ÎCCJ, decizie (scj.ro #202284)

Contract de finanțare. Ajutor financiar nerambursabil. Notificare cu privire la obligația de  restituire a avansului nejustificat. Cerere de executare a scrisorii de garanție. Cazurile de eliberare a garanției. Natura juridică a termenului de 5 zile prevăzut de art. 20 alin. (4) din O.U.G. nr. 74/2009

Cuprins pe materii: Drept civil. Obligații. Garanțiile personale

Index alfabetic: acțiune în constatare

contract de finanțare

ajutor financiar nerambursabil

scrisoare de garanție

notificare

avans nejustificat

O.U.G. nr. 74/2009, art. 20

O.U.G. nr. 41/2014, art. 18

Regulamentul CE nr. 1974/2006, art. 56 alin. 2

Art. 20 alin. (4) din O.U.G. nr. 74/2009

reglementează, explicit, două cazuri de restituire a garanției, constituite potrivit alin. (2) al aceluiași articol, către beneficiarul public sau privat al unui sprijin pentru investiții finanțat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală, cedent în acordul de garantare.

Prin teza I a alin. (4) se prevede că garanția este eliberată în situația în care autoritatea contractantă constată că suma cheltuielilor reale efectuate ce corespund contribuțiilor financiare ale Uniunii Europene și publice naționale pentru investiții depășește suma avansului acordat beneficiarului, condiția privind caracterul justificat al cheltuielilor fiind, în această situația, subînțeleasă.

Prin teza a II-a a alin.(4) se prevede că în ipoteza normativă mai sus arătată, garanția este eliberată și atunci când avansul nejustificat a fost restituit autorității contractante în procent de 110% din valoarea nejustificată de către beneficiar. Folosirea formei verbale temporale de trecut a verbului „a fi” impune concluzia potrivit căreia eliberarea garanției se face doar în cazul în care autoritatea contractantă constată că avansul nejustificat a fost restituit de către beneficiar în procentul de 110%, care se calculează la valoarea cheltuielilor nejustificate prin documentele prezentate.

Prin urmare, norma de drept nu este aplicabilă și garanția nu se eliberează în cazul în care avansul nejustificat nu a fost restituit sau a fost restituit într-un procent mai mic decât cel prevăzut de norma de drept. În acest caz, potrivit alin. (7) al art. 20, care reglementează cazurile de executare a scrisorilor de garanție de către autoritatea contractantă, garanția nu se eliberează ci se execută.

În acest context, termenul de 5 zile prevăzut de art.20 alin.(4) din O.U.G. nr.74/2009 este un termen legal, instituit de legiuitor pentru eliberarea garanției de către fondul de garantare beneficiarului constituitor al acesteia în cazul în care prin notificarea emisă de autoritatea contractantă se confirmă restituirea avansului nejustificat de către beneficiar, notificare comunicată fondului de garantare emitent al scrisorii de garanție, cu scopul înștiințării acestuia asupra obligației de a elibera garanția constituită de beneficiar în baza contractului de finanțare.

Prin urmare, acest termen nu este un termen de grație ce trebuie acordat beneficiarului în vederea restituirii benevole a avansului nejustificat și, cu atât mai puțin, nu este un termen prohibitiv,

în sensul art.185 alin.(2) C.proc.civ., ce ar opri formularea cererii de executare a scrisorii de garanție mai înainte de împlinirea sa.

I.C.C.J., Secția I civilă, decizia nr. 36 din 18 ianuarie 2023

I. Circumstanțele cauzei

1.Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Iași - Secția a II a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 17.12.2020, reclamanta Comuna A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, să se constate că pârâta nu este îndreptățită să solicite executarea scrisorii de garanție de restituire a avansului nr. IG153301275/15.12.2015.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 35 C.proc.civ.

Prin întâmpinare, pârâta a invocat excepția inadmisibilității acțiunii, iar în subsidiar, a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

2.Primul ciclu procesual

Prin sentința nr. 188 din 10.03.2021, Tribunalul Iași a admis excepția inadmisibilității acțiunii și a respins acțiunea, ca inadmisibilă.

Prin decizia nr. 629 din 06.09.2021, Curtea de Apel Iași - Secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul reclamantei împotriva sentinței nr. 188/2021 și a trimis cauza spre rejudecare Tribunalului Iași - Secția I civilă.

3.Al doilea ciclu procesual

Sentința pronunțată de Tribunalul Iași

Prin sentința nr. 2620 din 25.11.2021, Tribunalul Iași - Secția I civilă a admis acțiunea și a constatat că pârâta nu are dreptul a solicita executarea scrisorii de garanție de restituire a avansului nr. IG153301275/15.12.2015.

Decizia pronunțată de Curtea de Apel Iași

Prin decizia nr. 296 din 20.06.2022, Curtea de Apel Iași-Secția civilă a respins apelul formulat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale  împotriva sentinței nr. 2620/2021.

4.Calea de atac a recursului exercitată în cauză

Împotriva acestei decizii a declarat recurs  întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C.proc.civ., pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

A arătat recurenta că instanța de apel a interpretat în mod greșit dispozițiile art. 20 din O.U.G. nr. 74/2009, refuzând să dea valoarea de normă specială în materia acordării de fonduri comunitare și naționale nerambursabile dispozițiilor O.U.G. nr. 74/2009, deși le invocă în motivarea deciziei atacate, dar dându-le o interpretare proprie și în favoarea unui beneficiar care nu și-a respectat obligațiile contractului de finanțare C 125A011112400012/24.11.2015 pentru a putea beneficia de avans în condiții legale și contractuale. Astfel, instanța de control judiciar în mod greșit condiționează formularea cererii de executare a scrisorii de garanție de respectarea unui termen de 5 zile acordat beneficiarului pentru plata avansului încasat și nejustificat, fără a lua în considerare lăsarea fără efecte a cererii de executare care, dacă ar fi fost întocmită așa cum reține instanța de fond (după trecerea unui termen de 5 zile acordat beneficiarului pentru plată voluntară), ar fi fost întocmită cu respectarea termenului, dar cu depășirea valabilității scrisorii de garanție bancară, scrisoare care expira în data de 24.11.2020.

Plata voluntară din 19.11.2020 semnifică, în fapt, recunoașterea caracterului nejustificat al avansului încasat de beneficiar.

Din coroborarea art. 20 alin. 7 cu art. 20 alin. 5 din O.U.G. nr. 74/2009, reiese că singurul termen de respectat pentru Autoritatea Contractantă este durata de execuție a proiectului, respectiv „Suma avansului se justifică pe bază de documente până la expirarea duratei de execuție a proiectului prevăzute în contractul de finanțare/acte adiționale la acesta.” Așadar, pentru executarea scrisorii de garanție bancară, Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale  trebuie să îndeplinească următoarele condiții: sumele acordate reprezentând avansuri nu sunt justificate; avansurile acordate nu sunt justificate pe bază de documente până la expirarea duratei de execuție a proiectului prevăzute în contractul de finanțare/acte adiționale la acesta; AFIR formulează cerere de executare a scrisorilor de garanție bancară. În opinia recurentei, soluțiile pronunțate de instanțele anterioare înseamnă a valida comportamentul speculativ și nelegal al beneficiarului Comuna A. care prin Scrisoarea de garanție pentru restituirea avansului nr. IG 153301275/15.12.2015 se obligase „în mod irevocabil să plătească în favoarea Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, în termen de maximum 15 zile lucrătoare de la data primirii cererii scrise de executare a prezentei scrisori de garanție, orice sumă până la concurența valorii care reprezintă maximum 110% din valoarea avansului acordat, la prima cerere de executare, care decurge din neîndeplinirea obligațiilor ce revin contractantului, referitoare la utilizarea și justificarea avansului, cum sunt acestea prevăzute în contractul de finanțare menționat mai sus, cu modificările și completările ulterioare, precum și în legislația în vigoare. Plata scrisorii de garanție se va face de către Fond în termenul menționat, fără nicio altă formalitate suplimentară față de cele prevăzute mai sus, din partea AFIR.” Precizează recurenta că dispozițiile legale care au stat la baza emiterii Notificării cu privire la obligația restituirii sumelor reprezentând avansuri acordate și nejustificate, precum și a formulării cererii de executare a scrisorii de garanție din 15.12.2015, înregistrată sub nr. 9320/24.11.2020, sunt reprezentate de art. 20 alin. 4 și alin. 7 din O.U.G. nr. 74/2009 privind gestionarea fondurilor comunitare nerambursabile.

Recurenta a respectat dispozițiile art. 20 alin. 7 din O.U.G. nr. 74/2009, solicitând executarea beneficiarului pentru suma rămasă de executat, respectiv pentru suma de 163.939,40 lei. Astfel, autoritatea contractantă a respectat dispozițiile legale care impun doar formularea cererii de executare în termenul de valabilitate a scrisorii de garanție, așa cum rezultă din conținutul scrisorii de garanție, respectiv „Garanția emisă de Fondul de Garantare  X. SA este valabilă până la data de 24.11.2017 și expiră automat în întregime în cazul în care cererea de executare din partea Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale nu este transmisă în scris până cel târziu la data menționată mai sus, indiferent dacă prezenta scrisoare de garanție este sau nu restituită”.

Mai arată recurenta că suma pe care beneficiarul Comuna A. o datora autorității contractante, potrivit Notificării emise de CRFIR 1 nr. 9094/23.11.2020 era în valoare de 1.803.333,40 lei, iar suma rămasă a fi executată este de 163.939,40 lei, deoarece beneficiarul a achitat doar contravaloarea avansului acordat și nejustificat în cuantum de 1.639.394,00 lei.

Beneficiarul a încasat un avans la data de 18.12.2015, pe care l-a returnat către AFIR abia la data de 20.11.2020, folosindu-l timp de 5 ani, fără să realizeze investițiile prevăzute în contractul de finanțare, iar pentru acest avans se plătesc dobânzi de 10% și nu accesorii conform Codului de procedură Fiscală, care ar avea o valoare mult mai mare.

Astfel, în temeiul art. 20 din O.U.G. nr. 74/2009 privind gestionarea fondurilor comunitare, preluat și în dispozițiile contractului de finanțare nr. C125AO11112400012/24.11.2015, se prevede că „(1) Beneficiarii publici și privați ai unui sprijin pentru investiții, finanțat din FEADR, pot solicita APDRP plata unui avans, în conformitate cu prevederile din PNDR. (...) (5) Suma avansului se justifică pe baza de documente până la expirarea duratei de execuție a proiectului prevăzute în contractul de finanțare/acte adiționale la acesta.”

Potrivit scrisorii de garanție bancare nr. IG153301275, Fondul de Garantare X. SA s-a angajat să plătească, la prima cerere a recurentei, suma ce face obiectul scrisorii fără a ține seama de valabilitatea și efectele contractului mai sus menționat (nr. C125AO11112400012/24.11.2015).

Totodată, în acord cu legislația în vigoare și cu prevederile Manualului de procedură pentru constatare nereguli și recuperare datorii, varianta consolidată, versiunea 4, „pentru contractele de finanțare care au trecut pe tranziție, avansul se recuperează prin plată voluntară sau prin executarea garanției pentru procentul de 110% din suma ce reprezintă avansul acordat și nejustificat la ultima tranșă de plată”, care se va supune prevederilor O.U.G. nr. 74/2009 cu modificările și completările ulterioare și Ordinului nr. 16/26.01.2010 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 74/2009, aspecte cunoscute și asumate de beneficiar prin semnarea contractului de finanțare.

A invoca la momentul executării scrisorii de garanție erori ale autorității contractante, în sprijinul neexecutării obligațiilor financiare asumate nu este de natură a-l absolvi de datoriile asumate și neexecutate.

Recuperarea unor sume acordate în mod necuvenit beneficiarului FEADR cade în sarcina reclamantei, fiind obligatorie pentru derularea PNDR prin FEADR în condițiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta și ratificate de Guvernul României, precum și pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Prejudiciul produs recurentei se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Leger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, punctul 108, Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 59). În consecință, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru a verifica că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C385/06, punctul 37). Rezultă că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenta unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Din aspectele învederate rezultă că este inadmisibil ca AFIR să fie obligată la menținerea de fonduri publice nerambursabile în contul unui beneficiar care nu a respectat cerințele pentru acordarea finanțării.

Așadar, recurenta a formulat cererea de executare în termenul de valabilitate al scrisorii de garanție, în mod temeinic și legal, aceasta fiind întocmită în îndeplinirea unei obligații legale și cu respectarea legislației naționale și comunitare incidente în speță.

5.Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității recursului arătând că motivarea nu este susceptibilă de încadrare în ipotezele de nelegalitate prevăzute în mod expres și limitativ de art. 488 alin. 1 pct. 1-8 C.proc.civ., iar la pag. 2, pct. I recurenta menționează că motivează “apelul”, în loc de recurs. Recurenta a motivat în drept cererea de recurs prin prisma prevederilor art. 488 alin.1 pct. 8 și art. 20 alin. 3 din Legea nr. 554/2004, or prin decizia nr. 629/2021, Curtea de Apel Iași a statuat în sensul că raporturile juridice dintre părți sunt de natură civilă, situație în care competența materială în soluționare cauzei revine instanțelor de drept civil iar nu celor de contencios administrativ, cu eronat susține recurenta-pârâtă.

Invocând prevederile art. 2321 C.civ., în opinia intimatei, garanția are un caracter autonom, emitentul garant fiind obligat să execute garanția pe baza unor simple cereri ale beneficiarului sau la prezentarea unor documente indicate în cuprinsul scrisorii, fără a fi obligat să facă verificări asupra raportului juridic primar, în speță contractul de finanțare (care ar putea face obiectul unei acțiuni în contenciosul administrativ).

Totodată, intimata solicită respingerea recursului ca nefondat, sens în care rezumă raporturile contractuale și, invocând efectul pozitiv al autorității de lucru judecat privind hotărârile judecătorești pronunțate în dosarul nr. x/99/2020, arată că, în speță, sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 74/2009.

Invocând prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 74/2009, intimata-reclamantă arată că termenul de 5 zile reprezintă un termen imperativ, de împlinirea sau neîmplinirea sa depinzând existența sau inexistența dreptului recurentei-pârâte de a cere sau nu executarea scrisorii de garanție de restituire a avansului înregistrată sub nr. IG 153301275/15.12.2015, sens în care invocă principiul

nulla est maior probatio quam evidenția rei.

În raport de prevederile art. 2553 C.civ., termenul de 5 zile începe să curgă

ex tunc

în data de 24.11.2020 și se consideră a fi împlinit pe 2.12.2020.

Ex nunc

, în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (4) teza a II-a din O.U.G. nr. 74/2009, recurenta putea solicita executarea scrisorii de garanție, după expirarea termenului de 5 zile lucrătoare de la comunicarea actului, termen înăuntrul căruia se putea realiza o plată voluntară.

Numai în ipoteza în care beneficiarul nu execută voluntar obligația de a restitui avansul în procent de 110%, după împlinirea termenului procedural de 5 zile, ia naștere dreptul A.F.I.R. de a solicita executarea scrisorii de garanție bancară de restituire a avansului. Astfel, recurenta-pârâtă, la data de 24.11.2020, dată la care a solicitat executarea scrisorii de garanție de restituire a avansului, nu era îndreptățită deoarece termenul de 5 zile lucrătoare nu era împlinit.

Recurenta-pârâtă încalcă principiul

nemo auditur propriam turpitudinem allegans

în contextul în care aceasta, deși nu neagă faptul că a solicitat executarea scrisorii de garanție de restituire a avansului înregistrată sub nr. IG153301275/15.12.2015 fără a respecta termenul de 5 zile, imperativ prevăzut de art. 20 alin. (4) din O.U.G. nr. 74/2009, invocându-și propria culpă, solicită obligarea la plată a intimatei-pârâte care a făcut dovada bunei credințe.

Față de aceste considerente, intimata-reclamantă solicită, în principal, admiterea excepției nulității recursului, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție

Examinând decizia recurată, Înalta Curte constată următoarele:

Subsumat motivului de recurs prevăzut de art.488 alin.(1) pct.8 C.proc.civ., partea pârâtă pretinde, în esență, că instanțele de fond au interpretat și aplicat greșit dispozițiile dispozițiilor O.U.G. nr.74/2009 privind gestionarea fondurilor europene nerambursabile, constatând, eronat, că nu are dreptul să ceară executarea scrisorii de garanție nr. IG  IG153301275/15.12.2015 emise de Fondul de Garantare X. SA.

Partea pârâtă precizează că a formulat o cererea de executare la data de 24.11.2020, în perioada de valabilitate și în circumstanțele stipulate în cuprinsul scrisorii de garanție eliberate de fondul de garantare (pe care le detaliază), fiind obligată în acest sens, în considerarea nerespectării de către partea reclamantă a obligațiilor asumate prin contractul de finanțare încheiat la 24.11.2015, în condițiile programului național pentru dezvoltare rurală.

Susține, totodată, că, din coroborarea art. 20 alin. (7) cu art. 20 alin. (5) din O.U.G. nr. 74/2009, nu rezultă că era ținută de acordarea unui termen de 5 zile beneficiarului pentru restituirea benevolă a avansului nejustificat, singurul termen pe care trebuia să-l respecte pentru formularea cererii de executare fiind cel relativ la durata de execuție a proiectului care reprezenta, deopotrivă, și termenul de valabilitate al scrisorii de garanției, termen ce se împlinea la 24.11.2020 și pe care l-a respectat.

Cât privește caracterul nejustificat al avansului pentru care subzistă obligația de restituire a beneficiarului, condiție necesar a fi verificată pentru formularea cererii de executare a scrisorii de garanție, arată că a fost recunoscut de partea reclamantă prin restituirea benevolă la data de 19.11.2020 a sumei de 1.639.394 lei (avansul în procent de 100%), rămânând de restituit diferența până la 1.803.333,40 lei (avansul în procent de 110%).

Critica este fondată.

Cu privire la circumstanțele de fapt ale cauzei stabilite la judecata în fond a cauzei, se impune precizarea că între partea pârâtă, Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (AFIR), în calitate de autoritate contractantă și partea reclamantă, Comuna A., în calitate de beneficiar public, s-a încheiat la data de 24.11.2015 contractul de finanțare nr. C125A011112400012 având obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de maxim 4.098.487 lei, echivalentul a maxim 937.161 euro în vederea implementării proiectului "Modernizare drumuri agricole de exploatație prin asfaltare în Comuna A.", proiect a cărui valabilitate inițială, 30.09.2017, a fost prelungită până la data de 24.11.2020.

Pentru plata ajutorului financiar, în temeiul O.U.G. nr.79/2009, partea reclamantă a solicitat Fondului de Garantare X. SA (Fondul) emiterea unei scrisori de garanție de restituire a avansului în favoarea AFIR, până la concurența sumei de 1.803.333, 40 lei. În acest scop, la 23.10.2019 a fost încheiat acordul de garantare nr.5079, prin care partea reclamantă (cedent) a constituit în favoarea Fondului (cesionar) o garanție având ca obiect sumele aprobate anual prin bugetul de venituri și cheltuieli al beneficiarului public  și orice alte sume viitoare, dacă acesta, Fondul, este executat de autoritatea contractantă pentru neonorarea, la scadență, de către cedent a obligațiilor din contractul de finanțare.

În considerarea expirării termenului de execuție a proiectului și a valabilității scrisorii de garanției la data de 24.11.2020, autoritatea contractantă a comunicat beneficiarului notificarea nr.8978 din 17.11.2020 cu privire la obligația de restituire a avansului acordat și nejustificat în sumă de 1.639.394 lei (în loc de 1.803.333,40 lei), sumă plătită de beneficiar la data de 19.11.2020.

Prin notificarea nr.9094 din 23.11.2020, autoritatea contractantă a înștiințat beneficiarul că avansul nejustificat ce trebuie restituit este în procent de110%, adică în sumă de 1.803.333,40 lei, sumă refuzată, în integralitate, la plată, de către beneficiar.

În considerarea plății făcute de beneficiar în data de 19.11.2020, notificarea nr.9094 din 23.11.2020 a fost anulată, în parte, în sensul reducerii sumei rămase de restituit de partea reclamantă de la 1.803.333,40 lei la 163.939,40 lei, prin sentința nr. 60 din 5.02.2021 a Tribunalului Iași, Secția a II-a civilă și de contencios administrativ și fiscal, rămasă definitivă prin decizia nr. 554 din 14.06.2021 a Curții de Apel Iași, Secția contencios administrativ și fiscal.

În procesul pendinte, instanțele de fond au statuat că soluția de admitere a cererii deduse judecății (a cărei admisibilitate, în considerarea naturii juridice a scrisorii de garanție s-a decis într-un ciclu procesual anterior al cauzei) și de constatare a inexistenței dreptului părții pârâte de a solicita executarea scrisorii de garanție, se impune în interpretarea și aplicarea art. 20 alin.(4) și (7) din O.U.G. nr.74/2009.

S-a reținut că autoritatea contractantă, în vederea formulării cererii de executare a scrisorii de garanție, era ținută să respecte termenul de 5 zile prevăzut la alin.(4) al art.20, în care beneficiarul ar fi putut restitui benevol avansul nejustificat, termen imperativ ce în speță, în considerarea datei de 23.11.2020 la care a fost comunicată  notificarea nr.9094, s-a împlinit ulterior datei de  24.11.2020 la care a expirat valabilitatea scrisorii de garanție.

Pentru cele ce vor arăta în continuare, Înalta Curte constată că interpretarea dată nomelor de drept prevăzute de art.20 alin.(4) și (7) din O.U.G. nr.74/2009 de către judecătorii fondului este greșită.

Astfel, norma de drept prevăzută la alin.(1) recunoaște beneficiarilor publici sau privați ai unui sprijin pentru investiții finanțat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR) posibilitatea de a solicita autorității contractante, AFIR, plata unui avans, în conformitate cu prevederile din Programului Național pentru Dezvoltare Rurală (PNDR).

Plata avansului, potrivit alin.(2), este subordonată constituirii unei garanții bancare sau a unei garanții eliberate de fondurile de garantare înregistrate în Registrul special al Băncii Naționale a României, ce corespunde procentului de 110% din suma avansului, sumă prevăzută în contractul de finanțare ce se  încheie între beneficiarul avansului și fondul de garantare, în baza căruia acesta emite scrisoarea de garanție în favoarea autorității contractante.

Avansul poate fi primit de beneficiar, potrivit alin. (6), după avizarea favorabilă de către AFIR a unei achiziții, conform procedurilor de lucru ale acesteia, aprobate prin ordin al ministrului agriculturii și dezvoltării rurale, în conformitate cu prevederile art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr.41/2014 privind înființarea, organizarea și funcționarea AFIR.

Potrivit alin.(3) al art.20, cuantumul avansului nu poate depăși 50% din contribuția financiară a Comunității Europene și contribuția publică națională, în conformitate cu prevederile art.56 alin.(2) din Regulamentul (CE) nr. 1.974/2006 al Comisiei din 15.12.2006 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1.698/2005 al Consiliului privind sprijinul pentru dezvoltarea rurală acordat din FEADR, cu modificările și completările ulterioare.

Alin.(4) al art.20, a cărui incidență asupra raportului juridic dedus judecății s-a reținut la judecata în fond a cauzei, prevede următoarele:

Garanția este eliberată în cazul în care AFIR constată că suma cheltuielilor reale efectuate care corespund contribuției financiare a Uniunii Europene și contribuției publice naționale pentru investiții depășește suma avansului. Garanția este eliberată și atunci când avansul nejustificat a fost restituit AFIR în procent de 110% din valoarea nejustificată de către beneficiar, în termen de cinci zile lucrătoare de la data comunicării notificării de restituire a avansului nejustificat, potrivit procedurilor de lucru ale AFIR, aprobate prin ordin al ministrului agriculturii și dezvoltării rurale.

Norma de drept reglementează, explicit, două cazuri de eliberare a garanției, adică de restituire a acesteia beneficiarului constituitor, cedent în acordul de garantare.

Prin teza I a alin. (4) se prevede că garanția este eliberată în situația în care autoritatea contractantă constată că suma cheltuielilor reale efectuate ce corespund contribuțiilor financiare ale Uniunii Europene și publice naționale pentru investiții depășește suma avansului acordat beneficiarului, condiția privind caracterul justificat al cheltuielilor fiind, în această situația, subînțeleasă.

Prin teza a II-a a alin.(4) se prevede că în ipoteza normativă mai sus arătată, garanția este eliberată și atunci când avansul nejustificat a fost restituit AFIR în procent de 110% din valoarea nejustificată de către beneficiar.

Folosirea formei verbale temporale de trecut a verbului „a fi” impune concluzia potrivit căreia eliberarea garanției se face doar în cazul în care autoritatea contractantă constată că avansul nejustificat a fost restituit de către beneficiar în procentul de 110%, care se calculează la valoarea cheltuielilor nejustificate prin documentele prezentate.

Norma de drept nu este aplicabilă și garanția nu se eliberează, pe cale de consecință, în cazul în care avansul nejustificat nu a fost restituit sau a fost restituit într-un procent mai mic decât cel prevăzut de norma de drept.

Dacă se constată îndeplinite condițiile mai sus-arătate, norma de drept prevede că

garanția este eliberată (...) în termen de cinci zile lucrătoare de la data comunicării notificării de restituire a avansului nejustificat, potrivit procedurilor de lucru ale AFIR, aprobate prin ordin al ministrului agriculturii și dezvoltării rurale.

Legiuitorul nu a reglementat conținutul notificării prevăzute la alin.(4) astfel cum a procedat în privința altor notificări [spre exemplu, conținutul notificării prevăzute de art.18

2

alin.(2), lit.b], astfel că sintagma folosită pentru a desemna această notificare, aceea de restituire a avansului nejustificat poate primi accepțiuni diferite, fie de obligare la restituire, fie de constatare a restituirii.

Înțelesul sintagmei poate fi lămurit numai în contextul normei de drept în al cărei cuprins aceasta este folosită și care, astfel cum s-a arătat, reglementează un caz de eliberare a garanției într-un termen de 5 zile ce se calculează de la data comunicării notificării al cărei conținut suscită controverse și necesită lămurirea.

Concluzia logică ce se impune este aceea potrivit căreia notificarea trebuie să confirme că avansul nejustificat a fost restituit de către beneficiarul constituitor, întrucât numai în această situație acesta poate pretinde eliberarea garanției, ipoteză ce face obiectul reglementării normei  juridice prevăzute la alin.(4).

Prin urmare, notificarea este una de constatare a restituirii avansului nejustificat de către beneficiar și, în considerarea conținutului său, aceasta trebuie emisă de autoritatea contractantă, potrivit procedurilor de lucru aprobate prin ordin al ministrului agriculturii și dezvoltării rurale, și comunicată fondului de garantare emitent al scrisorii de garanție, cu scopul înștiințării acestuia asupra obligației de a elibera garanția beneficiarului în termen de 5 zile de la data primirii notificării, garanție constituită de acesta în baza contractului de finanțare încheiat cu autoritatea contractantă.

În consecință, termenul de 5 zile prevăzut de art.20 alin.(4) din O.U.G. nr.74/2009 este un termen legal, instituit de legiuitor pentru eliberarea  garanției de către fondul de garantare beneficiarului constituitor al acesteia.

Acest termen nu este, prin urmare, un termen de grație, ce trebuie acordat beneficiarului în vederea restituirii benevole a avansului nejustificat și, cu atât mai puțin, nu este un termen prohibitiv, ce ar opri executarea scrisorii de garanție cum, eronat, norma juridică a fost interpretată la judecata în fond a cauzei.

De altminteri, interpretarea potrivit căreia termenul de 5 zile prevăzut la alin.(4) ar fi un termen de grație instituit în favoarea beneficiarului, în interiorul căruia acesta poate sau nu să restituie avansul nejustificat, nu poate fi primită întrucât, prin reducere la absurd, conduce la concluzia potrivit căreia, la împlinirea termenului, indiferent de opțiunea exprimată în privința restituirii avansului nejustificat, beneficiarul ar putea solicita pentru acest motiv, al împlinirii termenului, eliberarea garanției, ceea ce este ilogic și ar nesocoti, nepermis, intenția legiuitorului, aceea de a permite eliberarea garanției doar în cazul în care avansul nejustificat a fost restituit AFIR în procent de 110% din valoarea nejustificată de către beneficiar, cerință în privința căreia norma este lămuritoare.

În continuarea analizei, se constată că alin.(5) al art.20 prevede că suma avansului acordat se justifică de beneficiar pe bază de documente până la expirarea duratei de execuție a proiectului prevăzute în contractul de finanțare/acte adiționale la acesta.

Prin urmare, legiuitorul a statuat în sarcina beneficiarului obligația de a justifica cu documente sumele cheltuite, remise cu titlu de avans de autoritatea contractantă în baza contractului de finanțare, până la expirarea duratei de execuție a proiectului, în caz contrar, având obligația de a le restitui, cu titlu de avans nejustificat.

În fine, alin.(7) al art.20, reținut, de asemenea, a fi incident raportului juridic dedus judecății, prevede următoarele:

Sumele reprezentând avansuri acordate și nejustificate până la termenul prevăzut la alin. (5) sau nerestituite de beneficiar în condițiile prevăzute la alin. (4) vor fi recuperate de AFIR prin executarea scrisorilor de garanție. Sumele astfel recuperate se vor restitui MADR, care la rândul său le va transfera în contul de venituri ale bugetului de stat.

Norma juridică reglementează, evident, cazurile de executare a scrisorilor de garanție de către autoritatea contractantă, folosirea conjuncției disjunctive sau impunând concluzia potrivit căreia cele două cazuri prevăzute în conținutul său sunt distincte/separate.

În primul caz, autoritatea contractantă este îndrituită să ceară executarea scrisorii de garanție atunci când sumele acordate nu sunt justificate de către beneficiar până la expirarea duratei de execuție a proiectului.

În al doilea caz, autoritatea contractantă are a cere executarea scrisorilor de garanție în situația în care, deși constată că suma cheltuielilor, în termenii alin.(4), depășește suma avansului, constată, deopotrivă, că beneficiarul nu a restituit avansul nejustificat în procentul indicat de norma de drept, de 110% din valoarea nejustificată prin documente. Rezultă că în această situație, garanția nu se eliberează, conform alin.(4), ci se execută, conform alin.(7).

În concluzie, interpretarea sistematică, gramaticală și logică a art.20 din O.U.G. nr.74/2009 privind gestionarea fondurilor comunitare impune concluzia potrivit căreia termenul de 5 zile prevăzut de alin.(4) este un termen legal, ce curge de la data comunicării către fondul de garantare a unei notificări de constatare a restituirii a avansului nejustificat de către beneficiar, notificare ce trebuie emisă de către autoritatea contractantă în urma constatării îndeplinirii cerințelor prevăzute de această normă, termen în interiorul căruia fondului de garantare îi incumbă obligația de a elibera garanția beneficiarului constituitor.

Interpretarea impune, deopotrivă, concluzia potrivit căreia art.20 alin.(4) din O.U.G. nr.74/2009 nu reglementează un termen de grație de 5 zile ce trebuie acordat beneficiarului, prin comunicarea unei notificări de către autoritatea contractantă, în vederea restituirii benevole a avansului nejustificat și nici un termen procedural prohibitiv având aceeași durată, în sensul art.185 alin.(2) C.proc.civ., ce ar opri formularea cererii de executare a scrisorii de garanție mai înainte de împlinirea sa.

În considerarea celor expuse, rezultă că notificările nr.8978 din 17.11.2020 și nr.9094 din 23.11.2020, prin care autoritatea contractantă a înștiințat beneficiarul cu privire la obligația de a restitui avansul nejustificat în sumă de 1.639.394 lei (în procent de 100%) și, ulterior, în sumă de 1.803.333,40 lei (în procent de 110%), nu se subsumează art.20 alin.(4) din O.U.G. nr.74/2009 și comunicarea acestora nu marchează începutul cursului vreunui termen de 5 zile pentru plata benevolă a sumelor nejustificate către beneficiar.

Rezultă, totodată, că partea pârâtă nu era ținută să aștepte împlinirea vreunui termen care să curgă de la data comunicării notificării nr.9094 din 23.11.2020 pentru a formula cerere de executare a scrisorii de garanție nr.1G153301275 din 15.12.2015 emise de către Fondul de Garantare X.SA, cerință reținută la judecata în fond a cauzei, prin interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept prevăzute de art.20 alin.(4) din O.U.G. nr.74/2009.

Așa fiind, în temeiul art.488 alin.(1) pct.8 și art.496 C.proc.civ., Înalta Curte a admis recursul, a casat decizia recurată și a trimis cauza spre rejudecare instanței de apel.

În rejudecare, instanța de apel va examina raportul juridic dedus judecății cu luarea în considerare a interpretării date art.20 alin.(1)-(7) din O.U.G. nr.74/2009  prin prezenta decizie, urmând a analiza și celelalte critici de nelegalitate formulate de partea pârâtă prin recurs, sub formă de apărări.

Totodată, instanța va ține seama de regimul juridic specific scrisorii de garanție, ce semnifică un angajament irevocabil și independent de raportul obligațional preexistent, astfel cum acesta este reglementat prin art.2321 și urm. C.civ. și, deopotrivă, de faptul că verificarea conformității cererii de executare se realizează prin verificarea îndeplinirii condițiile specificate în cuprinsul acestui instrument de garantare.

În privința raporturilor juridice dintre părți, instanța de apel va da eficiență  efectului pozitiv al considerentelor hotărârilor judecătorești definitive prin care instanțele de contencios administrativ și fiscal și-au fundamentat soluția de admitere a cererii părții reclamante și de anulare, parțială, a notificării nr.9094 din 23.11.2020, în sensul reducerii sumei rămase de restituit, de la 1.803.333,40 lei la 163.939,40 lei, astfel cum acesta a fost expus în considerentele sentinței primei instanțe.

Anume, se va avea în vedere că instanțele de contencios administrativ și fiscal au dispus anularea parțială a notificării menționate, nu totală, în considerarea restituirii de către partea reclamantă la data de 19.11.2020 a avansului nejustificat în sumă de 1.639.394 lei, nu în considerarea datei comunicării notificării nr.9094, cum, eronat, s-a consemnat în cuprinsul hotărârii recurate.