ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1061/2023

Ședința publică din data de 28 februarie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 16.12.2021 reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâții Guvernul României și Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației:

I. anularea punctului 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. Nr. 519/2014 emisă de Guvernul României (publicată în Monitorul Oficial Nr. 481 din 28 iunie 2014),

II. anularea notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2021 emisă de Serviciul Constatare Nereguli și Antifraudă, Direcția Generală Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației,

III. anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 276/22.11.2021 emisă de Compartimentul Soluționare Contestații, Direcția Generală Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 1036 din 23 mai 2022, Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal a respins excepțiile inadmisibilității, lipsei de interes și lipsei calității procesuale pasive, invocate de pârâtul Guvernul României, ca neîntemeiate; a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții GUVERNUL ROMÂNIEI și MINISTERUL DEZVOLTĂRII, LUCRĂRILOR PUBLICE și ADMINISTRAȚIEI, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, recurenta - reclamantă a susținut că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea, respectiv aplicarea greșită a normelor de drept material reprezentate de: art. 2 alin. (1) lit. n), art. 6, art. 17, art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 și Anexa 1 Partea 3 Pct. 3 din O.U.G. nr. 66/2011, dar și art. 281 alin. (3), art. 284 din Codul fiscal.

Raportat la normele de drept material anterior citate, din O.U.G. nr. 66/2011, a arătat faptul că în mod greșit a apreciat prima instanță că este legal Punctul 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 la H.G. nr. 519/2014, având în vedere faptul că este cât se poate de evident faptul că acesta nu stabilește în mod expres, exact, fix, care este rata corecției ce urmează să fie aplicată pentru o astfel de abatere constatată, fiind astfel încălcat art. 27 alin. (2) din O.U.G. Nr. 66/2011.

La Anexa 1 Partea 3 Pct. 3 din O.U.G. nr. 66/2011 se stabilește ca "Abatere" "Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare cu aplicarea principiilor economicității, eficacității și eficienței".

La Punctul 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. nr. 519/2014, se stabilește pentru această faptă că se procedează la "aplicarea principiului proporționalității și luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene și fondurilor publice naționale aferente acestora", în loc să se stabilească o rată fixă (astfel cum se stabilește în cazul tuturor celorlalte abateri).

Astfel, H.G. nr. 519/2014, trebuia să stabilească expres rata corecției, având în vedere faptul că abaterea presupus a fi fost săvârșită de societate se regăsea în Anexa actului normativ primar (Anexa 1 Partea 3 Pct. 3 din O.U.G. Nr. 66/2011).

Cât timp prin H.G. nr. 519/2014 stabilește în loc de rata aplicabilă, aplicarea principiului proporționalității, fără a stabili clar și expres care este valoarea (rata) aferentă acestei abateri, este cât se poate de clar faptul că prin H.G., ca act administrativ normativ, s-a normat dincolo de perimetru legal stabilit de actul normativ primar (O.U.G. Nr. 66/2011), stabilindu-se altceva decât "rata" aferentă acestei abateri.

A mai arătat recurenta că articolul 108 "Actele Guvernului" din Constituția României, stabilește la alin. (2) faptul că:

"Hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor".

De asemenea, art. 37, alin. (1) teza II din Codul Administrativ stabilește același aspect, respectiv că hotărârile Guvernului se emit pentru organizarea executării legilor.

Potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative:

"Actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă".

În aceste condiții, Punctul 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. nr. 519/2014 nu a fost emis în vederea executării O.U.G. nr. 66/2011, ci în vederea completării ei, prin depășirea limitelor stabilite de acest act normativ anterior menționat.

În ceea ce privește nelegalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2021 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 276/22.11.2021, recurenta a susținut că sancțiunea aplicată a fost dispusă în baza unui temei de drept - Pct. 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. nr. 519/2014 vădit nelegal, care în loc să stabilească rata aferentă acestei abateri presupus a fi fost săvârșite, astfel cum a stabilit imperativ art. 27 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, a stabilit că se aplică principiul proporționalității.

Principiul proporționalității se aplică doar pentru abaterile care nu sunt definite în Anexele O.U.G. Nr. 66/2011, astfel cum se stabilește în mod expres la art. 27 alin. (5) din acest act normativ.

Cât timp fapta constând în "Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare cu aplicarea principiilor economicității, eficacității și eficienței" se regăsește în Anexa Nr. 1 Partea 3, Pct. 3 a O.U.G. nr. 66/2011, în virtutea art. 27 alin. (2) din acest act normativ, în cuprinsul Punctului 3 din Partea 3 a Anexei Nr. 1 a H.G. nr. 519/2014 trebuia să se regăsească indicată rata corecției, și nu principiul proporționalității.

Astfel, în mod greșit a aplicat prima instanță art. 2 alin. (1) lit. n), art. 6, art. 17, art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 și Anexa 1 Partea 3 Pct. 3 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, chiar și în măsura în care era aplicabil principiul proporționalității, acesta a fost încălcat, sancțiunea aplicată nefiind nici adecvată, nici necesară și nici corespunzătoare scopului urmărit având în vedere faptul că societatea nu a urmărit niciodată săvârșirea unei ilegalități și nici favorizarea singurei societăți care s-a înscris la licitație, în vederea furnizării bunurilor licitate.

Nu în ultimul rând, recurenta a învederat primei instanțe faptul că sancțiunea aplicată nu este întemeiată, societatea nefăcându-se vinovată de faptele pretins a fi fost săvârșite.

Pârâtul MDLPA nu a ținut cont de apărările societății și de faptul că aceasta se afla atât sub presiunea timpului, cât și sub presiunea și incertitudinea introducerii unor restricții de circulație a mărfurilor/persoanelor în contextul pandemiei de COVID19, aspecte care puteau conduce la imposibilitatea de închidere a contractului până la data maximă de 31.12.2020 și implicit la riscul de a pierde finanțarea obținută.

De asemenea, pârâtul MDLPA a ignorat dispozițiile O.U.G. nr. 52/2020 prin care s-au acordat mai multe beneficii companiilor pentru a termina de implementat contractele pe care le aveau în desfășurare și a interpretat Factura fiscală nr. x/09.10.2020 emisă de furnizor drept una de avans, deși ea nu a avut acest caracter, prin raportare la art. 281 alin. (3), art. 284 din Codul fiscal.

Mai mult decât atât, recurenta a solicitat a se avea în vedere faptul că absolut nimeni nu furnizează bunuri de peste 500.000 euro, cu plata ulterioară, plata efectuată neavând caracterul unul avans, ci caracterul unei plăți a bunurilor pe care le-a recepționat intermediar la data de 01.12.2020.

Astfel, societății recurente i s-a aplicat o sancțiune de 87.291,25 RON pentru faptul că a efectuat plata în perioada 02.12.2020-04.12.2020, după realizarea Recepției intermediare, ci nu la data de 08.12.2020, când s-a efectuat recepția finală.

În opinia recurentei, această sancțiune nu este fundamentată, fiind vădit disproporționată în raport cu lipsa unui prejudiciu și de lipsa de vinovăție a societății, care doar a intenționat să închidă proiectul, în timp util.

Intimatul - pârât a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind legală și temeinică.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Anexa 1 Partea a 3-a din H.G. nr. 519/2014 stabilește reducerile procentuale/corecțiile financiare ce pot fi aplicate în privința abaterilor/neregulilor constatate în ceea ce privește contractele încheiate de beneficiarii privați de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislației în vigoare, dar care au obligația respectării prevederilor Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 1.120/2013.

Având în vedere constatarea nerespectării cerințelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare cu aplicarea principiilor economicității, eficacității și eficienței, în speță sunt incidente prevederile Părții a 3-a pct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, care privește Contractele încheiate de beneficiarii privați de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislației în vigoare, dar care au obligația respectării prevederilor Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 1.120/2013.

Astfel, pentru fapta constatată, se procedează la "aplicarea principiului proporționalității și luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene și fondurilor publice naționale aferente acestora".

Așadar, legiuitorul a apreciat că pentru fapta constatată, nu se impune stabilirea unei rate fixe, ci aplicarea principiului proporționalității.

Susținerea recurentei că stabilirea unei reduceri procentuale/corecții financiare prin aplicarea principiului proporționalității și nu prin menționarea expresă a unei rate determinate a corecției încalcă dispozițiile normative de forță superioară, respectiv art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi primită.

În acord cu prima instanță, Înalta Curte reține că H.G. nr. 519/2014 a fost emisă pentru punerea în aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 în limitele prevăzute de actul normativ cu forță juridică superioară, raportarea creanței financiare la principiul proporționalității fiind în deplin acord cu dispozițiile acestei ordonanțe.

Chiar în preambulul O.U.G. nr. 66/2011 se menționează printre motivele care au stat la baza adoptării acestui act normativ, necesitatea "implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la Bugetul de Stat".

Totodată, prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează că "orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia".

De asemenea, potrivit art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(2) Valoarea creanței bugetare se determină prin aplicarea de corecții financiare ale căror rate sunt stabilite prin hotărâre a Guvernului.

(5) Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexe, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică corecții financiare, în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexe."

În concluzie, stabilirea unei corecții financiare/reduceri procentuale prin aplicarea principiului proporționalității și nu într-un cuantum fix, prestabilit, nu încalcă dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, neputându-se reține nelegalitatea H.G. nr. 519/2014, Partea a 3-a, punctul 3, reducerea procentuală/corecția în cazul acestei abateri putând fi în orice cuantum, esențial fiind respectarea principiului proporționalității și motivarea măsurii de către autoritate prin raportare la circumstanțele abaterii.

În ceea ce privește legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2021 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 276/22.11.2021, Înalta Curte reține că, în fapt, în urma procedurii de achiziție competitivă prevăzută de Ordinul Ministrului Fondurilor Europene nr. 1284/2016, reclamanta a încheiat cu B. Bulgaria Contractul de furnizare nr. x/08.10.2020, prevăzând la art. 4.1 că "Furnizorul se obligă să furnizeze echipamente tehnologice și active necorporale în perioada 8.10.2020-31.10.2020, inclusiv, transportul, instalarea, punerea în funcțiune etc., conform anexelor la contract".

Ulterior, însă, art. 4.1 a fost modificat prin Actul adițional nr. x/15.10.2020 în sensul că s-a prevăzut că "Furnizorul se obligă să furnizeze echipamente tehnologice și active necorporale în perioada 8.10.2020-31.10.2020, inclusiv, transportul, instalarea, punerea în funcțiune etc, după plata integrală a acestora. Până la data de 28.10.2020 bunurile vor fi pregătite pentru livrare". De asemenea, s-a prelungit durata contractului la 2 luni.

Astfel, prin încheierea Actului adițional nr. x/15.10.2020, recurenta a renunțat la obligativitatea plății prețului contractului de furnizare după concretizarea faptului generator, respectiv după livrarea echipamentelor tehnologice și activelor necorporale, inclusiv transportul, instalarea, punerea în funcțiune.

Cu alte cuvinte, s-a stabilit livrarea bunurilor după plata integrală a acestora.

Prin urmare, în mod corect echipa de verificare din cadrul instituției pârâte a constatat faptul că beneficiarul privat nu a respectat prevederile din cadrul contractului de livrare privind modalitatea de plată, modificând substanțial contractul, acordându-i ofertantului cu care a încheiat contractul un avantaj economic care nu a fost prevăzut în anunțul de participare și nu a fost solicitat de ofertant în oferta depusă.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2021 i-a fost aplicată reclamantei o corecție financiară de 5% din valoarea contractului verificat, în temeiul pct. 3 Partea a 3-a din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Se observă că acesta a fost stabilită într-un cuantum redus, avându-se în vedere principiul proporționalității, prin raportare la dispozițiile Ordinului MFE nr. 1284/2016, Capitolul 6 al Procedurii competitive, reținându-se că abaterea este una cu un grad mic de impact, iar valoarea prejudiciului este imposibil de estimat.

În același timp, s-a avut în vedere și faptul că dacă s-ar fi prevăzut prin documentația de atribuire plata integrală a prețului în avans, anterior livrării bunurilor, ar fi atras și alți participanți la procedură.

Împrejurarea că reclamanta nu a mai fost sancționată anterior în cadrul unei proceduri similare este lipsită de relevanță juridică pentru constatarea neregulilor și aplicarea unor corecții financiare, în condițiile în care O.U.G. nr. 66/2011 și nici H.G. nr. 519/2014 nu prevăd o asemenea circumstanță atenuantă.

Lipsită de relevanță juridică este și susținerea recurentei referitoare la faptul că se afla atât sub presiunea timpului, cât și sub presiunea și incertitudinea introducerii unor restricții de circulație a mărfurilor/persoanelor în contextul pandemiei de COVID19, aspecte care puteau conduce la imposibilitatea de închidere a contractului până la data maximă de 31.12.2020 și implicit la riscul de a pierde finanțarea obținută.

După cum corect a reținut judecătorul fondului, situația pandemică era cunoscută de reclamantă încă de la data publicării anunțului 23.09.2020, O.U.G. nr. 52/2020 fiind publicată în M.Of. la 15.04.2020.

Înalta Curte își însușește considerentele primei instanțe, în sensul că obiectul contractului de furnizare nu l-au reprezentat bunuri transmise în vederea testării sau verificării conformității pentru a fi incident art. 281 alin. (3), ci a avut loc o livrare de bunuri propriu-zise, faptul generator intervenind conform art. 281 alin. (1) din Legea nr. 227/2015 la data livrării bunurilor. Factura emisă de furnizor și acceptată de reclamantă nu a fost emisă ulterior sau în momentul livrării bunurilor așa cum prevede Codul fiscal, aceasta fiind emisă cu aproximativ 2 luni anterior faptului generator (livrarea bunurilor).

În ceea ce privește lipsa unui prejudiciu, instanța de control judiciar reamintește că, referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

În cazul de față, prin modificarea condițiilor contractuale se generează implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu au fost respectate principiile concurenței, transparenței, nediscriminării și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, iar prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii.

În concluzie, prima instanță a aplicat în mod corect dispozițiilor de drept material, motiv pentru care nu se pot contura elemente de nelegalitate sau netemeinicie ale actelor administrative contestate în prezenta procedură care să atragă incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 1036 din 23 mai 2022 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 28 februarie 2023.