relevant faptul că întreprinderile din rețeaua de distribuție a B. și A. nu au realizat in mod direct vânzări de analizoare de energie electrică tip Metrawatt și traductoare de măsurare curent marca B., pe teritoriul României în perioada 2009-2016 C. fiind furnizor exclusiv; întreprinderile aflate pe teritoriul României care comercializează analizoare de energie electrică și traductoare de măsurare curent nu au vândut analizoare de energie electrică tip Metrawatt și traductoare de măsurare curent marca B. pe teritoriul României în perioada 2009-2016; C. este singura întreprindere care a vândut analizoare de energie electrică tip Metrawatt si traductoare de măsurare curent marca B. pe teritoriul României în perioada 2009-2016.

Deși înțelegerea anticoncurențială a avut loc pe piața din amonte, respectiv pe piața comercializării analizoarelor de energie electrică tip Metrawatt și a traductoarelor de măsurare curent TR252QA marca B., efectele s-au produs pe piața din aval, respectiv pe piața pe care C. vinde aceste produse.

Cota de piață a cumpărătorului pe piața de achiziții din amonte este un element important pentru evaluarea capacității sale de a "impune" o obligație de furnizare exclusivă care împiedică accesul la aprovizionare al cumpărătorilor concurenți. Factorul care determină probabilitatea apariției unei probleme de concurentă este însă importanta cumpărătorului pe piața din aval. Efectele negative pot apărea atunci când cota de piață a cumpărătorului pe piața din aval în care el vinde produsele contractate și pe piața din amonte de unde se aprovizionează cu acestea, depășește 30%. B. și A. au cote de piață individuale care depășesc 30% pe piața din amonte, iar C. are o cotă individuală de peste 30% pe piața din aval, fiind necesar a avea în vedere și celelalte criterii prevăzute de Orientări pentru a determina dacă înțelegerea încheiată de către cele trei întreprinderi este anticoncurențială.

Referitor la critica privind pretinsa exercitare extrateritoriala a competentelor, a arătat intimatul că sentința atacată este motivata și nu conține motive contradictorii si aplica in mod corespunzător normele legale incidente

În ceea ce privește pretinsa exercitare extrateritoriala a competentelor, a arătat intimatul Consiliul Concurenței că art. 2 din Legea nr. 21/1996 reglementează domeniul de aplicare al legii și prevede inclusiv aplicarea legii naționale pentru practici săvârșite în afara teritoriului României, dar care produc efecte pe teritoriul acesteia.

Textul transpune principiul teritorialității obiective (sau teoria efectelor), consacrat prin practica Comisiei Europene și a jurisprudenței CJUE cu privire la încălcările dispozițiilor TFUE în materie de practici anticoncurențiale, potrivit căruia Tratatul se aplică practicilor care, deși nu sunt săvârșite pe teritoriul pieței interne, produc efecte în cadrul acesteia. Art. 101 TFUE nu limitează domeniul său de aplicare la practicile săvârșite în interiorul pieței interne, existența unui element de extraneitate în cadrul unei înțelegeri anticoncurențiale neconducând în mod automat la aplicarea acestei dispoziții exclusiv cu privire la piața internă.

Legislația UE nu se opune în principiu unor eventuale revendicări de competență extrateritorială din partea autorităților și instanțelor competente, adevărata miză constând în lupta eficace a autorităților de concurență împotriva practicilor anticoncurențiale de dimensiuni internaționale.

Conform Orientărilor Comisiei privind conceptul de efect asupra comerțului, art. 101 TFUE se aplică acordurilor și practicilor anticoncurențiale, indiferent de locul unde sunt situate întreprinderile, cu condiția ca acordul sau practica să fie puse în aplicare sau să își producă efectele pe teritoriul UE.

Pentru a stabili aplicabilitatea dreptului Uniunii Europene, este suficient ca un acord sau o practică care implică țări terțe sau întreprinderi stabilite în țări terțe să poată aduce atingere activității economice transfrontaliere din Uniunea Europeană. Nu se poate așadar retine nulitatea actelor de procedură efectuate de Consiliul Concurenței, ca urmare a unei eventuale exercitări extrateritoriale a competențelor.

Argumentele recurentei referitoare la regulile de drept internațional public sunt neîntemeiate, deoarece limitarea la teritoriul unui stat, potrivit dreptului internațional public, nu se aplică în cazul puterii de comandă a acestuia, ci doar puterii de coerciție. Dreptul internațional public nu stabilește o sancțiune pentru încălcarea principiului teritorialității.

Contrar aspectelor susținute de către recurenta-reclamanta, nu este incidentă o exercitare extrateritorială a competențelor de investigație, astfel cum in mod corect a concluzionat si prima instanța. Susținerile cu privire la o eventuală depășire a competențelor de către Consiliul Concurenței nu poate afecta legalitatea actelor de procedură efectuate de acesta în cadrul unei investigații declanșate cu privire la încălcarea dreptului național și a TFUE, care are ca scop principal realizarea obiectivului politicii europene de concurență, respectiv reprimarea comportamentelor anticoncurențiale de pe piața internă.

Normele de concurenta ale TFUE sunt norme de ordine publica, obligatorii pentru statele membre. Tratatele europene au stabilit o ordine juridică specifică prin impunerea unor reguli ce creează în mod direct drepturi pentru statele membre, conturându-se principiul "aplicabilității directe". Autoritatea de concurenta nu a făcut decât sa aplice in mod corespunzător, potrivit competentelor ce ii revin, normele de ordine publica si, in consecința, sa investigheze incalcari ale legislației in materie de concurenta.

Dat fiind faptul ca autoritățile naționale au dreptul de reprimare si sancționare a comportamentelor anticoncurențiale, rezulta ca autoritățile dispun si de mijloacele prevăzute de lege in vederea atingerii acestei finalități.

A menționat intimatul, cu privire ale aceleași critici ale recurentei, că după intrarea în vigoare a Regulamentului nr. 1/2003, în ordinea juridică a Uniunii, în materie de concurență, au intervenit modificări substanțiale, cu titlu derogatoriu de la normele de drept comun UE, prin impunerea unui sistem de competențe paralele de aplicare a normelor UE și ale normelor naționale de concurență.

Art. 3 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003 dispune că, atunci când autoritățile de concurență ale statelor membre aplică legislația națională de concurență acordurilor, deciziilor asociațiilor de întreprinderi sau practicilor concertate în sensul articolului 81 alin. (1) din tratat, care pot afecta comerțul dintre statele membre în sensul acestei dispoziții, acestea aplică de asemenea articolul 81 din tratat acestor acorduri, decizii sau practici concertate.

Art. 12 din Regulament, indicat de către recurenta-reclamanta, vizează schimbul de informații si de probe intre Comisie si autoritățile de concurenta, însă în cauză textul nu e aplicabil, deoarece nu a avut loc un schimb de informații între autoritățile de concurență.

Au fost invocate prin întâmpinare și prevederile Directivei 2019/1/UE, care în preambul fac trimitere la obligația autoriotăților naționale și a instanțelor naționale de a aplica dispozițiile art. 101 și 102 din TFUE în cazul acordurilor, al deciziilor asocierilor de întreprinderi, al practicilor concertate sau al abuzurilor depoziție dominantă care pot afecta comerțul dintre statele membre, arătând intimatul că principiul cooperării loiale prevăzut de art. 4 alin. (3) TUE impune statelor membre o obligație de rezultat, potrivit căreia acestea nu pot acționa, chiar și în domenii în care nu a operat în mod expres un transfer de suveranitate, contrar obiectivelor stabilite de tratatele și de normele de drept derivat cu caracter obligatoriu.

A concluzionat intimatul că atunci când aplică direct dispozițiile TFUE în materie de concurență, chiar și în cadrul marjei de apreciere de care ar dispune, autoritățile de concurență au ca principal scop realizarea obiectivului art. 101 TFUE, respectiv acela de a identifica și de a sancționa practicile anticoncurentiale de pe piața interna, astfel că există posibilitatea ca în cadrul investigațiilor realizate să se aplice sancțiuni pentru încălcarea art. 101 TFUE.

În ipoteza în care aplică Tratatul (prin decizia atacată fiind sancționată și încălcarea art. 101 alin. (1) din TFUE), o autoritate de concurență poate investiga și poate aplica sancțiuni întreprinderilor care se regăsesc pe teritoriul Uniunii, pentru a da eficiență art. 101 TFUE.

Referitor la colaborarea dintre autoritățile de concurență, au fost invocate prevederile Regulamentului nr. 1/2003, precum și cele ale Directivei 2019/1/UE, în special dispozițiile art. 8 ale Directivei, referitoare la solicitările de informații.

Intimatul a solicitat înlăturarea aplicabilității art. 27 din Directiva 2019/1/UE invocat de către recurenta-reclamanta, dat fiind că textul reglementează cooperarea cu privire la cererile menționate la articolele 25 si 26 din Directiva 2019/1/UE, nefiind aplicabil în cauză.

În continuare, referitor la pretinsa încălcare a dreptului la un proces echitabil, s-a arătat prin întâmpinare că recurenta-reclamanta a furnizat informațiile în mod voluntar, fără ca în speță să fi fost aplicată vreo sancțiune întreprinderii, fără a formula observații la momentul efectuării solicitărilor.

Mai mult, din conținutul răspunsurilor recurentei-reclamante reiese că aceasta a prezentat disponibilitate de colaborare și pentru clarificări sau furnizarea unor răspunsuri cu ocazia unor solicitări viitoare, fără a formula rezerve legate de competentele autorității de concurenta. Pe cale de consecință, nu se poate susține în mod valid că dreptul la un proces echitabil ar fi fost încălcat.

Jurisprudenta CJUE a statuat ca atunci când întreprinderile nu sunt supuse obligației de a furniza răspunsuri la solicitările de informații, daca au răspuns in mod voluntar la solicitarea respectiva, nu mai pot pretinde ca dreptul lor ar fi fost încălcat (Hotărârea TUE din data de 08.07.2004 in cauza T-50/00, Dalmine SpA, par. 46).

Referitor la jurisprudența invocată prin cererea de recurs, a arătat intimatul că deși prin hotărârile pronunțate în cauzele conexate 46/87 și 227/88, precum și în cauza C-94/00, a fost recunoscută protecția jurisdicțională a persoanelor împotriva unor eventuale excese de putere din partea autorităților, respectivele spețe se referă la încălcarea drepturilor fundamentale prin inspecții efectuate în spatii private, ceea ce nu s-a întâmplat în cauză.

În ceea ce privește comunicarea cu autoritatea de concurență din Germania, instanța de judecată a avut acces la documentul intern cuprinzând răspunsul autorității în discuție și a apreciat in sensul menținerii caracterului confidențial al acestuia (nereținând faptul ca acesta ar fi util soluționării cauzei).

În ceea ce privește modalitatea de adresare a solicitărilor de informații transmise B., în lipsa existenței unor acorduri bilaterale care să precizeze o procedură concretă de adresare a solicitărilor de asistență către autoritățile de concurență din SUA, Consiliul Concurenței a recurs la canalele diplomatice indicate de Ministerul Afacerilor Externe pentru astfel de comunicări. Efectuarea acestui act procedural a respectat indicațiile instituției de resort pentru a putea comunica actele procedurale companiei și pentru a îndeplini obiectivele de drept public ce incumbă autorităților române în astfel de situații. Este imposibil de constatat nulitatea actului procedural, în contextul în care acesta a fost efectuat cu scopul îndeplinirii unei misiuni de ordine publică, prin intermediul canalelor diplomatice în baza competențelor Ministerului de Externe și cu colaborarea acestuia.

În absența unor dispoziții care să prevadă condiții legale specifice și în contextul în care întreprinderile au răspuns voluntar solicitărilor, modalitatea de transmitere a unor adrese către companii aflate în afara granițelor țării nu are aptitudinea de a afecta legalitatea actului procedural.

A mai arătat intimatul, cu privire la Convenția privind obținerea de probe în străinătate în materie civilă sau comercială și Tratatul încheiat între România și SUA cu privire la asistența judiciară în materie penală, că situația analizată nu se încadrează în domeniul de aplicare al celor două tratate, nu pot constitui nici temei de interpretare și nu își justifică invocarea în speța de față.

În continuare, s-a solicitat înlăturarea criticilor privitoare la nulitatea solicitărilor de informații, probele obținute ca urmare a solicitărilor de informații adresate A. si B. reprezentând doar o parte nesemnificativă raportat la integralitatea probatoriului care a determinat soluția sancționării.

Extinderea investigațiilor cu privire la recurenta reclamantă s-a produs în baza dovezilor furnizate de C., participant care a recunoscut săvârșirea practicii anticoncurentiale reținute.

În legătură cu modalitatea de formulare a solicitărilor de informații și pretinsa încălcare a dreptului la apărare, a arătat intimatul că recurenta a făcut referire la o serie de solicitări de informații ce nu i-au fost adresate, astfel că în legătură cu acestea nu deține calitate de a le contesta, solicitările nefiind vătămătoare.

Solicitările de informații adresate A. au fost formulate cu respectarea prevederilor legale incidente (inclusiv art. 34 alin. (1)56 din Legea concurenței).

Referitor la criticile privind definirea pieței relevante, intimatul Consiliul Concurenței a arătat că prima instanța a efectuat o analiza temeinica si legala a deciziei C. civ. sub toate aspectele criticate.

Traductoarele de măsurare curent TR2520A nu sunt substituibile cu alte traductoare, iar piața relevanta a produsului a fost corect definită în Decizia atacată.

Prevederile legale relevante sunt cele ale pct. 4, 11, 12 și 34 din Instrucțiunile Consiliului Concurentei din 2010 privind definirea pieței relevante.

Toate aceste prevederi au fost avute in vedere si aplicate in mod corespunzător de către instanța de judecata cu prilejul soluționării cauzei in prima instanța.

În privința substituibilității la nivelul cererii, s-a arătat că sunt aplicabile prevederile pct. 34 din Instrucțiuni, iar din actele dosarului rezultă că traductoarele de măsurare curent TR2520A nu sunt substituibile cu cele fabricate de alți producători, substituibilitatea traductoarelor fiind limitată de mai mulți factori, precum: costuri financiare, eforturi logistice suplimentare (în contextul recomandărilor producătorilor și a importanței marginale scăzute a acestei achiziții prin raportare la obiectul de activitate și cheltuielile autorității contractante).

Nu pot fi primite susținerile potrivit cărora instanța de fond ar fi adăugat nepermis la decizia Consiliului, în condițiile în care acestea sunt contrazise de conținutul deciziei atacate.

Referitor la criticile privind înlăturarea raportului de expertiză, intimatul a arătat că expertul a expus considerații de ordin tehnic cu privire la substituibilitatea traductoarelor, însă analiza de ordin concurențial poate evidenția definiții mai restrânse ale piețelor analizate, sub influența suplimentară și mai bine cuantificată a altor factori relevanți (modificările necesar a fi efectuate pentru calibrarea/adaptarea traductoarelor, schimbarea softului, costuri si timp suplimentare, necesitatea apelării la serviciile unui terț pentru identificarea comportamentului consumatorului).

A solicitat intimatul respingerea criticilor privind definirea pieții geografice, având în vedere că potrivit dispozițiilor legale piața relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea și oferta de produse și/sau servicii/lucrări, în care condițiile de concurență sunt suficient de omogene și care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condițiile de concurență diferă în mod apreciabil în respectivele zone, elemente ce au fost luate în considerare.

În ceea ce privește încălcarea standardului de proba si a prezumției de nevinovăție, recurenta nu a făcut alceva decât să insereze în acțiune paragrafe din cuprinsul unei hotărâri a instanței unionale, fara a formula critici concrete din perspectiva probatoriului reținut in cuprinsul actului administrativ cu privire la aceasta întreprindere, aspect corect reținut de instanța de fond.

În final, în ceea ce privește criticile referitoare la individualizarea sancțiunii, se arată prin întâmpinare că acestea sunt nefondate, instanța de fond procedând la corecta aplicare a legii cu ocazia verificărilor efectuate asupra acestui aspect.

În speță a fost sancționată o înțelegere anticoncurențială care a produs efecte concrete pe piața, iar autoritatea de concurență a respectat principiul proportionalitatii, nivelul de bază al amenzii fiind stabilit în funcție de gravitate la minimul de 2%, limitele legale fiind intre 2%-4%."

Acesta este minimul posibil pentru fapte de gravitate medie, tratamentul aplicat fiind in mod evident în favoarea întreprinderii, cu respectarea principiului proportionalitatii.

Aspecte precum impactul încălcării pe piața (raportat la susținerea privind cuantumul prejudiciului produs) nu pot avea prioritate in evaluarea gravitații incalcarii ca fiind mica, medie sau mare, acest element putând fi avut în vedere la determinarea procentului adecvat în interiorul intervalului stabilit în funcție de gravitate.

Circumstanțele atenuante invocate au fost în mod corect înlăturate de instanța de fond, cu respectarea principiului proporționalității și pe cel al egalității de tratament.

În raport de apărările formulate de intimatul Consiliul Concurenței, recurenta reclamantă A. a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat înlăturarea acestora.

S-a arătat că "recunoașterea" faptei anticoncurențiale de către C. nu poate reprezenta un mijloc de probă care ar putea fi folosit în dosar.

Niciodată pe parcursul judecății în fața instanței de fond nu a fost solicitată proba cu "mărturisirea" C. și nici nu a fost utilizată poziția acestei societăți pentru a produce vreo consecință juridică asupra situației reclamantei, pentru simplu motiv că nu poate produce asemenea consecințe juridice.

În privința aspectelor referitoare la aceea că nu ar fi contestat fapta, a arătat că se impune respingerea ca nefondată.

Invocarea incidenței pct. 27 din Orientările privind restricțiile verticale nu este tardivă, apărările fiind combătute de cuprinsul cererii de chemare în judecată.

În ceea ce privește exercitarea extrateritorială a competențelor de investigație, arată recurenta că întreaga construcție juridică a intimatei cu privire la chestiunea competenței este redusă juridic la o susținere hilară, respectiv aceea că "o eventuală depășire a competențelor de către Consiliul Concurenței nu poate afecta legalitatea actelor de procedură efectuate de acesta în cadrul unei investigații", întrucât investigația "are ca scop principal reprimarea comportamentelor anticoncurențiale de pe piața internă".

Or, o investigație nu are rolul de reprima nimic, ci doar de încerca să afle adevărul, cu privire la existența sau inexistența unei fapte anticoncurențiale.

Prezumția de nevinovăție, aplicabilă în dreptul contravențional și în dreptul concurenței, se opune la acceptarea unei asemenea teze.

Consiliul Concurenței aplică prevederile TFUE în plus față de cele din Legea concurenței nr. 21/1996, care sunt prevederile legale a căror aplicare îi este, în principal, încredințată.

Prevederile art. 101 din TFUE sunt încredințate, în principal, Comisiei Europene și doar în subsidiar, autorităților naționale de concurență. Dacă o autoritate națională de concurență ar constata că nu are competența de a analiza anumite fapte posibil anticoncurențiale, are posibilitatea de a sesiza Comisia Europeană cu privire la posibila afectare a pieței interne.

Referitor la refuzul de cooperare emis de către o autoritate solicitată nu presupune închiderea unei investigații, a arătat recurenta că intimata creează distincții doctrinare conform cărora limitarea la teritoriul unui stat din perspectiva dreptului internațional public nu se aplică în cazul puterii de comandă al acestuia, ci doar al celei de coerciție, dreptul internațional public nu stabilește sancțiuni pentru încălcarea principiului teritorialității, iar dreptului concurenței îi revine un regim derogatoriu absolut în cadrul ordinii de drept internaționale și celei ale UE, urmărirea scopului reprimării comportamentelor anticoncurențiale acoperind orice viciu procedural ori de competență materială.

Având în vedere că la nivelul UE investigarea cauzelor penale de către autoritatea unui stat membru pe teritoriul altui stat membru poate avea loc numai în temeiul unui ordin de anchetă european, transmis de către autoritatea emitentă către cea executantă din statul membru în care se urmărește obținerea de probe în cadrul unei anume investigații, devine evident că în accepțiunea Consiliului Concurenței reprimarea comportamentelor anticoncurențiale are un regim special chiar în raport cu cele mai grave infracțiuni, ei revenindu-i cea mai înaltă poziție în cadrul piramidei valorilor sociale ocrotite prin lege.

La cererea autorității solicitante dintr-un anumit stat membru, autoritatea solicitată din alt stat membru comunică celei dintâi orice informații pe care aceasta din urmă le consideră necesare și pe care autoritatea solicitată le deține sau pe care le obține în urma anchetelor administrative.

Acesta este mecanismul prevăzut de Regulamentul 1/2003, cu deosebirea că în timp ce art. 22 din regulament nu prevede o obligație a autorității de concurență de a asista la cerere autoritatea din alt stat membru, prin Directiva 1/2019 o asemenea obligație a fost creată și urmează a fi implementată în legislațiile naționale.

Însă, în aplicarea principiului "tempus regit actum", trebuie reținut că la momentul efectuării investigației de către intimata Consiliul Concurenței - 2013-2019- în vigoare era doar Regulamentul 1/2003. Astfel, informațiile de la societăți cu sediul în afara domeniului de competență a unei autorități de concurență nu puteau fi obținute decât în temeiul art. 22 din Regulamentul 1/2003, norma care extinde aria instrumentarului de investigație dincolo de limitele statelor lor.

Această aparentă carență la nivelul dreptului concurenței, în sensul că, autoritățile de concurență nu erau obligate să își acorde sprijin reciproc, a fost corectată prin adoptarea Directivei 1/2019.

Directiva 1/2019 stabilește fără dubiu inexistența unor competențe extinse, de genul celor invocate de intimată, în art. 24, dar și în Peambul.

Referitor la inexistența unei încălcări cu privire la dreptul la apărare, a arătat recurenta că solicitările de informații în dreptul UE cunosc două forme distincte: cererile simple de informații, la care întreprinderile nu sunt obligate să răspundă, nefiind prevăzută sancțiune pentru lipsa de răspuns, și solicitările de informații prin decizie administrativă, pentru care transmiterea unui răspuns în termenul stabilit de către autoritatea administrativă este obligatoriu sub sancțiunea aplicării unei amenzi contravenționale. Cele două tipuri de solicitări au în comun împrejurarea că răspunsurile eronate sau incomplete pot fi sancționate de către autoritatea administrativă.

În speță, recurenta a invocat încălcarea drepturilor sale după ce a răspuns voluntar unei simple cereri neobligatorii de informații, astfel că jurisprudența invocată de Consiliul Concurenței nu este aplicabilă speței.

Referitor la nemotivarea solicitărilor de informații, a s-a arătat prin răspunsul la întâmpinare că potrivit jurisprudenței CJUE există un nivel minim pe care motivarea unei solicitări trebuie să îl respecte, anume acela al prezentării cu claritate a suspiciunilor pe care autoritatea urmează să le verifice, solicitările de informații transmise de către Consiliul Concurenței în cursul investigației aflându-se sub standardul de claritate necesar exercitării drepturilor la apărare și impus prin jurisprudența CJUE.

Dacă în ce privește solicitările de informații transmise înainte de deschiderea investigației, acestea cuprind doar precizarea că se verifică dacă într-un anumit context a avut loc împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței ("the reported facts have resulted în the restriction, the prevention or the distortion of competition"), nefiind menționată natura juridică a încălcării și nici piața relevantă, în toate celelalte solicitări Consiliul Concurenței se limitează la a arăta că verifică posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței respectiv a art. 101 alin. (1) TFUE precum și a art. 6 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 102 TFUE, cu alte cuvinte a întregului drept al concurenței care se referă la conduita întreprinderilor pe piață. Nu este cuprinsă nicio precizare referitoare la suspiciunile pe care autoritatea dorește să le clarifice și nici o delimitare a pieței.

Niciunul dintre ordine nu cuprinde o motivare "temeinică," așa cum susține intimata.

În contextul hotărârii HeidelbergCement, prezentată pe larg în cererea introductivă, standardul în ceea ce privește motivarea solicitărilor de informații nu a fost respectat de către Consiliul Concurenței, hotărărea instanței de fond nefiind motivată sub aceste aspecte, referindu-se doar la ordinul transmis anterior declanșării investigației.

În continuare, recurenta-reclamantă a arătat că intimata nu a răspuns criticilor din recurs, potrivit cărora, conform dispozițiilor legale imperative ale art. 7 lit. b) din Regulamentul 330/2010 "cotele de piața se calculează pe baza datelor aferente anului calendaristic precedent." Or, Consiliul Concurenței a calculat pragul cotelor de piață ale întreprinderilor participante la acord pornind de la cifrele anului 2012, anul în care a avut loc presupusa încălcare, iar nu ale anului 2011, anul anterior acestuia, iar, pe de altă parte, în privința societăților B. și A., " cotele de piață" au fost indicate de acestea prin adresă, fiind mai mici de 1%.

Cu prioritate, Înalta Curte va constata că recurenta-reclamnată a invocat, prin cererea de recurs formulată, incidența cazurilor de casare reglementate de dispozițiile artr. 488 alin 1 pct. 6 și 8 C. proc. civ., cu privire la modul în care instanța de fond a dezlegat fiecare dintre criticile de nelegalitate formulate la adresa actelor administrative contestate, astfel că, în continuare, instanța de control judiciar va analiza aspectele invocate în recurs în raport de fiecare dintre aceste critici.

5.1/Criticile recurentei-reclamante referitoare la incidența cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În susținerea acestor critici, în legătură cu calitatea de producător a reclamantei și modul în care ar fi fost abordată această chestiune de instanța de fond, recurenta-reclamantă a invocat că este nelegală sentința recurată, deoarece aspectele invocate în mod eronat nu au fost analizate pe motiv că ar fi fost invocate tardiv, după închiderea dezbaterilor.

Înalta Curte va înlătura aceste critici, ca nefondate.

Contrar susținerilor recurentei, se constată că aceasta a invocat pentru prima dată după închiderea cercetării judecătorești, cu ocazia concluziilor orale asupra fondului, precum și prin concluziile scrise, aspectele referitoare la greșita apreciere a calității de producător, prin raportare la prevederile pct. 27 din Orientările privind restrucțiile verticale, ceea ce a fost în mod corespunzător remarcat de instanța fondului.

În urma verificărilor asupra conținutului acțiunii în anulare, care a investit instanța de judecată, respectiv asupra mențiunilor de la fila x, pct. 84-85 din contestație, fila x pct. 109, fila x, la care recurenta a făcut trimitere în recurs, se constată că, în realitate, aceste mențiuni nu conțin criticile de nelegalitate invocate, referitoare la modul de aplicare a pct. 27 din Orientări cu privire la determinarea calității sale de producător.

Nu se confirmă așadar susținerile recurentei din recurs, privitoare la aceea că ar fi investit instanța cu astfel de critici anterior închiderii cercetării judecătorești.

Potrivit încheierii de ședință de la ultimul termen de judecată, aspectele menționate au fost invocate de recurentă pentru prima dată cu ocazia concluziilor orale, devenind astfel incidente prevederile art. 389-393 C. proc. civ., potrivit cărora părțile nu mai au posibilitatea de a proceda la completarea acțiunii prin invocarea de critici noi de nelegalitate, altele decât cele care s-au aflat în dezbaterea contradictorie a părților, după închiderea cercetării judecătorești.

Or, aspectele referitoare la modul de aplicare a pct. 27 din Orientări în analiza calității de producător a recurentei-reclamante, nu reprezintă o chestiune de ordine publică, astfel că pentru a fi analizată ca atare de instanța de judecată ar fi trebuit invocată în condițiile art. 196 C. proc. civ., respectiv ale art. 204 C. proc. civ.

Nefiind respectate aceste norme procedurale în mod legal instanța de fond a apreciat că nu a fost legal investită cu analiza criticii de nelegalitate menționate, sentința recurată urmând a fi menținută cu privire la această soluție.

Urmează a fi înlăturate susținerile recurentei din recurs, potrivit cărora invocarea criticii de nelegalitate în procedura administrativă ar fi trebuit să atragă, implicit, obligația instanței de