ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4576/2021

Ședința publică din data de 8 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2019 din data de 25.02.2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului - Autoritate Publică Autonomă, solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea în tot a deciziei contestate, decizie netemeinică și nelegală, care își produce efectele de la data de 20 februarie 2019 și afectează grav funcționarea societății, iar în subsidiar admiterea în parte a contestației și înlocuirea sancțiunii retragerii avizului de retransmisie cu sancțiunea amenzii, individualizată în conformitate cu criteriile prevăzute imperativ în art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului; în conformitate cu dispozițiile art. 15 rap. la art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, art. 93 alin. (3) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 a solicitat suspendarea deciziei C.N.A. nr. 217 din 14 februarie 2019 privind retragerea avizului de retransmisie nr. A1207.5/26.04.2012 și suspendarea sancțiunii aplicate prin decizie până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin sentința civilă nr. 271 din 14 iunie 2019, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare și cererea de anulare formulate de reclamantul S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, ca neîntemeiate.

Împotriva sentinței nr. 271 din 14 iunie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., atât cu privire la capătul de cerere privind cererea de suspendare a executării deciziei C.N.A. contestate și a sancțiunii aplicate, cât și cu privire la capetele de cerere privind anularea deciziei C.N.A. nr. 217 din 14 februarie 2019 privind retragerea avizului de retransmisie nr. A1208.5/26.04.2012 sau admiterea în parte a contestației și înlocuirea sancțiunii retragerii avizului de retransmisie cu sancțiunea amenzii.

Recurenta-reclamantă critică sentința atacată, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., fiind invocată încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material și vizează, în esență, următoarele aspecte:

- O primă critică se referă la faptul că, în mod eronat, instanța de fond a respins cererea de suspendare ca neîntemeiată, reținând că reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii condițiilor privind cazul bine justificat și paguba iminentă.

Recurenta- reclamantă susține că, în speță, societatea a oferit indicii suficiente de răsturnare a prezumției de legalitate a deciziei C.N.A. contestate, pentru a fi admisă cererea de suspendare a executării acestei decizii și a sancțiunii aplicate.

În acest sens, recurenta - reclamantă apreciază că: formularea plângerii prealabile, prin care a solicitat C.N.A. revocarea sancțiunii retragerii avizului de retransmisie, soluționată prin respingerea ei, fără nicio motivare, prin decizia CN.A. nr. 293 din 12 martie 2019, faptul că în decizia contestată nu sunt menționate temeiurile legale, nu se menționează faptele pentru care reclamanta a fost sancționată, nu se menționează termenul de exercitare a căii de atac și nici instanța competentă a soluționa calea de atac, așa cum este legal, faptul că decizia de sancționare se întemeiază în principal pe un control la un abonat din comuna Izvoarele, control la care reprezentanții reclamantei nu au participat, faptul că în procesul-verbal de constatare a contravenției din 6 februarie 2019, întocmit de inspectorul C.N.A. nu sunt mențiuni cu privire la controlul efectuat în comuna Izvoarele, județul Teleorman, ci doar mențiuni cu privire la controlul efectuat în orașul Zimnicea la stația cap de rețea, reprezintă împrejurări de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ contestat, așa încât condiția cazului bine justificat este îndeplinită.

De asemenea, recurenta -reclamantă susține că este îndeplinită și cerința pagubei iminente.

Astfel, potrivit art. 93 alin. (3) din Legea nr. 504/2002: "actele emise în condițiile prevăzute la alin. (1) pot fi atacate la secția de contencios administrativ a curții de apel, fără a fi necesară formularea unei plângeri prealabile, în termen de 15 zile de la comunicare; termenul de 15 zile nu suspendă de drept efectele acestora", iar alin. (2) din aceeași lege prevede că "Deciziile de sancționare adoptate de Consiliu în conformitate cu prevederile art. 90 și 91 își produc efectele de la data comunicării."

În speță, decizia C.N.A. contestată își produce efectele de la data comunicării (20 februarie 2019), iar reclamanta nu poate funcționa legal în județul Teleorman, unde i-a fost retras avizul de retransmisie, neputând obține aprobarea noii oferte de programe de către C.N.A.

De asemenea, dacă decizia C.N.A. nu se suspendă, intimata va refuza în continuare avizul pentru noua ofertă de programe retransmise în localitățile din județul Teleorman, cu motivarea că i-a fost retras avizul de retransmisie.

Cu privire la acest aspect, recurenta - reclamantă mai arată că abonații din județul Teleorman, în număr de 1177, reprezintă 36 % din totalul de 3284 de abonați ai reclamantei la nivelul întregii țări.

Mai mult, abonații reclamantei au migrat către S.C. B. S.A, care are poziția dominantă pe piața din județul Teleorman, unde recurenta are avizul de retransmisie ce i-a fost retras, așa încât, acești abonați, odată plecați, recurenta- reclamantă nu-i mai poate recupera.

Neavând resursele financiare necesare, cei 16 angajați din județul Teleorman își vor pierde locurile de muncă, iar lipsa încasărilor obținute din județul Teleorman are consecințe grave asupra desfășurării normale a activității recurentei, care are oricum mari dificultăți financiare, înregistrând obligații restante la bugetul de stat de 1.012.088 RON, așa cum atestă certificatul constatator nr. x din 18 februarie 2019 eliberat de O.R.C. de pe lângă Tribunalul Teleorman.

- Al doilea set de critici formulate de recurenta-reclamantă vizează soluția pronunțată asupra fondului cauzei prin prisma încălcării sau aplicării greșite a normelor de drept material, fără a le indica expres, fiind invocate următoarele aspecte pretins a fi interpretate greșit de către instanța de fond.

Astfel, arată recurenta că în decizia C.N.A. nr. 217 din 14 februarie 2019 s-a reținut că, la data controlului, 6 februarie 2019, ar fi retransmise în rețea, în sistem analogic, 30 de programe TV, cu acordurile de retransmisie cu termenul de valabilitate expirat, conform structurii ofertei de servicii de programe retransmise aprobată de C.N.A., iar în sistem digital, 15 programe TV cu acordurile de retransmisie cu termenul de valabilitate expirat.

Or, susține recurenta, din cele 30 de programe tv, pentru 15 programe tv existau acordurile de retransmisie valabile obținute până la data controlului, respectiv C., D., E. și F., G., H., I., J., K., L., L., M., N. și O. și P., iar pentru restul de 15 programe Tv, anume Tvr1, Tvr2, Tvr3, Q./R., Cinethronix, Da Vinci, S., T., U., V. și W., X., reclamanta a depus acordurile la termenul din 31 mai 2019.

Cât privește cele 15 programe TV pretins a fi fost retransmise în sistem digital cu acorduri de retransmisie cu termenul de valabilitate expirat, există la dosar depuse acorduri de retransmisie valabile pentru toate aceste programe.

Susține recurenta- reclamantă că instanța de fond a reținut, în mod eronat, cu privire la acordurile de retransmisie depuse, că "acestea nu acoperă integral grila identificată în urma inspecției, iar altele erau expirate ca valabilitate, cum de altfel și reclamanta recunoaște".

Cu privire la acest aspect, arată că la dosar există acordurile de retransmisie pentru programele tv pretins a fi retransmise fără acorduri valabile, respectiv pentru cele 30 de programe în sistem analog și 15 programe tv în sistem digital, iar reclamanta a recunoscut că nu erau retransmise câteva programe tv cu acorduri valabile și înscrise în oferta de servicii de programe retransmise aprobata de C.N.A., și nu că ar fi fost retransmise programe tv cu acorduri de retransmisie expirate ca valabilitate, cum greșit a reținut instanța de fond.

Totodată, recurenta susține că prima instanța nu a avut în vedere faptul că în procesul-verbal de constatare încheiat de inspectorul C.N.A. la data de 6 februarie 2019 nu se menționează nimic despre pretinsul control efectuat în comuna Izvoarele, județul Teleorman, la care nu a participat reprezentantul reclamantei. În acest proces-verbal se menționează doar controlul efectuat în Zinmicea, la stătea cap de rețea, control care s-a efectuat în prezența directorului tehnic al reclamantei.

Or, decizia de sancționare contestată se întemeiază, în mare parte, pe acel control din comuna Izvoarele, județul Teleorman, despre care reclamanta nu are cunoștință, întrucât nu a participat nici un reprezentant al său, cum era legal.

Cu privire la lipsa unor elemente în decizie ce ar atrage nulitatea acesteia, în mod eronat, instanța de fond a reținut că "Curtea constată că decizia este întemeiată în drept și amplu motivată, fiind indicat organul la care se depune plângerea.", întrucât în decizie nu sunt indicate nici temeiurile de drept care au fost încălcate prin pretinsele fapte, nici instanța la care se depune plângerea, nici termenul de exercitare a căii de atac, toate aceste aspecte ținând de nulitatea deciziei contestate.

De asemenea, arată recurenta că, în mod eronat, instanța de fond a reținut că "A mai pretins reclamanta că la abonatul la care s-a efectuat verificarea consecutiv sesizării C.N.A. ar fi operațional un soft ce permitea recepționarea unui număr mai mare de programe. Faptul că în mediul online ar fi disponibile asemenea aplicații nu echivalează cu probarea utilizării efective de către respectivul abonat a unor asemenea mijloace tehnice. Reclamanta s-a mărginit la a face referiri abstracte fără a dovedi în nici un fel că respectiva persoană utiliza tehnologii de upgrade a programelor TV recepționate."

Cu privire la această critică, susține recurenta că, după cum se poate observa din încheierea de amânare a pronunțării din data de 31 mai 2019, reclamanta a propus în apărare un suport optic care conținea o aplicație numită IPTV, care, instalată unui televizor smart tv, determină accesarea a sute de programe tv online, însă instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la administrarea probei cu suportul optic, nu a permis depunerea la dosar a acestui suport optic de către reclamantă pentru ca în motivarea sentinței să rețină că reclamanta, "face referire abstracte".

Or, apreciază recurenta, acest aspect era o prezumție judiciară, lăsată la luminile și înțelepciunea judecătorului.

Cât privește subsidiarul contestației, prin care reclamanta a solicitat instanței admiterea în parte a contestației și înlocuirea sancțiunii drastice a retragerii avizului de retransmisie cu sancțiunea amenzii, în condițiile în care în speță nu sunt dovedite fapte care să justifice o asemenea măsură radicală, iar la individualizarea sancțiunii prin decizia de sancționare nu s-a ținut seama de criteriile de individualizare prevăzute de art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului, instanța de fond a considerat că "pârâtul a respectat cerințele de proporționalitate prevăzute de lege", fără nicio altă motivare.

Recurenta reclamantă susține că C.N.A. a sancționat reclamanta cu retragerea avizului de retransmisie fără a ține seama de criteriile de individualizare prevăzute imperativ de art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului, în condițiile în care efectele pretinselor fapte se produceau la nivelul a numai 16 localități din județul Teleorman, iar reclamanta nu a mai fost sancționată pe o perioada de cel mult un an anterior controlului.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata-pârâtă Consiliul Național al Audiovizualului a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii atacate ca fiind legală și temeinică.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, prin prisma criticilor formulate, a ansamblului probatoriu administrat în cauză, precum și în raport de dispozițiile legale incidente speței, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pentru o mai bună logică a redactării, Înalta Curte va proceda, cu întâietate, la analiza criticilor de nelegalitate formulate asupra soluției pronunțate pe fondul cauzei, având în vedere că suspendarea executării actului administrativ, solicitată în cauză, putea fi dispusă până la soluționarea definitivă a cauzei, cererea de recurs vizând și soluția dată cererii de suspendare.

Recurenta-reclamantă a invocat în susținerea recursului promovat, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., arătând că instanța de fond a încălcat normele de drept material incidente speței.

Deși, în cuprinsul cererii de recurs, nu au fost indicate, în mod expres, normele pretins a fi încălcate prin sentința recurată, fiind expusă, în mare parte, situația de fapt dedusă judecății și elementele probatorii administrate în dovedirea acesteia, Înalta Curte reține că, implicit, se reclamă aplicarea greșită a dispozițiilor art. 74 din Legea nr. 504/2002 pe care s-a întemeiat decizia contestată și a celor prevăzute de art. 90 alin. (4), privind criteriile de individualizare a sancțiunii .

Înalta Curte reține că prin Decizia CNA a cărei anulare se solicită autoritatea pârâtă a sancționat societatea recurentă pentru încălcarea art. 74 alin. (4) din Legea Audiovizualului, întrucât retransmitea fără drept o serie de programe TV, raportat la oferta de servicii aprobată de pârât. De asemenea, pârâtul a avut în vedere că reclamanta retransmitea în rețea fără aviz 24 de programe. Pe cale de consecință, reclamantei i-a fost retras avizul de retransmisie nr. x/26.04.2012 pentru un număr de 16 localități din județul Teleorman.

Prin criticile formulate în cererea de recurs, reclamanta reiterează argumentele prezentate în fața primei instanțe, în raport de care consideră că decizia CNA este nelegală și netemeinică.

Problema de drept care a fost dezlegată de instanța de fond a constat în a stabili dacă autoritatea pârâtă a aplicat corect dispozițiile art. 74 alin. (4) din Legea nr. 504/2002, respectiv, dacă din ansamblul probatoriu administrat în cauză rezultă că faptele reținute în sarcina societății, pentru care s-a aplicat sancțiunea retragerii avizului de retransmisie, sunt dovedite și corespund realității juridice prezentate în decizia CNA.

Pornind de la această premisă, Înalta Curte reține, în acord cu instanța de fond, că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada că la momentul controlului, 06.02.2019, deținea acorduri de retransmisie valabile, încheiate cu furnizorii de programe TV. Faptul că, ulterior emiterii deciziei de sancționare și chiar a introducerii cererii de chemare în judecată, au fost obținute noi acorduri de retransmisie, nu poate conduce la constatarea nelegalității și netemeiniciei unui act administrativ încheiat anterior, pentru o situație de fapt constatată la acel moment.

În acest sens, instanța de recurs reține că, în ceea ce privește afirmația recurentei - reclamante că nu are cunoștință de niciun control efectuat în localitatea Izvoarele, județul Teleorman, la un abonat al acesteia, față de observația din sesizarea înregistrată la CNA sub nr. x/04.02.2019, potrivit căreia "posturile care nu au avize sau contracte valabile sunt oprite automat de la un buton acționat din casieria societății sau de la întrerupătorul electric din stația cap rețea în momentul controlului", este legal faptul că inspectorul teritorial a apreciat că este oportun ca, înainte de a se deplasa la stația cap de rețea pentru efectuarea controlului, să facă o verificare și acasă la abonatul care a făcut sesizarea și care chiar a solicitat acest lucru.

Se constată din actele dosarului că, ulterior, inspectorul teritorial CNA s-a deplasat și la stația cap rețea constatând diferențe între ceea ce se retransmitea în rețeaua de cablu și ceea ce era la stația cap rețea, diferențe consemnate în rapoartele de constatare care au stat la baza luării deciziei.

Nemenționarea în raportul de control efectuat la stația cap rețea, despre controlul efectuat la un abonat al recurentei - reclamante, nu este de natură a atrage anularea deciziei contestate, întrucât la baza deciziei nr. 217/14.02.2019 nu a stat doar raportul de constatare efectuat la un abonat al recurentei reclamante, ci și raportul întocmit cu ocazia verificărilor la stația cap rețea în care sunt consemnate și în acestea încălcări ale art. 74 alin. (4) din Legea audiovizualului. Practic, la luarea deciziei contestate au stat cele două rapoarte de constatare.

Cu privire la pretinsele acorduri pe care recurenta reclamantă le-a depus la dosarul cauzei, ca fiind încheiate înainte de efectuarea controlului și emiterea deciziei, Înalta Curte reține că societatea reclamantă, prin reprezentanții ei nu au formulat obiecțiuni în sensul că mențiunile nu sunt reale, iar în acțiune a recunoscut că nu deținea acorduri de retransmisie pentru toate programele furnizate abonaților săi.

Totodată, sintagma "retransmite fără drept un serviciu de programe" prevăzută în art. 74 alin. (4) din Legea nr. 504/2002, trebuie interpretată nu numai în sensul în care ar trebui să existe un acord de retransmitere din partea deținătorului serviciului de programe, ci și în sensul reglementat de alin. (1) și (3) ale aceluiași articol, adică trebuie să existe un aviz cu o ofertă de programe emis de Consiliu, putând fi retransmise doar acele servicii de programe existente în ofertă, modificarea acesteia putându-se face doar cu acordul Consiliului.

Or, din rapoartele de constatare se poate observa fără putință de tăgadă că acest fapt nu s-a întâmplat.

Cu privire la nemenționarea în decizia contestată a termenului în care se poate contesta, instanța de fond a apreciat în mod temeinic, că acest aspect nu este de natură a atrage nelegalitatea deciziei contestate, atât timp cât s-a prevăzut posibilitatea exercitării căii de atac, în condițiile legii, iar recurenta- reclamantă și-a exercitat dreptul de acces la justiție fără nicio restricție sau decădere.

În ceea ce privește critica vizând individualizarea sancțiunii, Înalta Curte reține că, față de dispozițiile imperative ale alin. (4) din art. 74 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, potrivit cărora, Consiliul "retrage", iar nu "poate retrage", în mod evident, nu pot fi incidente dispozițiile art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului, criteriile de individualizare putând fi incidente în cazul unor dispoziții permisive, care dau posibilitatea CNA de opta pentru o sancțiune în funcție de gravitatea și impactul faptei nelegale constatate în urma controlului.

În concluzie, soluția de respingere a acțiunii în anularea Deciziei CNA, ca neîntemeiată este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., sentința pronunțată fiind legală și temeinică.

Având în vedere soluția prefigurată de respingere a recursului în ceea ce privește soluția pronunțată asupra fondului cauzei, Înalta Curte constată că nu se mai impune a fi analizate criticile de nelegalitate formulate cu privire la soluția de respingere a cererii de suspendare a executării deciziei CNA, în raport de dispozițiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, care stabilesc în sensul că suspendarea executării se poate dispune până la soluționarea definitivă a fondului cauzei, situație intervenită prin pronunțarea prezentei decizii.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 271 din 14 iunie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 octombrie 2021.