ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5599/2022

Ședința publică din data de 22 noiembrie 2022

Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

I.1. Cadrul procesual

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 14.05.2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună anularea în tot a Deciziei nr. 77/20.12.2017, iar, în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilită în sarcina societății până la nivelul minim legal de 0,5% din cifra de afaceri a acesteia, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

I.2. Hotărârile instanței de fond

Prin încheierea de ședință din 22 octombrie 2018, Curtea de Apel București a încuviințat reclamantei proba cu înscrisuri, respectiv înscrisurile de la dosarul cauzei și cele depuse în ședință publică, și a prorogat soluționarea cererii de suplimentare a probei cu înscrisuri.

A încuviințat pentru pârât proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei și a prorogat discutarea admisibilității probei cu înscrisurile depuse la acest termen de judecată de pârât, în aceleași condiții pentru care a prorogat și pentru partea adversă aceeași solicitare.

A respins proba cu interogatoriul pârâtei, solicitată de reclamantă.

Prin sentința nr. 707 din 25 februarie 2019, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea în anulare formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

I.3. Căile de atac exercitate

Împotriva încheierii din 22 octombrie 2018 și sentinței nr. 707 din 25 februarie 2019, pronunțate de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.A..

Motivele de casare a încheierii de ședință atacate, invocate prin cererea de recurs sunt următoarele:

- nemotivarea încheierii - art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

- greșita aplicare a legii - art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A susținut recurenta că soluția de respingere a probei cu interogatoriul pârâtei este nemotivată și, în plus, dată cu aplicarea greșită a prevederilor ce reglementează dreptul de apreciere al instanței de judecată asupra utilității și concludenței probelor (art. 258 alin. (1) raportat la art. 255 din C. proc. civ.).

Analiza făcută de prima instanță a fost pur formală, în sensul că proba nu ar fi utilă cauzei pentru că împrejurările indicate ar putea fi dovedite cu înscrisurile de la dosar, fără a arăta, în concret, care sunt acele înscrisuri. În cauză, scopul probei cu interogatoriul pârâtei Consiliul Concurenței era de a releva faptele personale ale acesteia în legătură cu modul în care a instrumentat investigația față de Electrica având în vedere (i) momentul tardiv la care a extins investigația și (ii) tratamentul diferit aplicat în cauza Romgaz. Prima instanță și-a exercitat în mod abuziv dreptul de apreciere asupra utilității probelor.

În ceea ce privește sentința recurată, au fost invocate în calea de atac exercitată următoarele motive de casare:

- motivarea necorespunzatoare a sentinței - art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.: sentința atacată nu cuprinde soluția instanței cu privire la o parte dintre criticile invocate de reclamantă. Răspunsul la aceste critici nu poate fi nici dedus din soluția dată celorlalte motive de nelegalitate. Chiar dacă răspunsul primei instanțe poate fi, în anumite cazuri, dedus pe cale de interpretare, o astfel de motivare nu respectă cerințele prevăzute la art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Or, societatea recurentă a prezentat o serie de elemente esențiale ce probează cu evidență împrejurarea că numitul B. avea un comportament ocult față de superiorii săi, elemente complet ignorate de instanța de fond.

Prima instanță a omis să soluționeze și criticile de nelegalitate constând în încălcarea principiului egalității de arme și a poziției defavorabile față de celelalte întreprinderi (discriminare).

Prima instanță a omis să cerceteze și critica reclamantei privind data la care se poate considera că au luat sfârșit pretinsele acțiuni ale angajatului Electrica de sprijinire a cartelului, critică invocată în legătură cu durata faptei reținută de Consiliul Concurenței.

Nu în ultimul rând, motivarea oferită de prima instanță cu privire la inaplicabilitatea art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene ("TFUE") este insuficientă.

- încălcarea și greșita aplicare a normelor de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv:

- greșita aplicare a art. 2, art. 5 alin. (1) și a art. 55 din Legea Concurenței, prin reținerea faptei de facilitare; greșita aplicare a jurisprudenței europene, privind condițiile faptei de facilitare;

- încălcarea dreptului la apărare al recurentei și a principiului imparțialității;

- greșita definire a pieței relevante;

- inaplicabilitatea art. 101 TFUE în situația recurentei;

- greșita individualizare a sancțiunii aplicate recurentei.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susțineri din recurs și acțiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

Recurenta reclamantă a formulat cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a fost respinsă prin încheierea de ședință din 18.05.2022. A depus, totodată, la dosar concluzii scrise în sensul admiterii recursului.

III. Hotărârea instanței de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În prezentul litigiu, reclamanta Electrica S.A. a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Decizia nr. 77/20.12.2017 emisă de pârâtul Consiliul Concurenței.

Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinic și legal actul administrativ contestat.

Hotărârea instanței de fond, precum și încheierea de încuviințare a probelor au fost recurate de reclamantă.

III.1. Argumente de fapt și de drept relevante

În ceea ce privește recursul exercitat de recurenta reclamantă împotriva încheierii de ședință, acesta este nefondat.

Astfel, referitor pretinsa nemotivare a soluției de respingere a probei cu interogatoriul pârâtei, Înalta Curte reține, pe de o parte faptul că incheierea este motivată, chiar recurenta indicând paragrafele care au constituit argumentarea instanței (chiar dacă această motivare nemulțumește partea), iar pe de altă parte, că au fost respectate dispozițiile art. 258 alin. (1), (2) și art. 255 alin. (1) din C. proc. civ., neputându-se reține o exercitare abuzivă a dreptului judecătorului de apreciere asupra utilității probelor.

De altfel, această critică nici nu se circumscrie formal motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., ci – eventual – celui prevăzut la pct. 5 al aceluiași alineat, care însă nu a fost invocat de recurentă.

În plus, Înalta Curte apreciază că motivarea încheierii este în acord și cu dispozițiile art. 13 din Legea nr. 554/2004, legea-cadru în materia contenciosului administrativ.

De asemenea, este evident că, în cursul investigației, pot rezulta indicii ale implicării și a altor întreprinderi decât cele față de care s-a declanșat investigația, iar în speță, recurenta nu este singura întreprindere față de care s-a extins investigația (în aceeași situație aflându-se, de exemplu, și societatea C.).

In ceea ce privește exercitarea dreptului său la apărare, Înalta Curte constată că recurenta nu contestă legalitatea ordinului de extindere a investigației in privința sa, iar din actele dosarului reiese că, de la data comunicării raportului de investigație, aceasta a avut la dispoziție, ca fiecare parte implicată, un termen de peste 30 de zile pentru a-și pregăti apărările.

Totodată, recurenta reclamantă a avut acces, in procedura administrativa, in cadrul consultării dosarului de investigație, la procesele-verbale de constatare si inventariere încheiate in urma inspecțiilor derulate la sediile furnizorilor de contoare, precum si la procesele-verbale de constatare si inventariere încheiate in urma inspecțiilor forensic derulate la sediul Consiliului, iar in cuprinsul proceselor-verbale este indicat și locul din care inspecția a ridicat fiecare document.

Pe de altă parte, răspunderea societății fiind una personală, iar examinarea legalității deciziei contestate realizându-se exclusiv din perspectiva considerentelor de fapt si de drept reținute de autoritate cu privire la societatea recurentă, în mod judicios instanța de fond a apreciat că anumite împrejurări sau documente invocate de recurentă nu sunt concludente pentru soluționarea cauzei.

De asemenea, în jurisprudenta CJUE s-a statuat constant că principiul egalității de tratament se consideră a fi încălcat în cazul în care situații comparabile sunt tratate diferit, cu excepția cazului in care un astfel de tratament diferențiat ar fi justificat in mod obiectiv.

Modul în care autoritatea de concurență a desfășurat investigația privind-o pe recurentă reiese din documentația administrativă solicitată și depusă la dosar, iar în jurisprudența comunitară s-a statuat că "faptul ca o întreprindere aflata intr-o poziție similarî unei alte întreprinderi subiect al unei investigații nu a fost reținuta de către Comisie ca ar fi săvârșit o incalcare nu poate constitui in niciun caz un motiv de anulare a constatării săvârșirii unei incalcari de către cea din urma, cu condiția ca aceasta sa fie dovedita in mod corespunzător."

Prin urmare, instanța de fond în mod temeinic și legal a respins proba cu interogatoriul ca nefiind utilă cauzei, fiind pe deplin respectate prevederile C. proc. civ.

Analizând în continuare recursul declarat de recurenta reclamantă împotriva sentinței, Înalta Curte constată, în ceea ce privește invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., că acest motiv de casare nu este incident în cauză, față de aspectele dezvoltate de recurentă.

Astfel, dispozițiile legale menționate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Totodată, potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene pentru Drepturile Omului, un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanțiile date de art. 6.1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale include, printre altele, dreptul părților de a fi în mod real "ascultate" de către instanța sesizată. Aceasta implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența în determinarea situației de fapt (hotărârea din 28.04.2005 din Cauza Albina împotriva României, hotărârea din 15.03.2007 din Cauza Gheorghe împotriva României).

Tot în jurisprudența sa privind încălcările aduse art. 6 par. 1 din Convenție, Curtea a statuat că, în general, instanțelor naționale nu le incumbă o obligație de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părțile implicate in litigii (hotărârea din Cauza Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, hotărârea din Cauza Perez împotriva Franței).

Or, Înalta Curte constată că sentința recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea sunt în parte similare cu susținerile părții adverse sau o nemulțumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Astfel, recurenta a susținut că au fost omise argumentele sale esențiale referitoare la e-mail-urile care evidențiau comportamentul ocult al numitului B., criticile de nelegalitate vizând încălcarea principiului egalității de arme și discriminarea față de celelalte întreprinderi, precum și critica reclamantei privind data la care se poate considera că au luat sfârșit pretinsele acțiuni ale angajatului Electrica de sprijinire a cartelului, dată relevantă pentru durata faptei reținută de Consiliul Concurenței.

Or, din considerentele sentinței, reiese cu evidență faptul că instanța de fond a analizat în detaliu întregul material probator administrat, iar nu doar unele înscrisuri, motivând corespunzător concluzia sa că întreprinderile participante la cartel au avut reprezentarea că tratează cu reprezentanții societății, în calitatea lor oficială, angajații B., D. și E. fiind împuterniciți de societate să gestioneze informații sensibile în procedura de organizare a licitațiilor și participând activ la înțelegerea anticoncurențială, prin transmiterea de informații cu privire la detalii tehnice din caietul de sarcini.

Motivarea judecătorului fondului este și în acord cu jurisprudența comunitară la care a făcut referire (Cauza C-68/12) și care statuează că, pentru a se constata existența unui acord care restrânge concurența, nu este necesar să se demonstreze comportamentul personal al reprezentantului statutar al unei întreprinderi sau consimțământul special, sub formă de mandat, prin care acest reprezentant ar fi autorizat comportamentul angajatului său care a participat la o reuniune anticoncurențială.

Și critica recurentei privind pretinsa omisiune a instanței de fond de a analiza susținerile sale referitoare la data la care se poate considera că au luat sfârșit pretinsele acțiuni ale angajatului Electrica de sprijinire a cartelului este nefondată.

În realitate, recurenta este nemulțumită de motivarea instanței pe aspectul duratei faptei continue (de 4 ani și 11 luni, începând cu data de 28.10.2010 și până la data inițierii investigației - 30.09.2015), cuprinsă în mai multe paragrafe ale sentinței, și pe care ar vrea să o substituie cu propria argumentare, spre a ajunge la o soluție mai favorabilă, ceea ce nu poate fi primit.

În sfârșit, cât privește calitatea sau caracterul pretins insuficient al motivării privind invocarea inaplicabilității art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene ("TFUE"), Înalta Curte constată că astfel de critici nu se circumscriu motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

În acest context, instanța de recurs observă că judecătorul fondului a analizat cauza sub toate aspectele relevante, iar neînsușirea de către completul de judecată a argumentelor unei părți nu echivalează cu lipsa motivării ori cu o motivare contradictorie, nici cu una străină de natura cauzei, pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Așa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanța de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod și nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speță, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menționat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actul administrativ contestat, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susțină ipoteza interpretării sau aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente de către instanța de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunțate.

Cu privire la pretins greșita aplicare a prevederilor legale și a jurisprudenței UE privind fapta de facilitare, recurenta a susținut, în esență, că prima instanță a reținut în mod greșit că fapta de facilitare ar fi prevăzută implicit de prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, deși fapta de facilitare nu poate fi dedusă prin analogie, iar jurisprudența invocată nu ar fi aplicabilă în cauză, întrucât recurenta este o victimă a cartelului, neputând fi ținută de faptele unui salariat care nu făcea parte din organele sale de conducere și care a acționat clandestin.

Or, Înalta Curte, în acord deplin cu judecătorul fondului, apreciază că noțiunea de facilitare a unei înțelegeri anticoncurentiale intră în domeniul de aplicare al articolului menționat din lege, câtă vreme este vorba de acte și fapte care restrâng, împiedică sau denaturează concurența, săvârșite de întreprinderi sau asociații de întreprinderi (art. 2 alin. (1) lit. a) din lege), întreprinderea fiind definită ca orice entitate angajată într-o activitate economică constând in oferirea de bunuri sau de servicii pe o piața dată, indiferent de statutul său juridic și de modul de finanțare (art. 2 alin. (2) din lege), norma legală nefăcând vreo distincție între autorii practicii anticoncurențiale si eventualii complici/persoane care sprijină organizarea/derularea înțelegerii, așa cum fără temei încearcă să sugereze recurenta reclamantă.

Înalta Curte constată că nu poate fi primită nici susținerea recurentei în sensul că și contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21/1996 ar fi supuse regimului sancționator prevăzut in O.G. nr. 2/2001, ca drept comun contravențional, mai ales având în vedere că legea specială reglementează pentru practicile anticoncurentiale anumite procente din cifra de afaceri, care nu sunt subordonate pragului maxim prevăzut de Ordonanță, astfel cum se statuează, de altfel, în jurisprudența instanței supreme.

Legiuitorul a făcut trimitere expresă la O.G. nr. 2/2001 doar acolo unde a intenționat să aplice o astfel de completare, ceea ce nu este cazul contravenției în discuție.

De asemenea, raportarea recurentei la dreptul penal contrazice prevederile exprese ale art. 23 alin. (5) din Regulamentul nr. 1/2003 privind punerea in aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 si 82 din Tratat (in prezent, art. 101 si 102 TFUE) care dispun că: "Deciziile luate in temeiul alin. (1) si (2) nu sunt de natură penală."

Contrar susținerilor recurentei, prima instanța a reținut in mod judicios și corectitudinea constatării vinovăției acesteia pentru faptele angajaților săi.

Jurisprudența invocată de intimatul pârât și a cărei aplicabilitate în speță este contestată de recurentă, chiar dacă nu pornește de la situații premisă identice, relevă abordarea instanței europene în sensul că, la stabilirea participării unei intreprinderi intr-un cartel, nu este relevant daca aceasta a obținut sau nu vreun avantaj concret sau daca aceasta participare ii dezavantajează poziția pe piață. Mai mult, inexistenta vreunui avantaj concret generat de cartel nu este reținuta nici ca o circumstanța atenuantă (e.g., Cauza Amino Acids, Cauza Citric Acid, Cauza Zinc Phosphate, Cauza Industrial Tubes).

În plus, în cuprinsul Deciziei Consililui Concurenței (par. 609-615) s-a arătat detaliat și convingător de ce recurenta nu suferă, in realitate, niciun prejudiciu din creșterile de cost.

În ceea ce privește susținerea recurentei în sensul că existența caracterului de noutate a fost recunoscută expres de intimat prin acordarea unei circumstanțe atenuante (par. 694 din Decizie), ceea ce ar face ca aspectele reținute in hotărârea instanței de fond cu privire la predictibilitatea sancțiunii sa fie neîntemeiate, Înalta Curte nu o poate primi, întrucât din motivarea deciziei reiese că s-a acordat recurentei un tratament atenuat, nu pentru că aceasta nu putea sa prevadă si sa cunoască incidența normelor de concurenta in cazul său, ci pentru ca nu exista un precedent in practica autorității in care sa se analizeze același context de săvârșire a faptei.

Recurenta mai susține că nu i se poate reține vinovăția, de vreme ce nu a cunoscut faptele angajaților săi, aspect care nu ar fi fost contestat de intimat.

Or, din cuprinsul încheierii de ședință din 21.02.2019, reiese fără echivoc că, și cu ocazia dezbaterilor în fond și în cuprinsul deciziei contestate, poziția intimatului a fost aceeași, în sensul că în sarcina sa, în raport cu situația de fapt reținută, nu intră dovedirea comportamentului reprezentanților legali sau statutari ai întreprinderii ori a autorizării date angajaților acesteia de a acționa in maniera constatată.

Această poziție este, de altfel, în acord și cu obligația legală de diligență ce incumbă intreprinderilor din perspectiva adoptării tuturor masurilor necesare pentru prevenirea încălcării normelor de concurență.

Pe de altă parte, chiar dacă nu făceau parte din organele de conducere ale societății, astfel cum se apără recurenta, persoanele nominalizate aveau atribuții stabilite de aceasta in managementul activităților de achiziție a produselor vizate de investigație și au facilitat in mod activ si conștient practica anticoncurentiala analizata in perioada vizata de investigație, faptul că aceste informații nu ar fi fost transmise oficial la nivelul managementului superior nefiind de natură să înlăture răspunderea întreprinderii.

În jurisprudența comunitară în materia concurenței, s-a statuat că o întreprindere este ținută responsabilă pentru comportamentul directorilor și al angajaților săi și, mai mult, nu interesează forma de vinovăție cu care aceștia acționează, atunci când se impută întreprinderii comportamentul acestora. Exempli gratia, în hotărârea din Cauza Volkswagen, CJUE a arătat că, în aplicarea principiului efectivității dreptului unional, nu este necesar sa se identifice de către Comisie persoana din cadrul întreprinderii sancționate, căreia i se datorează comportamentul intenționat sau neglijent, care a condus la încălcarea de către întreprindere a regulilor de concurență. Întreprinderile au îndatorirea generală de diligență pentru a asigura conformitatea activității lor cu regulile de concurență.

Referitor la pretinsa nerespectare a dreptului la apărare prin aceea că ar fi avut la dispoziție mai puțin de 30 zile pentru formularea observațiilor la Raportul de investigație, nefiind informată cu privire la posibila sa implicare într-o fapta anticoncurentiala atunci când Consiliul i-a adresat solicitări de informații, Înalta Curte constată din actele depuse la dosar că au fost respectate în cauză prevederile Legii concurenței referitoare la etapele procedurale reprezentate de transmiterea Raportului de investigație în vederea formulării de observații, accesul părții la dosarul de investigație, posibilitatea părții de a solicita organizarea de audieri etc.

În fapt, de la data comunicării Raportului de investigație, partea a avut la dispoziție un termen de peste 30 de zile pentru a-și pregăti apărarea față de concluziile și propunerile de sancționare cuprinse în acesta, iar recurenta susține fără temei că trebuia să fie informată cu privire la procedura de investigare desfășurată în privința sa încă de la începutul investigației sau la data solicitării de informații.

.

Este incontestabil că, în cursul investigației, din documentele colectate pot rezulta suspiciuni de implicare și a altor întreprinderi decât cele față de care s-a declanșat inițial investigația.

Or, este suficient pentru etapa respectivă a investigației faptul că intimatul i-a furnizat informații cu privire la obiectul și scopul investigației, elemente care îi dădeau posibilitatea să își pregătească eficient eventuale apărări pentru etapa contradictorie, cu atât mai mult cu cât la acea dată era încă terț față de investigație.

Mai mult, recurenta nu a contestat ordinul de extindere a investigației în privința sa, deși avea la îndemână posibilitatea legală de a face acest lucru.

În ceea ce privește pretinsa lipsă de imparțialitate și antepronunțarea președintelui Consiliului, Înalta Curte constată că acestea nu se confirmă, afirmațiile publice ale conducătorului intimatului care se referă cu titlu general la existența unor probleme sau chiar a unei investigații cu privire la mai multe companii românești si străine, între care și recurenta organizatoarre a procedurilor de achiziție publică analizate in cadrul investigației, nu echivalează cu stabilirea unor fapte în sarcina recurentei sau a vinovăției acesteia.

Cu privire la pretinsa greșită definire a pieței relevante, Electrica nefiind o societate activă pe piața furnizării de contoare, care să "trucheze" licitațiile, Înalta Curte constată că susținerile recurentei nu au în vedere specificul cartelurilor.

Definirea pieței relevante a avut în vedere în mod corect activitatea cartelului, iar nu piața pe care activează recurenta care a facilitat acțiunea cartelului materializată în coordonarea comportamentului pe piață al concurenților, în scopul împărțirii pieței producției si comercializării contoarelor si echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice.

De asemena, practica intimatului invocată de recurentă (decizia nr. 82/2012 si decizia nr. 72/2012) nu contrazice modalitatea de definire a pieței relevante din decizia contestată, întrucât prima privește cazuri de participare cu oferte trucate la licitații, în timp ce fapta incriminată în speță reprezintă o practica de împărțire a pieței, prin adjudecarea neconcurențială a licitațiilor pe piața relevantă, vizând produse destinate măsurării energiei electrice (contoare).

Pentru aceleași motive nu pot fi primite nici criticile privind greșita reținere a aplicabilității art. 101 TFUE.

Înalta Curte va înlătura și criticile recurentei cu privire la pretinsa individualizare greșită a sancțiunii, întrucât nu se relevă în speță nici o "încadrare juridică greșită" a faptei, nici aplicarea unui cuantum eronat în raport cu gravitatea faptei.

Astfel, așa cum deja am arătat în cele ce preced, s-a constatat în mod neechivoc fapta recurentei de participare în calitate de facilitator la săvârșirea unei fapte de înțelegere pe orizontală, astfel încât sprijinul acordat de societate este parte din elementul material al cartelului.

Prima instanța a reținut in mod corect ca nu prezintă relevanta aspectul ca recurenta reclamantă nu activează pe aceeași piață relevantă cu celelalte întreprinderi din perspectiva săvârșirii de către aceasta a unei "fapte proprii, de sprijinire a acestui cartel (facilitare)".

Nefondată este, în aprecierea instanței de recurs, și pretinsa determinare incorectă a duratei faptei.

Astfel, fapta sancționată în speță constituie o încălcare clasică a regulilor de concurenta prin denaturarea procedurilor de achiziție in temeiul comunicărilor anterioare dintre părți și a stabilirii unui plan comun de acțiune, obiectul înțelegerii nenecesitând intervenții active periodice care să restabilească direcția comuna de acțiune a participanților la înțelegere și, oricum, in ceea ce privește caracterul suficient de apropiat in timp al actelor materiale, instanța de fond a apreciat in mod judicios că întreruperile ce țin de însăși natura faptei sunt incluse în durata acesteia, fapta sancționată fiind corect calificată ca fiind unică și continuă. In plus, recurenta nu a adus probe în sensul că, față de anumite proceduri, s-ar fi distanțat public de cartel.

În ceea ce privește critica recurentei referitoare la unele circumstanțe atenuante neacordate, Înalta Curte constată că împrejurarea că recurenta nu ar fi știut de faptele angajatului său ține de fondul problemei, respectiv de însăși existența faptei și angajării răspunderii părții in materia concurenței. Săvârșirea faptei anticoncurențiale din culpă, susținută în subsidiarul celorlalte apărări, nu constituie o circumstanță atenuantă prevăzută în Instrucțiuni și nici nu are natura celor enumerate la pct. 18, pentru a putea fi eventual încadratăa la lit. h) a acestei norme.

Pretinsa circumstanță atenuantă privind declanșarea unor proceduri interne de cercetare disciplinară a angajaților culpabili nu are temei în lege, intrând în limitele desfășurării normale a activității unei întreprinderi așa cum corect a reținut instanța de fond.

Circumstanța atenuantă privind faptul că recurenta însăși ar fi suferit un prejudiciu de pe urma cartelului în mod judicios nu a fost reținută de prima instanță, nefiind dovedit un astfel de prejudiciu, iar simpla absență a unui avantaj economic nefiind de natură să limiteze gravitatea încălcării.

În sfârșit, referitor la pretinsa circumstanță atenuantă constând în încălcarea dreptului la apărare, Înalta Curte arată că, inclusiv din perspectiva jurisprudenței comunitare (e.g., hotărârea din Cauza T-235/07 Bavaria NV împotriva Comisiei Europene), anularea deciziei de sancționare a autorității de concurență nu poate fi dispusă pentru o neregularitate procedurală de genul duratei excesive a investigației, putând doar justifica o eventuală reducere a amenzii, dacă se dovedește că întreprinderea vizată a suferit o vătămare prin depășirea termenului rezonabil, însă decizia de a reduce cuantumul unei amenzi ține exclusiv de exercitarea prerogativelor autorității. În speță, nu s-a făcut, oricum, o astfel de dovadă.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

III.2. Soluția instanței de recurs

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta A. S.A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva încheierii din 22 octombrie 2018 și a sentinței nr. 707 din 25 februarie 2019, pronunțate de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 noiembrie 2022.