ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4206/2022

Ședința publică din data de 27 septembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, pronunțată în dosarul nr. x/2019, la data de 16.05.2019, reclamanta A. a chemat în judecată pe pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, solicitând instanței ca în contradictoriu cu acesta să dispună:

a. anularea Deciziei nr. 75/19.12.2019, prin care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 TFUE prin participarea sa la o faptă anticoncurențială (cartel) și sancționarea societății cu amendă în cuantum de 2.997,021,52 RON;

b. înlăturarea amenzii aplicate.

I.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 512 din 29 iunie 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea în anulare formulată de reclamanta S.C. A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

I.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta S.C. A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurenta arată următoarele:

I.3.1. Expertiza contabila extrajudiciară efectuată în cauză și depusă în apărare la dosarul Consiliului Concurentei nu confirmă existența vreunui prejudiciu produs autorității contractante și nici o minimă atingere comerțului dintre statele membre.

Cu privire la procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului privind execuția lucrării "Acord de acces- conducta de racord și SRMP pentru alimentarea cu gaze naturale a comunei Șirna, județul Prahova", concluziile expertizei contabile extrajudiciare sunt următoarele: valoarea ofertei societății A. Piatra Neamț nu mai putea fi îmbunătățită (redusă) fără ca societatea să înregistreze pierdere din respectiva lucrare.

Cu privire la procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului privind execuția lucrării "înlocuirea conductei de transport gaze naturale O 28 Seleuși - Bățani, zona Nadeș", expertiza contabilă reține că cele două societăți (SC A. și S.C. B.) nu s-au calificat pentru etapa de licitație electronică. Concluziile expertizei contabile extrajudiciare sunt că valoarea ofertei societății A. Piatra Neamț nu mai putea fi îmbunătățită (redusă) fără ca societatea să înregistreze pierdere din respectiva lucrare.

Cu privire la necontestarea raportului comisiei de evaluare a ofertelor recurenta arată că nu își însușește punctul de vedere al expertului numit de către organul de cercetare penală care afirmă faptul că beneficiarul S.N.T.G.N. C. S. A. nu avea motive temeinice (legale) de respingere a ofertei depuse de S.C. A.. Oferta a fost declarată neconformă în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, modificată, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. În lista cu cantitățile de lucrări - montaj conductă nu a fost cotată procurarea curbelor, iar în lista consumurilor de resurse materiale nu se regăsesc cele 5 borne prefabricate.

I.3.2. Pârâta nu a respectat prezumția de nevinovăție în dreptul concurenței, pentru următoarele argumente:

Dreptul concurenței este o materie a dreptului public, iar sancțiunile aplicabile în cazul încălcărilor normelor imperative prevăzute de Legea concurenței și de Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene sunt sancțiuni contravenționale cărora li se aplică standardul prevăzut de art. 23 alin. (11) din Constituția României - prezumția de nevinovăție, fapt confirmat și de jurisprudență. Faptul că dreptul contravențional, în ansamblu, este echivalat cu dreptul penal rezultă și din art. 15 alin. (2) din Constituția României și a fost confirmat de Înalta Curte de Casație și Justiție, în completul competent să judece recursuri în interesul legii, prin decizia nr. 3 din 19 februarie 2018.

Astfel, valabilitatea deciziilor de sancționare emise de către Consiliul Concurenței nu se face nici prin luarea în considerare, necondiționat, a existenței unei prezumții de încălcare prin obiect a interdicțiilor din Legea concurenței și TFUE și nici prin prisma prezumției de legalitate a actului administrativ, ci ținând cont de supremația prezumției de nevinovăție asupra acestora. Principala consecință a aplicării prezumției de nevinovăție în dreptul concurenței este că are loc o răsturnare a sarcinii probei, astfel că, în cadrul faptelor contravenționale, cel care trebuie să facă dovadă existenței faptei, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia este organul constatator, iar acest lucru trebuie să se întâmple dincolo de orice dubiu rezonabil.

Recurenta invocă în acest sens Decizia nr. 317 din 9 septembrie 2003, publicată în M. Of. nr. 705 din 8 octombrie 2003 și practica Curții Europene de Justiție în cauzele T-44/02, T-54/02, T-56/02, T-60/02, T-61/02, Dresdner Bank AG și alții vs. Comisia, cauza T-l10/07, Siemens AG și cauza T-141/08, E.ON Energie AG.

În cauza pendinte, Consiliul Concurentei nu a făcut nici o dovadă prin care să răstoarne prezumția de nevinovăție, singura probă certă fiind, în opinia sa, transcrierea înregistrării nelegale a unei convorbiri telefonice a domnului D. cu dl. E.. O discuție de câteva secunde a fost interpretată de către pârâtă ca fiind o probă care ar arata vinovăția recurentei chiar la mai multe licitații, însă la data de 22.06.2020, martorul E., prin declarația dată sub jurământ, a infirmat toate speculațiile și interpretările Consiliului Concurenței.

Potrivit Deciziei nr. 55/04.02.2020 pronunțată de Curtea Constituțională a României, astfel de interceptări organizate de SRI pe mandat de siguranță națională au fost declarate nule absolut și ca atare, nu pot fi folosite ca mijloc de probă în nici o cauză, penală sau civilă.

Recurenta aduce următoarele argumente desprinse din această decizie:

a. Dreptul la viața intimă, familială și privată, precum și secretul corespondenței.

b. Vătămarea este o condiție ce se raportează la persoana care invocă efectuarea unei supravegheri tehnice cu încălcarea legii, astfel că există o lezare a drepturilor acesteia, în toate cazurile în care informațiile rezultate ca urmare a folosirii acestui procedeu probatoriu sunt concludente în defavoarea persoanei respective.

c. Sancțiunea incidentă în cazul constatării nerespectării unor dispoziții legale în activitatea de punere în executare a supravegherii tehnice este nulitatea actului, iar efectul practic constă în excluderea probei obținute nelegal.

d. Constatarea neconstituționalității unei dispoziții legale, ca urmare a invocării unei excepții de neconstituționalitate, produce efecte practice și nu poate constitui doar un instrument de drept abstract, întrucât și-ar pierde caracterul concret.

e. Neconstituționalitatea unei dispoziții legale are o dublă funcție - de prevenție și de reparație, iar cea de a doua este pe primul plan, întrucât vizează situația concreta a persoanei lezate în drepturile sale prin norma contrara legii fundamentale.

f. În ceea ce privește condiția să existe imposibilitatea înlăturării vătămării altfel decât prin desființarea actului, aceasta trebuie considerată realizată în toate ipotezele în care procedeul probatoriu nelegal efectuat nu poate fi reluat sau refăcut.

g. Probele derivate din probele obținute nelegal sunt la rândul lor excluse, dacă au fost obținute în mod direct prin probele nelegale.

Recurenta invocă și decizia ÎCCJ în cazul F., privind nelegalitatea probelor obținute prin înregistrării efectuate de alte organe ale statului, pe mandat de siguranță națională, precum si nulitatea expertizelor.

Față de cele mai sus expuse, recurenta consideră că se impune excluderea din materialul probator a proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice și comunicărilor menționate anterior, precum și a înregistrărilor fixate pe suporți optici, întrucât acestora nu li se poate atribui, în mod legal, o valoare probatorie.

Față de Deciziile pronunțate de către Curtea Constituțională a României în aceasta materie, recurenta apreciază că nu se poate acorda valoare probatorie unei interceptări telefonice, realizată în baza unui mandat de siguranță națională și care privește fapte care nu intră sub incidența siguranței nationale, emis pe numele altor persoane.

Recurenta susține că propunerea de sancționare a sa și motivele care au stat la baza acesteia sunt lipsite de temei legal în condițiile în care Hotărârea Curții Europene din 07.01.2004 Aalborg Portland s.a./Comisia, C204/00P, C205/00P, C-211/00P, C-213/00P, C-217/00P, C-219/00P, REC, pct. 55-57, Hotărârea Tribunalului din 27.09.2006- Dresder Bank s.a. vb Comisia, T-44/028P, T-54/028P, T-56/028P, T-60/028P, T-61/028P, REC, P.II- 3567, pct. 64 și 65 stabilesc în mod clar faptul ca elementele fragmentare și disparate de care ar putea dispune Comisia ar trebui, în orice ipoteză, să poată fi completate prin deducții care să permită reconstituirea împrejurărilor pertinente.

Apreciază recurenta că autoritatea de concurență nu a prezentat dovezi suficient de clare și consistente privind încălcarea normelor de concurență. În individualizarea propunerii de sancționare, recurenta consideră că nu a fost analizat deloc gradul de atingere adus concurenței și nici dacă a fost afectat consumatorul final, nefiind dovedit faptul că întreprinderea A. ar fi urmărit obținerea unui profit prestabilit. Consiliul Concurenței a analizat doar obiectul, dar nu și efectul presupuselor înțelegeri și nu indică în mod cert dacă există un prejudiciu cauzat autorității contractante de așa-zisa practică anticoncurențială a S.C. A., care este cuantumul prejudiciului, precum și modalitatea concretă de cuantificare a acestuia.

Probele administrate pe parcursul cercetării judecătorești au făcut dovada lipsei de temeinicie a acuzațiilor pârâtei. Consiliul Concurenței nu a observat că S.C. A. nu a câștigat, la nivelul anului 2011, nici o licitație organizată de S.C. C.. Astfel, potrivit situației contractelor adjudecate de S.C. A., depusă la dosarul cauzei, rezultă că la nivelul anului 2010 au fost adjudecate un număr de 3 contracte, iar la nivelul anului 2011 a existat doar o continuare a contractului nr. x/24.08.2009.

Susține recurenta că teza centrală a acuzației pârâtei în ceea ce privește S.C. A. - simularea concurenței în scopul adjudecării prin rotație a contractelor- nu se justifică. Întrucât S.C. A. nu a adjudecat noi contracte în anul 2011, este evident că nu a putut avea scopul adjudecării prin rotație, astfel că teza centrală a acuzației Consiliului Concurenței nu este dovedită.

Instanța de fond nu a analizat fondul cauzei, limitându-se a prelua integral argumentele pârâtei expuse prin întâmpinare, respectiv scopul adjudecării prin rotație, precum și pericolul social abstract al presupusei fapte, indiferent dacă s-a constatat sau nu producerea unui prejudiciu.

I.3.3. În subsidiar, recurenta solicită să se constate că amenda aplicată este netemeinică și nelegală deoarece cuantumul acesteia este exagerat referitor la pretinsele fapte reținute întrucât nu s-au avut în vedere și nu s-a dat eficiență juridică circumstanțelor atenuante referitoare la: colaborarea efectivă și deplină manifestată de subscrisă pe parcursul investigației; durata și gravitatea redusă a presupuselor încălcări; lipsa impactului asupra concurenței; lipsa vreunui prejudiciu la nivelul SNTGN C. Mediaș; faptul că recurentei nu i s-a atribuit efectiv nici un contract de achiziții publice în perioada analizată de Consiliul Concurenței.

Astfel, pârâta nu și-a respectat propriile Instrucțiuni privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, din 11.10.2016 cu privire la circumstanțele atenuante, după cum urmează:

Recurenta susține că a colaborat efectiv și deplin cu Consiliul Concurenței, făcând astfel dovada îndeplinirii condiției prevăzute la pct. d).

De asemenea, a făcut dovada certă a îndeplinirii circumstanței atenuante prevăzute la pct. c), respectiv că în perioada încălcării -anul 2011- cifra de afaceri realizată a fost cu mult inferioară pragului valoric de 20% din cifra de afaceri totală.

Deși argumentele și probele aduse în sprijinul acțiunii formulate ar fi trebuit să conducă la anularea deciziei pârâtului, instanța de fond a utilizat copy-paste doar argumentele pârâtului, reținând în esență că scopul a fost de adjudecare prin rotație (deși nu a adjudecat nici o licitație), precum și obținerea unui preț mai scăzut, deși din concluziile expertizei tehnice efectuate în cauză a rezultat că nu putea îmbunătăți oferta inițială.

Pentru aceste motive, solicită admiterea recursului formulat, casarea hotărârii recurată și trimiterea cauzei spre o nouă judecată.

I.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivare arată următoarele:

- Prima instanță a reținut în mod corect că autoritatea de concurență a respectat exigențele probatorii în materie. Participarea recurentei la cartelul de împărțire a pieței este demonstrată de totalitatea probelor valorificate de C. civ., înțelesul convorbirilor telefonice în care a fost implicat administratorul societății trebuie interpretat în ansamblul corpului probator, conform principiului interpretării holistice consacrat în materie de concurență.

Consiliul Concurenței nu s-a întemeiat exclusiv pe procesul-verbal de redare a convorbirii telefonice C.-A. pentru a reține comportamentul anticoncurențial al părților implicate (inclusiv al A.), ci pe un ansamblu de probe, interpretate holistic, prin coroborare, conform exigențelor de standard probatoriu din materia concurenței, conținând procese-verbale ale convorbirilor telefonice în care au fost implicați alți participanți la cartel (conversațiile G.-C. din data de 23.05.2011, C.-H. din data de 16.06.2011), analiza comportamentului adoptat de întreprinderile implicate la procedurile de achiziție publică vizate de investigație, ofertele depuse de întreprinderi, rapoartele procedurii de atribuire, răspunsurile la cererile de informații ale Consiliului Concurenței și chiar punctul de vedere al C. invocat de către recurentă nr. 11305/10.03.2016.

Procesul-verbal de redare a convorbirii telefonice din data de 10.05.2011, înțeles în mozaicul celorlalte probe administrate, susține existența unei coluziuni pe piața vizată de investigație.

La toate cele 3 licitații, A. a adoptat o conduită prin care să nu incomodeze întreprinderea prestabilită să câștige licitațiile, comportamentul său încadrându-se in același tipar de acțiune.

Intimatul invocă paragraful 48 al deciziei pronunțate in Cauza Knauf Gips KG vs. Comisia Europeana (C-407/08 P), cauza Imperial Chemical Industries și cauza Total Marketing Services/Comisia (par. 26), susținând că elementele de probă nu trebuie evaluate separat, ci ca un întreg, iar existența unei practici concertate sau a unui acord anticoncurential trebuie, în majoritatea cazurilor, să fie dedusă din anumite coincidențe și indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în absența unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență. Autorității de concurență nu i se poate pretinde să producă dovezi ale contactelor directe între întreprinderilor implicate, in condițiile în care reuniunile se țin în secret și documentația aferentă acestora este redusă la minimum, astfel că participarea A. la acordul anticoncurențial se poate contura în temeiul deducțiilor din reconstituirea împrejurărilor relevante, pe baza documentelor fragmentare și sporadice pe care le poate obține autoritatea, interpretate holistic.

Se invocă, de asemenea, jurisprudenta CJUE cu privire la valoarea probatorie a prezumțiilor în materie de concurență, care a statuat posibilitatea utilizării probelor, indirecte, incluzând prezumțiile, în scopul dovedirii încălcărilor normelor antitrust. (cauza Cauza C-8/08, T-Mobile Netherlands).

Susține autoritatea că ansamblul probatoriu administrat în cauză conduce la concluzia că recurenta nu a adoptat un comportament independent la licitația analizată, ci în coluziune cu ceilalți participanți, părțile implicate făcându-și cunoscut comportamentul viitor la licitație, care trebuia să fie adoptat individual, în funcție de strategia de afaceri a fiecăreia.

Consiliul Concurenței susține că a valorificat în mod judicios procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice transmise de DIICOT, care, potrivit legislației în vigoare la momentul efectuării actelor procedurale s-au realizat în conformitate cu dispozițiile legii, utilizarea de către C. civ. a acestor procese-verbale este permisă de art. 34 alin. (3) din Legea concurenței, iar Decizia C. civ. nu se întemeiază în mod exclusiv pe procesul-verbal de redare a convorbirii telefonice.

- Argumentele invocate de recurentă privind imposibilitatea îmbunătățirii ofertei în etapa de licitație electronică sunt lipsite de relevanță. Raportul de expertiză extrajudiciară invocat de parte are valoarea probatorie a unui înscris și nu a unei expertize administrate de instanță în vederea soluționării prezentei cauze, iar, competența unui expert contabil nu poate viza aprecieri asupra dreptului substanțial al concurenței. Ceea ce este interzis din perspectiva normelor de concurență este cooperarea între concurenți, de natură a afecta comportamentul autonom pe piață. Consiliul Concurenței a constatat că elementele pentru care recurenta a fost descalificată se regăseau în oferta societății, context in care aceasta era în drept să formuleze contestație, dacă ar fi avut interesul real să câștige licitația.

În concluzie, în ceea ce privește procedurile de achiziție publică Sima, Albești Moisica și Seleus Batani, din probele administrate, interpretate holistic, rezultă cooperarea între A. si concurenții săi astfel încât câștigătoare să fie întreprinderea desemnată în cadrul cartelului, cu sprijinul angajaților autorității contractante, prin care se difuzează informațiile relevante pentru comportamentul de adoptat în cadrul procedurii. Ceea ce este incriminabil în comportamentul A. e că nu și-a îmbunătățit valoarea ofertei financiare în etapa licitației electronice ca urmare a celor agreate cu concurenții săi.

- Noțiunea de înțelegere anticoncurențială nu presupune existența unui acord de voință explicit, consemnat în scris, plasat în timp la un moment sau altul al întâlnirilor/discuțiilor ce constituie probatoriul cauzei (cu coordonate fixe, imobile- ora/zi), sens în care se invocă jurisprudența CJUE. (paragrafului 203 din hotărârea pronunțată în cazul Comisia v Anic)

Contrar unei jurisprudențe care impune delimitarea de orice inițiativă ilicită, recurenta nu s-a distanțat public, neechivoc, de planul comun ce presupunea coluziunea pe piața lucrărilor de construcții de conducte pentru transportul gazelor naturale, rezoluția diferita de a concurenților si comportamentul independent adoptat pe piață și nu a comunicat întreprinderilor că dorește să nu mai fie informată cu privire la acțiunile preconizate legate de licitațiile viitoare și nu a informat că intenționează să acționeze pe piață independent, conform rezoluției proprii.

- În ceea ce privește susținerea recurentei că din expertiza tehnica extrajudiciară din dosarul penal rezultă că nu exista niciun prejudiciu adus autorității contractante, intimatul arată că existența unei înțelegeri anticoncurențiale nu este subsumată unui astfel de criteriu, o restricție a concurentei prin obiect fiind interzisă și incriminabilă indiferent de efectele anticoncurențiale concrete sau de prejudiciul concret adus consumatorului.

- Împrejurarea ca A. nu a câștigat nicio licitație nu este de natură a o exonera de răspundere contravențională.

În ceea ce privește susținerile A. din cererea de recurs privind faptul că nu a câștigat nicio licitație, împrejurare care, în opinia sa, ar demonstra că nu există nicio rațiune pentru care să fi intrat într-un acord de împărțire a pieței, intimatul susține că nu are obligația de a dovedi intențiile oculte ale părților, conceptul de întelegere anticoncurențială având natura obiectivă, sens în care este necesar și suficient pentru existența încălcării ca părțile să-și fi exprimat voința comună de a acționa pe piață într-un anumit mod, restrictiv de concurență. În vederea stabilirii participării unei întreprinderi într-un cartel nu prezintă concludență dacă aceasta a obținut sau nu vreun avantaj concret sau dacă această participare îi dezavantajează poziția pe piață. De altfel, inexistența vreunui avantaj concret generat de cartel nu poate avea nici natura unei circumstanțe atenuante.

Simplul fapt al încheierii unei înțelegeri al cărei scop este restrângerea concurenței prin încălcarea prevederilor art. 81 alin. (1) din Tratat (în prezent art. 101 din Tratat) constituie în sine o nerespectare a acestor prevederi, indiferent dacă a fost sau nu implementată. În concluzie, chiar dacă licitațiile nu ar fi fost câștigate de membrii cartelului conform înțelegerii, coluziunea în cadrul procedurilor de atribuire ar fi condus, oricum, la restrângerea concurenței și ar fi fost sancționabilă, reprezentând o încălcare prin obiect a normelor de concurență.

- Prima instanță a reținut în mod corect că autoritatea de concurență nu avea obligația demonstrării efectelor anticoncurențiale ale cartelului, în condițiile în care practicile de împărțire a pieței reprezintă restricții anticoncurențiale grave, prin obiect, ale concurenței, pentru care nu este necesară demonstrarea efectelor anticoncurențiale.

Intimatul invocă în acest sens art. 7 alin. (4) lit. a) pct. 3 din Legea concurenței și Comunicarea Comisiei Europene privind acordurile de importanță minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurența în sensul articolului 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (Comunicarea de minimis).

Cu privire la individualizarea sancțiunii, intimatul Consiliul Concurenței a formulat următoarele apărări:

- Prima instanță a reținut în mod corect că sancțiunea a fost judicios individualizată de Consiliul Concurenței, iar argumentele recurentei sub acest aspect sunt nefundamentate. Cuantumul sancțiunii a fost stabilit in conformitate cu art. 55 alin. (1) lit. a) și art. 57 din Legea concurenței, precum și în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată in Instrucțiunile Consiliului Concurenței, într-un procent de 6,29% din cifra de afaceri realizata în anul 2017, cu aplicarea criteriilor gravitate și durată care determină nivelul de bază al sancțiunii, precum și ajustarea acestuia în funcție de circumstanțele atenuante reținute în speță.

În ceea ce privește criteriul gravitate, s-a aplicat clasa de gravitate mare (în cauză fiind incriminat un cartel de împărțire a pieței), dar cuantumul aferent acestui criteriu a fost aplicat diferențiat. Nu se poate susține inexistența unei afectări semnificative a concurenței în contextul existenței unei înțelegeri de tip cartel, considerată la nivelul jurisprudenței o încălcare care implică întotdeauna un grad ridicat de nocivitate.

Aspectele invocate de recurentă, precum gradul de implicare în săvârșirea faptei nu pot avea prioritate în evaluarea gravității încălcării, dar pot fi avute în vedere la determinarea procentului adecvat în interiorul intervalului alocat în funcție de gravitate.

Împrejurarea că recurentei nu i-a fost atribuit niciun contract de achiziție publică în perioada analizată de Consiliul Concurenței nu este de natură a influența nivelul sancțiunii.

- Circumstanțele atenuante la care se raportează recurenta nu pot fi reținute. Colaborarea efectivă cu autoritatea de concurență în cursul procedurii nu poate fi reținută. Recurenta avea obligația legală, conform art. 53 din lege, de a răspunde corect și complet la cererile de informații adresate de Consiliul Concurentei și de a colabora cu autoritatea de concurență pe parcursul desfășurării investigației, aspectele invocate fiind subsumate obligației legale, fără a se demonstra depășirea acesteia.

- Proporția cifrei de afaceri rezultate din comercializarea produselor care fac obiectul cartelului în cadrul cifrei de afaceri totale nu poate fi valorificată ca circumstanță atenuantă.

- Cu titlu de noutate față de acțiunea introductivă, recurenta invocă circumstanța prevăzută la pct. 18 lit. c) din Instrucțiuni. În conformitate cu prevederile Instrucțiunilor, această împrejurare trebuie să poată fi stabilită cu certitudine, or recurenta nu a furnizat nicio analiză în acest sens, pentru fiecare an al încălcării, pretenția sa de valorificare a acestei circumstanțe atenuante fiind nefondată.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a fi respins, pentru următoarele considerente:

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material este nefondat, iar în acest sens Curtea are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente.

În analiza acestei critici, se are în vedere faptul că în calea de atac a recursului, exercitată în condițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, instanța de control judiciar nu are posibilitatea de a analiza cauza sub toate aspectele, ci trebuie să respecte aceleași exigențe impuse recursului prin C. proc. civ., având în vedere norma de trimitere din art. 28 din Legea nr. 554/2004.

În raport de situațiile limitative în care trebuie să se încadreze motivele de recurs, Curtea nu poate analiza nelegalitatea hotărârii atacate doar pentru simplul fapt că recurentul susține cu caracter general o atare nelegalitate, fără a se arăta, în mod clar și concret, care prevederi legale ar fi nesocotite de către instanța de fond.

Potrivit art. 483 C. proc. civ.:

"(3) Recursul urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluționează de către instanța ierarhic superioară celei care a pronunțat hotărârea atacată. Dispozițiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător."

De asemenea, potrivit art. 486 C. proc. civ.:

"Cererea de recurs va cuprinde următoarele mențiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat;"

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ.:

"(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (...)".

Din textele de lege enunțate reiese că recursul urmărește să supună instanței de recurs doar examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce presupune realizarea doar a unui control de legalitate cu privire la hotărârea atacată, fără a se putea reaprecia starea de fapt stabilită de instanța de fond, și, în mod implicit, fără a se putea reanaliza probele, întrucât reanalizarea probelor implică reanalizarea situației de fapt.

Prin urmare acestea sunt limitele în care, în cele ce urmează, Înalta Curte va analiza criticile formulate de recurentă, pe care le apreciază ca fiind nefondate, după cum urmează:

II.1. Criticile recurentei cu privire la nerespectarea exigențelor probatorii în materie de către autoritatea de concurență sunt nefondate.

Este lipsit de relevanță faptul că expertiza contabila extrajudiciară efectuată în cauză și depusă în apărare de către recurentă la dosarul Consiliului Concurenței nu confirmă existența vreunui prejudiciu produs autorității contractante și nici o minimă atingere comerțului dintre statele membre.

Pe de o parte, o astfel de expertiză extrajudiciară nu poate avea decât valoarea probatorie a unui înscris, care se apreciază în ansamblul materialului probator al cauzei.

Pe de altă parte, așa cum în mod corect s-a susținut de către intimat și s-a reținut și de către instanța de fond, în cazul unei încălcări prin obiect, cum este cea de față, cercetarea efectelor concrete ale faptei anticoncurențiale nu mai este necesară, după cum rezultă din jurisprudența constantă a CJUE.

Spre exemplu, în hotărârea din 14.03.2013, pronunțată în cauza Allianz Hungária Biztosító și alții, C-32/2011, CJUE a arătat că:

"34. Astfel, în cazul în care se stabilește obiectul anticoncurențial al unui acord, nu trebuie să se cerceteze efectele sale asupra concurenței. Cu toate acestea, în cazul în care analiza conținutului acordului nu ar indica un grad suficient de nocivitate pentru concurență, ar trebui să se analizeze efectele acestuia și, pentru a fi interzis, să se constate că sunt reunite elementele care probează că, în fapt, concurența a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ (hotărârea din 4 iunie 2009, T-Mobile Netherlands și alții, C-8/08, pct. 28 și 30, hotărârea din 6 octombrie 2009, GlaxoSmithKline Services și alții, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P și C-519/06 P, pct. 55, hotărârea din 4 octombrie 2011, Football Association Premier League și alții, C-403/08 și C-429/08, pct. 135, hotărârea din 13 octombrie 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C-439/09, pct. 34).

De asemenea, prin hotărârea pronunțată la 11.09.2014 în cauza Gruopement des Cartes Bancaires (CB), C-67/13 P, C.J.U.E. a statuat că:

"51. Este cunoscut că anumite comportamente coluzive, precum cele care conduc la stabilirea orizontală a prețurilor prin înțelegeri, pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative, în special asupra prețului, a cantității sau calității produselor și serviciilor, încât se poate considera inutil, în vederea aplicării art. 81 alin. (1), să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieței (a se vedea în special hotărârea Clair, 123/83, pct. 22). Experiența arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producției și creșteri de prețuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor."

Prin urmare, astfel cum rezultă din jurisprudența relevantă precitată, nu este necesar să se examineze efectele unui acord sau practici în cazul în care obiectul anticoncurențial al acestuia este dovedit.

Sub acest aspect, în concluziile prezentate în cauza Toshiba Corporation/Comisia, C-373/14P, avocatul general Wathelet arată următoarele:

"72 Experiența acumulată în peste 60 de ani permite în prezent să se considere că ipotezele menționate la art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. răspund cerinței de nocivitate intrinsecă. 73 A considera enumerarea de la această dispoziție ca fiind "nucleul dur" al restrângerilor concurenței prin obiect răspunde dublului imperativ care decurge din jurisprudența Curții și care presupune, pe de o parte, că tipurile de acorduri avute în vedere la art. 101 alin. (1) nu alcătuiesc o listă exhaustivă de înțelegeri interzise, precizând în același timp, pe de altă parte, că noțiunea de restrângere a concurenței prin obiect nu poate fi interpretată în mod extensiv. 74 Astfel, pentru acordurile menționate expres la art. 101 alin. (1), nu ar trebui să ne îndepărtăm de jurisprudența constantă a Curții, potrivit căreia existența unei explicații alternative plauzibile a comportamentelor incriminate (în speță, lipsa oricărui interes comercial) nu trebuie să conducă la impunerea unor cerințe mai stricte în ceea ce privește probele care trebuie administrate. În schimb, deși nu este exclus ca alte tipuri de acorduri, atipice sau complexe, să poată avea un obiect susceptibil să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența, interzicerea lor necesită o analiză mai aprofundată a contextului economic și juridic în care acestea se încadrează, fără însă a duce această analiză până la studierea efectelor acordului."

Or, în cauză obiectul anticoncurențial al practicii concertate este evident, fiind vorba despre o încălcare gravă, prin obiect, a normelor de concurență, obiectivul urmărit fiind acela de împărțire a lucrărilor de construcție de conducte pentru transportul gazelor naturale și lucrărilor conexe, la licitațiile C. din anul 2011.

Prin urmare, critica este nefondată și va fi respinsă.

II.2. Nefondate sunt și criticile referitoare la nerespectarea de către pârât a prezumției de nevinovăție.

Recurenta a invocat în susținerea acestui motiv de recurs jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele T-44/02, T-54/02, T-56/02, T-60/02, T-61/02, Dresdner Bank AG și alții vs. Comisia, cauza T-l10/07, Siemens AG și cauza T-141/08, E.ON Energie AG, susținând că, în cauza pendinte, Consiliul Concurenței nu a făcut nici o dovadă prin care să răstoarne prezumția de nevinovăție, singura probă certă fiind, în opinia sa, transcrierea înregistrării nelegale a unei convorbiri telefonice a domnului D. cu dl. E., martor care a infirmat aceste speculații.

Înalta Curte reține că susținerile recurentei cu privire la aplicabilitatea în materia dreptului concurenței a prezumției de nevinovăție sunt pertinente.

În acest sens Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat în jurisprudența sa constantă că: "(...) principiul prezumției de nevinovăție, astfel cum rezultă în special din articolul 6 alin. (2) din CEDO, face parte dintre drepturile fundamentale care, potrivit jurisprudenței Curții, reafirmată de altfel în preambulul Actului Unic European și la articolul 6 alin. (2) UE, precum și la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, sunt recunoscute în ordinea juridică comunitară. Având în vedere natura încălcărilor în cauză, precum și natura și gradul de severitate al sancțiunilor aplicabile acestora, principiul prezumției de nevinovăție se aplică în special în procedurile referitoare la încălcări ale normelor de concurență aplicabile întreprinderilor și care se pot finaliza cu aplicarea de amenzi sau de penalități cu titlu cominatoriu (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 5 aprilie 2006, Degussa/Comisia, T-279/02, Rec., p. II-897, punctul 115 și jurisprudența citată)."

"Principiul prezumției de nevinovăție presupune că orice persoană acuzată este prezumată nevinovată până în momentul în care vinovăția ei a fost legal stabilită (Hotărârea Tribunalului din 6 octombrie 2005, Sumitomo Chemical și Sumika Fine Chemicals/Comisia, T-22/02 și T-23/02, Rec., p. II-4065, punctul 106)."

Reiese din dintr-o jurisprudență constantă, inclusiv din par. 48 al cauzei T-141/08, E.ON Energie AG, invocate de recurentă, că "în domeniul dreptului concurenței, în cazul unui litigiu privind existența unei încălcări, Comisiei îi revine obligația de a face dovada încălcărilor pe care le constată și de a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerințelor legale, a existenței faptelor constitutive ale unei încălcări (Hotărârea Curții din 17 decembrie 1998, Baustahlgewebe/Comisia, C-185/95 P, Rec., p. I-8417, punctul 58, și Hotărârea Curții din 6 ianuarie 2004, BAI și Comisia/Bayer, C-2/01 P și C-3/01 P, Rec., p. I-23, punctul 62, Hotărârea Tribunalului din 17 septembrie 2007, Microsoft/Comisia, T-201/04, Rep., p. II-3601, punctul 688). În acest scop, Comisia are sarcina de a strânge elemente de probă suficient de precise și de concordante pentru a întemeia convingerea fermă că încălcarea invocată a avut loc (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 28 martie 1984, CRAM și Rheinzink/Comisia, 29/83 și 30/83, Rec., p. 1679, punctul 20, și Hotărârea Curții din 31 martie 1993, Ahlström Osakeytiö și alții/Comisia, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 și C-125/85-C-129/85, Rec., p. I-1307, punctul 127, Hotărârea Tribunalului din 21 ianuarie 1999, Riviera Auto Service și alții/Comisia, T-185/96, T-189/96 și T-190/96, Rec., p. II-93, punctul 47)."

Din jurisprudența invocată (par. 48 al cauzei T-141/08, E.ON Energie AG) rezultă, de asemenea, rolul instanței sesizate cu o acțiune în anulare îndreptată împotriva unei decizii a autorității de concurență prin care se constată existența unei încălcări în domeniul dreptului concurenței și prin care se aplică amenzi destinatarilor, care "constă în a aprecia dacă probele și celelalte elemente invocate de Comisie în decizia sa sunt suficiente pentru a stabili existența încălcării reproșate (Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 49 de mai sus, punctul 175)."

Pertinente sunt și susținerile recurentei, întemeiate pe par. 51 al cauzei T-141/08, E.ON Energie AG și par. 43-45 din cauza T-110/07, Siemens AG, potrivit cărora "orice dubiu al instanței trebuie interpretat în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia autorității de concurență de constatare a unei încălcări" (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 14 februarie 1978, United Brands și United Brands Continentaal/Comisia, 27/76, Rec., p. 207, punctul 265)."

Din această jurisprudență se desprinde standardul probei dincolo de orice îndoială, potrivit căruia "instanța nu poate concluziona că autoritatea de concurență a dovedit existența încălcării în cauză la un standard juridic corespunzător dacă există încă un dubiu cu privire la acest aspect, în special în cadrul unei acțiuni în anularea unei decizii de aplicare a unei amenzi (Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 49 de mai sus, punctul 177)."

Cu toate acestea, rezultă din aceeași jurisprudență (par. 51 al cauzei T-141/08, E.ON Energie AG) că sarcina probei nu poate fi transferată autorității de concurență prin invocarea de împrejurări pe care nu le poate dovedi (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comisia, T-44/00, Rec., p. II-2223, punctul 262, și Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 49 de mai sus, punctul 343):

"Cu alte cuvinte, atunci când Comisia se întemeiază pe probe care sunt în principiu suficiente pentru a demonstra existența încălcării, nu este suficient ca întreprinderea în cauză să menționeze posibilitatea existenței unei împrejurări care ar putea afecta valoarea probantă a respectivelor elemente de probă pentru ca să revină Comisiei sarcina de a dovedi că această împrejurare nu a putut afecta valoarea probantă a elementelor de probă. Dimpotrivă, cu excepția cazurilor în care o astfel de probă nu ar putea fi prezentată de întreprinderea în cauză chiar ca urmare a comportamentului Comisiei (a se vedea în acest sens Hotărârea Mannesmannröhren-Werke/Comisia, citată anterior, punctele 261 și 262, și Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 49 de mai sus, punctele 342 și 343), revine întreprinderii în cauză sarcina de a stabili corespunzător cerințelor legale, pe de o parte, dacă împrejurarea pe care o invocă există și, pe de altă parte, că această împrejurare pune în discuție valoarea probantă a elementelor de probă pe care se întemeiază Comisia."

În esență, raționamentul recurentei se întemeiază pe faptul că, o dată declarată nulitatea proceselor-verbale de interceptare în procesul penal, acestea nu mai pot constitui suport probatoriu pentru dovedirea faptei anticoncurențiale.

Înalta Curte reține, sub acest aspect faptul că, într-adevăr, prin decizia nr. 55/2020 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 139 alin. (3) teza finală din C. proc. pen. și ale art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 517 din 17 iunie 2020 s-a statuat că: "conferirea calității de mijloc de probă în procesul penal înregistrărilor rezultate în urma desfășurării activității specifice culegerii de informații care presupun restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți fundamentale ale omului, în temeiul Legii nr. 51/1991, se poate realiza numai în măsura în care această reglementare este însoțită de o procedură clară și explicită referitoare la verificarea legalității acestui element."

Rezultă însă din chiar jurisprudența invocată de către recurentă (Cauzele conexate T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP și T-61/02 OP, Dresdner Bank AG și alții împotriva Comisiei Comunităților Europene, ECLI:EU:T:2006:271, par. 63) că "nu este necesar ca fiecare element de probă prezentat de Comisie (în speță autoritatea de concurență-nn) să îndeplinească aceste criterii în ceea ce privește fiecare aspect al încălcării. Este suficient ca ansamblul de probe invocat de instituție, în ansamblu, să îndeplinească această cerință (a se vedea, în acest sens, cauzele reunite T-305/94-T-307/94, T-313/94-T). -316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 și T-335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia ("PVC II"), punctele 768 până la 778, și în special punctul 777, confirmat cu privire la punctul relevant de către Curte, în recurs, în cauzele reunite C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P și C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij și alții/Comisia, punctele 513-523).

În mod similar, CJUE a reținut la paragraful 48 al deciziei pronunțate în cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG vs. Comisia Europeana că: "dacă se presupune că niciunul dintre diferitele elemente ale încălcării nu constituie, în mod separat, un acord sau o practică concertată interzise de articolul 81 alin. (1) CE, (...), o asemenea concluzie nu împiedică ca elementele menționate, avute în vedere împreună, să constituie un asemenea acord sau o asemenea practică."

Mai mult, așa cum se arată în par. 43-45 din cauza T-110/07, Siemens AG, "prin definiție, elementele individuale care fac parte din seria concordantă de indicii invocate de Comisie nu pot să constituie dovezi complete ale acestui comportament dacă sunt analizate separat."

Prin urmare, simpla împrejurare a constatării nulității proceselor-verbale de interceptare nu înseamnă că existența comportamentului anticoncurențial nu poate fi desprinsă din coroborarea materialului probator administrat în cauză.

Așa cum a reținut CJUE în cauza C-48/69 Imperial Chemical Industries, elementele de probă pe care se bazează Comisia Europeană în decizia sa pentru a proba existența încălcării nu trebuie evaluate separat, ci ca un întreg.

Mai mult, în chiar jurisprudența invocată de către recurentă (Cauzele conexate T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP și T-61/02 OP, Dresdner Bank AG și alții împotriva Comisiei Comunităților Europene, ECLI:EU:T:2006:271, par. 64, 65) se arată că: "Întrucât se știe că acordurile anticoncurențiale sunt interzise, Comisia nu poate fi obligată să prezinte documente care să ateste în mod expres contactele dintre agenții economici în cauză. Elementele de probă fragmentare și sporadice care pot fi disponibile Comisiei ar trebui, în orice caz, să poată fi completate cu concluzii care să permită reconstituirea circumstanțelor relevante. 65. Existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate fi, așadar, dedusă dintr-o serie de coincidențe și indicii care, luate împreună, pot constitui, în lipsa unei alte explicații plauzibile, o dovadă a unei încălcări a regulilor de concurență (Aalborg Portland și Alții/Comisia, citată anterior, punctele 55-57)."

Acest raționament a fost confirmat în cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG, par. 49, în care s-a arătat că: "(...) având în vedere că interdicția de a participa la practici și la acorduri anticoncurențiale, precum și sancțiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării sunt notorii, în mod obișnuit activitățile pe care aceste practici și acorduri le presupun se desfășoară în mod clandestin, reuniunile se țin în secret, cel mai adesea într-un stat terț, și documentația aferentă acestora este redusă la minimum. Chiar în cazul în care Comisia descoperă înscrisuri ce atestă în mod explicit un contact nelegal între operatori, precum procesele-verbale ale unei reuniuni, în mod normal acestea nu vor fi decât fragmentare și dispersate, astfel încât adesea este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducții."

Jurisprudența mai recentă, spre exemplu cauza C-634/13 P, Total Marketing Services/Comisia, par. 49 a reluat aceste statuări.

Valorificarea acestei jurisprudențe în cauza de față conduce la concluzia că autoritatea de concurență intimată a respectat standardul de probă în materia dovedirii încălcărilor anticoncurențiale prin obiect, care nu impune dovada contactelor directe între membrii cartelului, participarea recurentei la acordul anticoncurențial fiind dedusă din reconstituirea împrejurărilor relevante, pe baza documentelor "fragmentare și sporadice" obținute, coroborate și interpretate holistic.

În speță, aplicând raționamentul dezvoltat în jurisprudența invocată de recurentă (par. 53 din cauza T-110/07, Siemens AG) în privința elementelor contestate de către aceasta, ceea ce instanța de fond era chemată să verifice era în ce măsură comportamentele care îi sunt imputate de autoritatea de concurență în decizia atacată sunt dovedite cu ajutorul unor elemente de probă sau dacă au fost doar deduse din conduita întreprinderilor în cauză pe piață. Doar în această ultimă ipoteză, era necesar ca, în continuare, să se examineze dacă există explicații alternative ale conduitei întreprinderilor în cauză pe piață, suficient de plauzibile pentru a repune în discuție constatările efectuate în decizia atacată.

În ceea ce privește mijloacele de probă care pot fi invocate pentru a dovedi încălcarea articolului 101 TFUE și a articolul 102 TFUE, se reține că principiul care prevalează în dreptul UE este cel al liberei administrări a probelor (Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Dalmine/Comisia, T-50/00, Rec., p. II-2395, punctul 72).

Cu privire la valoarea probatorie care trebuie atribuită diferitor elemente de probă, se subliniază în jurisprudența comunitară că singurul criteriu pertinent de apreciere a dovezilor furnizate în mod liber constă în credibilitatea acestora (Hotărârea Dalmine/Comisia, punctul 63, Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comisia, T-44/00, punctul 84, Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 273).

Potrivit normelor general aplicabile în materia probelor, credibilitatea și, prin urmare, valoarea probatorie a unui înscris depind de originea sa, de împrejurările întocmirii acestuia, de destinatarul său și de conținutul acestuia (Hotărârea Tribunalului din 15 martie 2000, CimenteriesCBR și alții/Comisia, T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 și T-104/95, punctul 1053).

În special, se impune acordarea unei importanțe sporite împrejurării în care un înscris a fost întocmit în legătură imediată cu faptele (Hotărârea Tribunalului din 11 martie 1999, Ensidesa/Comisia, T-157/94, punctul 312) sau de un martor direct al acestor fapte (Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 207).

Înscrisurile din care rezultă că au avut loc contacte între mai multe întreprinderi și că acestea au urmărit tocmai obiectivul de a elimina de la început incertitudinea referitoare la comportamentul viitor al concurenților demonstrează, corespunzător cerințelor legale, existența unei practici concertate (Hotărârea Curții din 16 decembrie 1975, SuikerUnie și alții/C