ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3792/2021

Ședința publică din data de 18 iunie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 07.05.2018 pe rolul Curții de Apel București, reclamanta B. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Nationala de Asigurari de Sănătate, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună:

- anularea notificarii nr. x/30.10.2017, prin care au fost comunicate datele in vederea stabilirii, declarării si achitării contribuției clawback aferente trimestrului III al anului 2017,

- anularea adreselor nr. x/27.11.2017 si y/26.2.2018, prin care CNAS a raspuns contestației administrative formulate.

Prin sentința nr. 1369/2019 din data de 9 aprilie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta B. A. S.R.L. ca nefondată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta B. A. S.R.L. întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate, iar pe fond, în principal, trimiterea spre rejudecare către instanța de fond, și în subsidiar admiterea acțiunii în anulare formulată împotriva notificării nr. x/30.10.2017 și a adreselor nr. x/27.11.2017 și respectiv RV/10049/26.02.2018 emise de CNAS.

După o amplă motivare a situației de fapt, recurenta formulează 5 critici împotriva sentinței atacate, respectiv:

"

p".

In mod greșit prima instanță a constatat că CNAS s-a conformat obligațiilor legale aflate în sarcina sa prin emiterea acestei notificări, aspectele privind imposibilitatea verificării realității datelor comunicate fiind neîntemeiată. CNAS are obligația de a transmite debitorilor taxei clawback valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente aferentă vânzărilor debitorului, cu includerea motivelor de fapt și de drept care au condus la stabilirea acestor valori. Or, în prezenta cauză, notificarea contestată nu cuprinde nicio explicație a valorilor comunicate și niciun mecanism de control pentru recurentă a validității acestor date, în realitate, notificarea fiind motivată doar în drept, nu și în fapt. Arată recurenta că se impunea constatarea lipsei unei motivări a actului administrativ atacat în condițiile în care datele comunicate sunt raportate la prețurile de referință ale medicamentelor inserate în Anexa notificării atacate, deși O.G. nr. 77/2011 impune CNAS comunicarea valorii consumului raportat la vânzările recurentei.

Cu referire la această critică, arată recurentă că dispozițiile art. 3 si 5 din O.U.G. nr. 77/2011 nu prevăd în mod concret că stabilirea valorii consumului de medicamente se face prin raportare la valoarea de referință, respectiv la valoarea de decontare a medicamentelor, astfel încât adaosurile de distribuție și farmacie să facă parte din structura prețului de referință respectiv a prețului de decontare a medicamentelor.

Susține recurenta că în această situație nu este în sarcina Curții Constituționale să se pronunțe ci a instanței de drept comun, care verifică modalitatea de aplicare a textelor legale invocate. În consecință, instanța de fond nu s-a pronunțat in concret asupra acestor critici ale recurentei, întrucât ceea ce a pus în discuție a fost tocmai modul de aplicare al reglementării iar nu reglementarea însăși, criticile formulate fiind aspecte de legalitate, iar nu de constituționalitate

Totodată, arată recurenta că, prin acțiunea introductivă, a arătat expres că nu contestă faptul că este singura categorie care suportă taxa ci că este nelegal ca taxa suportată doar de recurentă să fie stabilită prin raportare și la valori pe care nu le încasează (adaosurile comercianților) respectiv la un prejudiciu pe care nu nu îl generează în bugetul CNAS.

În plus, susține recurenta că în măsura în care taxa clawback ar urma să fie stabilită prin raportare la prețurile de referință ale medicamentelor, ne-am afla în prezența unei taxe discriminatorii, care încalcă

(i) principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și

(ii) protecția proprietății și principiul certitudinii impunerii fiscale.

În realitate, comunicarea consumului de medicamente la valoarea de referință/decontare a medicamentelor este greșită câtă vreme în conformitate cu dispozițiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent

r

p" asupra valorii consumului de medicamente consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contributie.

În cadrul acestei critici arată recurenta că modalitatea de efectuare a raportărilor si respectiv de stabilire a consumului de medicamente este clar reglementată de dispozițiile art. 3 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, normă legală în temeiul căreia CNAS avea obligația de a comunica atât valoarea procentului "p" cât și consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7), iar nu valoarea pecuniară a acestui consum, determinată prin raportare la prețurile de referință/decontare a medicamentelor din Fondul Național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, așa cum în mod greșit a fost reținut în prezenta cauză.

În această situație, în mod eronat a reținut instanța de fond că modalitatea efectuării comunicărilor privind consumul nu poate face obiectul analizei instanței, ci doar al unei eventuale excepții de neconstitutționalitate și că notificarea comunicată este legală.

Mai mult, susține recurenta că în temeiul dispozițiilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 intimata-pârâtă avea obligația de a transmite plătitorilor contribuției valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Susține recurenta că includerea în listă a anumitor medicamente pentru care aceasta este reprezentant al DAPP (respectiv menționanea tuturor acestor medicamente în listele depuse periodic) are rolul de asigura îndeplinirea obligațiilor legale de raportare ale recurentei iar nu de a recunoaște vânzările/consumul anumitor medicamente.

Arată recurenta că așa cum a precizat "consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se stabilește nu în baza declarațiilor sale ci în baza consumului efectiv de medicamente raportat în sistemul centralizat. Acest consum trebuie sa fie justificat cu documente primare (în speță facturi, condici de consum, bonuri fiscale. etc.) și verificat dacă este real iar nu prezumat din start ca fiind corect.

Or, în condițiile în care CNAS nu a verificat în faza procedurii administrative în integralitate aspectele invocate de recurentă și, in fața instanței a fost respinsă proba cu expertiză, apreciază recurenta că, în realitate, dreptul acesteia de a verifica realitatea consumului și a modalității de calcul a fost practic negat, motiv pentru care a solicitat în principal casarea sentinței atacate și trimiterea spre rejudecare în vederea administrării probei cu expertiză și verificarea în mod concret a argumentelor invocate.

Susține recurenta că această probă se impunea administrată în cauză în condițiile în care a reieșit că parțial datele aferente unor coduri CIM au fost înregistrate eronat în consumul comunicat. În atare situație se impunea acordarea posibilității de verificare a corectitudinii consumului aferent trimestrului III 2017.

Cu referire la codurile de medicamente contestate de recurentă pentru absența vânzărilor, așa cum reiese din documentele depuse de CNAS și care au justificat includerea lor în consum, aceste documente nu emană în integralitate de la recurentă. Susține că a arătat prin notele depuse la dosarul cauzei, că loturile de medicamente indicate în facturile emise de distribuitori aparțin conform evidențelor interne ale recurentei unor alte coduri de medicamente, aspecte necontestate de CNAS. În acest sens, arată recurenta că a depus la dosarul cauzei, cu titlu de exemplu, facturile emise de recurentă pentru punerea în vânzare a acelor loturi de medicamente, din care reiese că acestea corespund altor coduri CIM decât cele indicate în facturile comunicate de CNAS.

Subsecvent, codurile CIM cărora în mod real le corespund aceste medicamente (diferite de cele indicate de CNAS în Notificarea aferentă Q3 2017 și în facturile emise de alți distribuitori), sunt la rândul lor menționate distinct în Notificarea x/30.10.2017 (aferentĂ Q3 2017). În această situație, este imposibil de verificat pentru recurentă atât realitatea consumului cât și impactul acestor înregistrări greșite asupra cuantumului taxei clawback.

Pe de altă parte, susține recurenta că loturile de medicamente pentru care s-a menționat CIM W04479002 aparțin în realitate CIM W04479003 și parțial W04479004, aspect recunoscut de intimată. Totodată, pentru acest cod CIM nu a fost emis un act administrativ de rectificare a consumului deși valorile diferă de cele comunicate prin Notificarea nr. x/30.10.2017.

De asemenea, loturile de medicamente indicate în facturile B. S.R.L., C. S.R.L. ca aparținând CIM W08255003, sunt eronate și nu corespund codului CIM W0825503, ci unui alt cod CIM, respectiv W08255004.

Loturile menționate în facturile emis de D. S.R.L. și E. S.R.L. ca aparținând CIM W08418002 nu aparțin în realitate acestui cod CIM ci CIM W56814001.

Or, toate aceste aspecte au influență directă asupra bazei impozabile, câtă vreme medicamentele au prețuri diferite. Diferențele de preț atrag automat diferențe în ceea ce privește consumul suportat din FNUASS și bugetul Ministerului Sanatatii, cu impact automat asupra taxei clawback pe care recurenta trebuie să o suporte.

Jurisprudența Curții Constituționale în aceasta materie, a arătat că indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit, situație existentă și în prezenta cauză întrucât calculul contribuției comunicate recurentei s-a realizat asupra valorii incluzând TVA, acest aspect fiind recunoscut de intimată prin întâmpinare, care a solicitat recurentei să efectueze deducerea TVA-ului din consumul de medicamente comunicat.

În plus, prin raportare la dispozițiile legale care reglementează modul de calcul al prețului medicamentelor de uz uman, atât prețul de referința al medicamentelor, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura acestuia fiind incluse prețul de producător, adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoarea adăugata.

Or, câtă vreme contribuția clawback aferentă trimestrului III al anului 2017 se calculează prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, aceasta situatie, echivalează cu impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, cât și a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite.

Deopotrivă, câtă vreme procentul "p" nu se calculează asupa unei valori ce exclude TVA, se mențin considerentele Decizie Curții Constituționale nr. 39/2013.

Mențiunea în sensul posibilității deducerii TVA-ului nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate, întrucât obligația legală a recurentei este de a calcula declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare

r

respectiv procentul și consumul de medicamente aferent vânzărilor recurentei în conformitate cu dispozițiile art. 5 alin. (3) teza 1 din O.U.G. nr. 77/2011:

"Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de CNAS

"

Se susține de către recurentă că este obligată potrivit O.U.G. nr. 77/2011 să calcueze contribuția potrivit formulei din art. 3 strict pe baza valorilor comunicate de CNAS, orice altă operațiune prealabilă, cum ar fi deducerea TVA, urmând a duce la un rezultat diferit și un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate, caz în care s-ar expune riscului de a suporta sancțiuni, inclusiv fiscale, atât timp cât administrarea și implicit încasarea contribuției nu sunt în sarcina CNAS, ci a organelor fiscale.

Intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a sentinței atacate.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Sintetizând criticile de nelegalitate arătate prin cererea de recurs, se constată că acestea au vizat:

- aspecte ce țin de nemotivarea notificării de către intima-pârâtă;

- aspecte privind caracterul discriminatoriu al taxei clawback prin raportare la includerea în valoarea de calcul a adaosurilor care nu aparțin recurentei

- aspecte privind obligația CNAS de a comunica atât valoarea procentului "p" cât și consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar nu valoarea pecuniară a acestui consum determinată prin raportare la prețurile de referință/decontare a medicamentelor din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății

- aspecte privind necesitatea administrării în cauză a probei cu expertiză

- aspecte privind greșita includere a TVA în valoarea de calcul.

Un prim motiv de nelegalitate a notificării, invocat ca motiv de recurs, se referă la nemotivarea acesteia în fapt, împrejurare care nu ar permite recurentei verificarea informațiilor pe baza cărora se calculează și se declară contribuția prevăzută de art. 1 și art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Actul normativ care reglementează contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (contribuția clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 și art. 5 din ordonanță sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuției, datele care se comunică contribuabililor de către C.N.A.S în vederea stabilirii calculului și declarării contribuției și modalitatea de comunicare a acestor date.

Instanța de fond a reținut că actul administrativ atacat, respectiv notificarea nr. x/30.10.2017, respectă obligația de a comunica societății valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, în conformitate cu raportările transmise de casele de asigurări de sănătate, cu indicarea dispozițiilor legale aplicabile.

Din verificarea conținutului notificării atacate, se constată că intimata-pârâtă a respectat întocmai dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include și TVA, suportat din suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

În aplicarea acestor dispoziții legale, prin notificarea menționată, intimata-pârâta a comunicat recurentei-reclamante, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul III 2017, potrivit datelor prezentate în anexa la notificare.

Așadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificării nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7).

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa claw back.

Constată Înalta Curte că nu poate fi analizată pe calea unui litigiu in anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanța de contencios și-ar depăși atribuțiile jurisdicționale, așa cum corect a reținut și instanța de fond.

În plus față de imposibilitatea instanței de a se pronunța cu privire la lacunele sau imperfecțiunile legislative, prima instanță just a constatat că în numeroase cazuri Curtea Constituțională a constatat caracterul nefondat al criticilor aduse O.U.G. nr. 77/2011.

Un alt motiv de nelegalitate reținut de prima instanță și criticat în recurs este acela că CNAS avea obligația să comunice consumul de medicamente și nu valoarea acestui consum.

Se constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate conform alin. (7). Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)".

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include și TVA, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul, așa cum a susținut aceasta.

Pe de altă parte, nici nu s-a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condițiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

A mai susținut recurenta că CNAS a încălcat principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Se reține că aceeași argumentație a fost folosită de recurentă și în susținerea încălcării principiului certitudinii impunerii.

Deși a fost reluată în susținerea încălcării mai multor principii așa cum au fost identificate mai sus, din cuprinsul cererii de recurs se desprinde ideea că, în fapt, nemulțumirea recurentei constă în aceea că CNAS a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Așadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, iar a accepta poziția procesuală a recurentei ar însemna ca instanța de judecată să se substituie legiuitorului și să statueze altfel decât a fost edictată voința acestuia.

În plus, în cauza de față, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu și în principal un control de constituționalitate, operațiune ce nu intră însă în competența instanței de judecată, ci a Curții Constituționale, în condițiile art. 146 lit. d) din Constituția României revizuită.

Nu în ultimul rând, susținerile privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1,3 și art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției claw-back să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Criticile recurentei reclamante privind aplicarea unui tratament discriminatoriu în ceea ce privește modul de stabilire a taxei în raport de ceilalți actori de pe lanțul de distribuție, nu atrag nelegalitatea notificării.

Astfel, se observă că în fapt, recurenta a urmărit prin demersul său judiciar, nu înlăturarea actului administrativ pentru aceea că a fost emis cu nesocotirea normelor legale interne, ci înlăturarea însăși a normei legale interne care a permis, în accepțiunea sa, existența unei situații discriminatoare între anumite categorii de persoane impozabile.

În plus, în cauza de față, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu și în principal un control de constituționalitate, operațiune ce nu intră însă în competența instanței de judecată, ci a Curții Constituționale, în condițiile art. 146 lit. d) din Constituția României revizuită, așa cum de altfel a reținut și instanța de fond.

Totodată, art. 124 din Constituție prevede că "Justiția se înfăptuiește în numele legii", ceea ce implică o acțiune de aplicare a acesteia, fără a se recunoaște judecătorului dreptul de a legifera.

Se impune totodată a reaminti și decizia nr. 1325/2008 a Curții Constituționale, care, în legătură cu O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, a reținut că dispozițiile acelui act normativ "sunt neconstituționale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative". A reținut Curtea Constituțională în considerentele deciziei amintite că "Un asemenea înțeles al dispozițiilor ordonanței, prin care se conferă instanțelor judecătorești competența de a desființa norme juridice instituite prin lege și de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative, este evident neconstituțional, întrucât încalcă principiul separației puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituție, precum și prevederile art. 61 alin. (1), în conformitate cu care Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a țării. În virtutea textelor constituționale menționate, Parlamentul și, prin delegare legislativă, în condițiile art. 115 din Constituție, Guvernul au competența de a institui, modifica și abroga norme juridice de aplicare generală. Instanțele judecătorești nu au o asemenea competență, misiunea lor constituțională fiind aceea de a realiza justiția, potrivit art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, adică de a soluționa, aplicând legea, litigiile dintre subiectele de drept cu privire la existența, întinderea și exercitarea drepturilor lor subiective." (s.n.).

Prin acțiunea de față tocmai o astfel de finalitate este urmărită de către recurenta-reclamantă, respectiv înlăturarea de la aplicare a unui text de lege în vigoare și nedeclarat ca fiind neconstituțional, sub motivul unei pretinse discriminări prin efectul legii, urmată de crearea unei norme pe cale jurisprudențială. Or, în contextul a ceea ce s-a arătat deja în precedent, lipsește temeiul legal care să atribuie instanței competența de a proceda de o asemenea manieră.

Cu referire la critica ce vizează greșita includere în valoarea consumului a unor medicamente indicate prin cererea de chemare în judecată și necesitatea verificării în concret a consumului raportat prin intermediul probei cu expertiză, Înalta Curte îl ve respinge ca nefondat.

Prin încheierea de amânare a pronunțării din data de 02 aprilie 2019, instanța de fond a respins proba cu expertiză, apreciind că nu este utilă soluționării cauzei în raport de motivele de nelegalitate invocate prin cererea introductivă de instanță, de înscrisurile aflate la dosar precum și în raport de obiectivele propuse de reclamantă.

Din actele dosarului, reiese faptul că recurenta-reclamantă a solicitat proba cu înscrisuri, în sensul ca intimata-pârâtă să depună la dosar toate documentele aferente codului CIM enumerate în notele de ședință, și de asemenea, să depună răspunsurile integrale întocmite de casele judetețene și transmise CNAS întrucât în cadrul controlului s-au verificat nu doar factura cât și prospectul medicamentului, copiile ambalajelor în care este precizată nr. autorizației de punere pe piață.

Proba cu expertiză financiar-contabilă ar avea ca obiective stabilirea corectă a consumului și verificarea impactului asupra taxei clawback pe care reclamanta a plătit-o față de datele ce le-a fost comunicate.

Înalta Curte observă că recurenta-reclamantă susține că includerea în listă a anumitor medicamente pentru care aceasta este reprezentant al DAPP (respectiv menționanea tuturor acestor medicamente în listele depuse periodic) are rolul de asigura îndeplinirea obligațiilor legale de raportare ale recurentei iar nu de a recunoaște vânzările/consumul anumitor medicamente.

De asemenea, susține recurenta că așa cum a precizat "consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se stabilește nu în baza declarațiilor sale ci în baza consumului efectiv de medicamente raportat în sistemul centralizat. Acest consum trebuie sa fie justificat cu documente primare (în speță facturi, condici de consum, bonuri fiscale. etc.) și verificat dacă este real iar nu prezumat din start ca fiind corect.

Recurenta-reclamantă susține că însăși intimata-pârâtă a recunoscut anterior existența unor erori în raportare pentru anumite coduri CIM.

Intimata-pârâtă a răspuns tuturor aspectelor puse în discuție în cauză, explicând conform prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, modul de calculare a procentului "p" și, ulterior calculul contribuției clawback.

Recurenta-reclamantă pune însă la îndoială toate documentele primare pe baza cărora se calculează atât procentul "p", cât și taxa datorată de aceasta, fără să prezinte dovezi concrete în discuție.

Recurenta-reclamantă face anumite precizări în ceea ce privește loturile de medicamente pentru care s-a menționat CIM W04479002 în sensul că aparțin în realitate CIM W04479003 și parțial W04479004, și de asemenea, loturile de medicamente indicate în facturile B. S.R.L., C. S.R.L. ca aparținând CIM W08255003, sunt eronate și nu corespund codului CIM W0825503, ci unui alt cod CIM, respectiv W08255004.

Precizează recurenta că și loturile menționate în facturile emis de D. S.R.L. și E. S.R.L. ca aparținând CIM W08418002 nu aparțin în realitate acestui cod CIM ci CIM W56814001.

Or, administrarea probei cu expertiza financiar-contabilă poate fi încuviințată de către instanța de judecată numai în ipoteza în care există cereri punctuale pentru anumite medicamente și asupra cărora există reale înscrisuri în raport de modul de calcul al procentului "p" și al cuantumului contribuției clawback.

Cât timp dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 prezintă un anumit mod de calcul, iar dispozițiile legale au fost respectate, expertiza financiar-contabilă este inutilă cauzei.

Potrivit dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, societatea poate formula contestație împotriva datelor comunicate de CNAS conform prevederilor art. 5 alin. (7), respectiv valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA, suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma electronică a asigurărilor sociale de sănătate, de unde rezultă că verificările solicitate au fost deja realizate de către intimata-pârâtă.

În cazul în care se observă erori în modul de raportare, CNAS este datoare să admită contestația, astfel cum s-a înregistrat și în situația notificării pentru trimestrul III, 2017.

Prin urmare, criticile întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 cu privire la aspectele sus-menționate, vor fi respinse ca nefondate.

O ultimă critică adusă hotărârii atacate a vizat includerea TVA în valoarea de calcul, critică pe care Înalta Curte o va respinge ca nefondată.

În acest sens, constată Înalta Curte că începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Totodată, prin Decizia nr. 39/2013, CCR a statuat că este neconstituțională calcularea contribuției la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includerea TVA în baza de impunere a contribuției claw-back. Însă, Curtea Constituțională nu a stabilit că CNAS are obligația de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligația de a calcula contribuția îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață, în speța de față recurentei, acestea având obligația de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuția trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menționată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât și Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt și BAt, componente de calcul ale contribuției, nu includ TVA.

Mai mult, dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menționează în mod expres faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligația de deducere a TVA revine recurentei-reclamante și nicidecum CNAS.

S-a mai susținut că în cazul recurentei-reclamante, contribuția claw-back se calculează prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, susținere ce nu poate fi primită întrucât legiuitorul a prevăzut în mod expres că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar recurenta-reclamantă nu au produs vreo dovadă a faptului că aceste elemente ar include TVA, intimata-pârâta neputând fi ținută să facă o dovadă negativă.

De asemenea, Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă B. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 1369/2019 din 9 aprilie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București - Veche, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 iunie 2021.