ÎCCJ, decizie (scj.ro #197538)

Plângere împotriva ordonanței de clasare. Schimbarea temeiului în drept al soluției de clasare.

Infracțiunea prevăzută în art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000. Tipicitate

Cuprins de materii

:

Drept procesual penal. Partea specială. Urmărirea Penală.

Plângerea împotriva măsurilor și actelor de urmărire penală

Index alfabetic

:       -

drept procesual penal

- plângere împotriva ordonanței de clasare

- infracțiunea prevăzută în art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000

- clasare

Legea 78/2000,

art. 12

C. proc. pen

., art. 16 alin. (1) lit. a), lit. b) teza I, lit. f), art. 18, art. 340

I.C.C.J, Secția penală, încheierea nr. 241 din 9 iunie 2022 a judecătorului de

cameră preliminară

Prin ordonanța nr. x/P/2016 din 05 mai 2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu Mureș, printre altele, în temeiul art. 315 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a și art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală, s-a dispus clasarea cauzei privind săvârșirea a două infracțiuni prevăzute de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 (comise în mai 2008 și martie 2009, respectiv mai 2008 – 2014).

Pentru a emite această soluție, procurorul a constatat că, în cuprinsul procesului verbal de consemnare a denunțului oral înregistrat la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu – Mureș, la data de 16.06.2016, s-a menționat că, în scopul obținerii pentru sine de sume de bani necuvenite, în cursul lunii mai 2008, A (ofițer de poliție) și B (judecător în cadrul Tribunalului Mureș) au efectuat operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcțiile deținute, respectiv, au dat, cu titlu de împrumut cu dobândă, suma de 40.000 euro numitului C, după care, în același scop, în temeiul acestui contract, au încasat de la susnumitul împrumutat, până în cursul anului 2011, suma totală de 25.600 euro și 20.000 lei, cu titlu de dobânzi, iar, în perioada 2011 – 2014, suma totală de 28.000 euro și 105.849 lei, cu titlu de împrumut și inflație.

Prin ordonanța nr. x/P/2016 din 24.06.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu Mureș, s-a dispus începerea urmăririi penale in rem cu privire la săvârșirea infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 187/2012.

La data de 20.07.2016, procurorul a dispus extinderea urmăririi penale cu privire la săvârșirea infracțiunii de uz de fals, prevăzută de art. 323 teza I-a din Codul penal, cu aplicarea art. 5 din Codul penal, constând în aceea că, la data de 15.07.2013, numiții B și A au folosit un înscris oficial fals, respectiv contractul de împrumut cu garanție imobiliară, autentificat la B.N.P. D sub nr. x din 04.10.2010, prin anexarea acestuia la cererea de executare silită depusă la aceeași dată la B.E.J. E, pentru dovedirea existenței unui titlu executoriu valabil și astfel pentru recuperarea de la numiții C și F, prin procedura executării silite, a creanței de 20.000 euro.

Prin ordonanța nr. x/P/2016 din 07.04.2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu Mureș, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor pentru care a fost începută urmărirea penală in rem din infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 în două infracțiuni prevăzute de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că:

- în scopul obținerii pentru sine de sume de bani necuvenite, în cursul lunii mai 2008, numiții A (ofițer de poliție) și B (judecător în cadrul Tribunalului Maramureș) au efectuat operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcțiile deținute, respectiv au dat cu titlu de împrumut cu dobândă suma de 40.000 euro numitului C;

- în scopul obținerii pentru sine de sume de bani necuvenite, A (ofițer de poliție) și B (judecător în cadrul Tribunalului Mureș) au efectuat operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcțiile deținute, în sensul că, în temeiul contractului de împrumut acordat numitului C, au încasat de la persoana împrumutată, până în cursul anului 2011, suma totală de 25.600 euro și 20.000 lei, cu titlu de dobânzi, iar, în perioada 2011 – 2014, suma totală de 28.000 euro și 105.849 lei, cu titlu de împrumut și inflație.

Din examinarea actelor aflate la dosar, procurorul a reținut că, în ceea ce privește infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare constând în acordarea împrumutului, prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 a intervenit prescripția răspunderii penale, fiind incidente prevederile art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală.

Cu privire la infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare constând în încasarea dobânzilor, a împrumutului și a „inflației”, prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, s-a reținut, de către procuror, că faptele nu sunt prevăzute de legea penală, încasarea nereprezentând o operațiune financiară în sensul art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, fiind incidente dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a din Codul de procedură penală.

Împotriva soluției de clasare dispusă prin ordonanța nr. x/P/2016 din 07.04.2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu Mureș a formulat plângere petenta B, solicitând, infirmarea, în parte, a ordonanței atacate și schimbarea temeiului de clasare, din cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală, în cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală (fapta prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, constând în acordarea împrumutului), respectiv din cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, în cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală (fapta prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, constând în încasarea dobânzilor, a împrumuturilor și a „inflației”).

Prin ordonanța nr. x/II-2/2019 a procurorului șef adjunct al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția pentru investigarea infracțiunilor din justiție, a fost respinsă, ca neîntemeiată, plângerea formulată de petenta B împotriva soluției de clasare dispusă prin ordonanța nr. x/P/2016 din 05 mai 2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu Mureș.

Pentru a dispune astfel, procurorul ierarhic superior a reținut că actele de la dosar sunt suficiente pentru conturarea situației de fapt, iar argumentele invocate de petentă în cuprinsul plângerii formulate, nu constituie un motiv de natură a afecta caracterul efectiv al urmăririi penale.

Împotriva soluției de clasare, în termen legal, a formulat plângere, conform art. 340 din Codul de procedură penală, petenta B, arătând, în esență, că organele de urmărire penală nu au depus toate diligențele pentru aflarea adevărului în cauză, sens în care, a reluat aspectele învederate prin sesizarea adresată procurorului ierarhic superior.

Analizând plângerea formulată de petenta B, pe baza actelor și lucrărilor dosarului, precum și, prin prisma motivelor invocate, judecătorul de cameră preliminară constată că aceasta este întemeiată, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește fondul soluției, plângerea petentei vizează, pe de o parte, inexistența unei fapte care să aibă corespondent în cele două acuzații formulate în cauză, și, pe de altă parte, caracterul total licit al faptei de a acorda un împrumut.

Ca atare, o primă analiză ce se impune este verificarea concordanței dintre acuzații și realitatea obiectivă a faptelor. De necontestat este faptul că petenta a acordat, cu titlu de împrumut, o sumă de bani, unei rude (văr).

Or, împrumutarea unei sume de bani reprezintă un act de natură civilă cu caracter izolat, ce nu are semnificația efectuării unei operațiuni financiare și, cu atât mai mult, a unei operațiuni financiare, ca act de comerț.

Din acest punct de vedere, judecătorul de cameră preliminară reține că, prin operațiuni financiare, ca acte de comerț, în accepțiunea art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, se înțelege desfășurarea oricăror operațiuni care implică o plată, o circulație a banilor sau creditelor, desfășurate sistematic în cadrul unei activități organizate de producție de mărfuri, interpunere în circulația mărfurilor, executare de lucrări ori prestări de servicii.

Din conținutul art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 rezultă că elementul material al infracțiunii presupune îndeplinirea cumulativă a două condiții esențiale:

În cazul infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, incompatibilitatea decurge din modul de exercitare a unui anumit act exterior funcției, în afara îndatoririlor de serviciu (respectiv o operațiune financiară sau o tranzacție financiară) și urmărește un scop patrimonial care nu trebuie, însă, efectiv realizat, pentru ca fapta să fie infracțiune. Prin urmare, pentru ca efectuarea de operațiuni financiare să constituie elementul material al laturii obiective, este necesar ca operațiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerț, iar operațiunile financiare, ca acte de comerț, să fie incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană.

Prohibirea unor asemenea operațiuni are ca finalitate atât asigurarea respectării principiilor economiei de piață și a libertății economice, cât și protejarea demnității persoanelor care ocupă anumite funcții/atribuții/însărcinări publice, scopul incriminării infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 constituindu-l ocrotirea relațiilor sociale referitoare la cinstea, onestitatea persoanelor care, datorită funcției, atribuției sau însărcinării primite, trebuie să se abțină de la efectuarea de astfel de operațiuni.

În ceea ce privește activitatea prohibită, a cărei realizare este incriminată de norma menționată, aceasta constă în operațiuni financiare, ca acte de comerț. Așadar, legat de operațiunile financiare, ca element material al infracțiunii în analiză se constată că legiuitorul a incriminat, în mod expres, în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 doar operațiunile financiare ca specie a operațiunilor comerciale, și nu operațiunile comerciale în general comise în condițiile și scopurile prevăzute de același text de lege.

Norma incriminatoare a făcut, de altfel, obiectul evaluării constituționalității, Curtea Constituțională statuând, prin decizia nr. 243 din data de 6 aprilie 2017, publicată în Monitorul Oficial, Partea I-a, nr. 527 din data de 6 iulie 2017, în sensul că aceasta nu este lipsită de previzibilitate. Relevante, în argumentare, sunt următoarele considerente:

„29. Curtea reține că efectuarea de operațiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacții referitoare la bani și credite (a se vedea în acest sens Nota de studiu nr. 5.494/1.775/V-3/2016, întocmită de Secția judiciară - Serviciul judiciar civil din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, pag. 4) și vizează desfășurarea oricărei activități care presupune o plată, o circulație a banilor sau a creditelor.

(...) 38. O altă condiție pentru existența infracțiunii în discuție este aceea ca operațiunea financiară efectuată ca act de comerț să fie incompatibilă cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, fiind necesar ca această incompatibilitate să rezulte explicit din legea care guvernează activitatea ori statutul funcției respective. (...) potrivit

art. 5

și

art. 8

din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din 13 septembrie 2005, "funcțiile de judecător, procuror, magistrat-asistent și asistent judiciar sunt incompatibile cu orice alte funcții publice sau private, cu excepția funcțiilor didactice din învățământul superior", iar judecătorilor și procurorilor le este interzis să desfășoare activități comerciale, direct sau prin persoane interpuse, să desfășoare activități de arbitraj în litigii civile, comerciale sau de altă natură, să aibă calitatea de asociat sau de membru în organele de conducere, administrare sau control la societăți civile, societăți comerciale, inclusiv bănci sau alte instituții de credit, societăți de asigurare ori financiare, companii naționale, societăți naționale sau regii autonome ori să aibă calitatea de membru al unui grup de interes economic.

(...) 39. De asemenea, o altă condiție pentru existența infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 este aceea a scopului pentru care se efectuează operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, și anume acela de a obține pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, fără a avea relevanță dacă scopul a fost sau nu atins.

De altfel, prin Legea nr. 160/2019, publicată în Monitorul Oficial, Partea I-a, nr. 629 din 29 iulie 2019, la

articolul 12

din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, a fost introdus alineatul (2), cu următorul cuprins:

„ (2) În sensul prezentei legi, operațiunile financiare constau în operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora, tranzacții comerciale interne și internaționale. Pentru a fi efectuate ca acte de comerț, operațiunile financiare trebuie să constituie o acțiune de intermediere în circulația bunurilor făcută în mod organizat și sistematic, în scopul obținerii de profit".

Prin urmare, în această nouă lectură a art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, operațiunile financiare indicate de verbum regens – al infracțiunii sus-menționate – trebuie, în primul rând, să se circumscrie operațiunilor menționate în definiția legală.

În consecință, judecătorul de cameră preliminară apreciază că activitatea desfășurată de către petentă nu constituie operațiuni financiare, în sensul normei de incriminare.

Activitatea pretins infracțională desfășurată de către petentă nu reprezintă o acțiune care să aibă ca scop final un act de speculație sau să constituie o acțiune de intermediere în circulația bunurilor, făcută în mod organizat.

Totodată, se constată că, acordarea unui împrumut (cu sau fără dobândă) nu este incompatibilă cu funcția de judecător, în raport de prevederile

art. 5 și 8

din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 826 din 13 septembrie 2005. Astfel, dincolo de faptul că, acordarea unui împrumut (act de natură civilă izolat, și nu făcut în mod organizat și sistematic, astfel cum impune, cu necesitate, alineatul 2 al articolului 12 din Legea nr. 78/2000) nu are legătură cu exercitarea unei alte funcții publice ori private, la care se referă art. 5 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) din același act normativ, judecătorilor și procurorilor le este interzis să desfășoare activități comerciale.

Prin urmare, subiectul activ al infracțiunii în discuție trebuie să se comporte de facto ca și un comerciant/profesionist.

În concluzie, din analiza întregului material probator administrat în cauză nu rezultă că activitatea desfășurată de către petentă reprezintă o „operațiune financiară” și că această conduită este incompatibilă cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană la momentul acordării împrumutului – care nu constituie o activitate prohibită de lege –, aspect care echivalează cu inexistența infracțiunii, în chiar materialitatea ei.

Prin urmare, în lipsa cerințelor ce condiționează existența conținutului constitutiv al infracțiunii prevăzute de art. 12

lit. a

) teza I-a din Legea nr. 78/2000, soluția ce se impune este aceea de constatare a inexistenței faptelor.

Ca atare, judecătorul de cameră preliminară constată că acuzația adusă petentei nu are corespondent în realitatea obiectivă. Neexistând o faptă care să se circumscrie învinuirii, soluția de clasare a cauzei trebuia întemeiată pe dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală, și nu pe cele ale art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală, respectiv, art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a din Codul de procedură penală.

Aceste din urmă prevederi ar fi fost incidente doar în ipoteza în care se constata că fapta, așa cum a fost reținută de către Ministerul Public, există. După cum s-a arătat și anterior, simpla împrejurare că s-a acordat un împrumut nu este suficientă pentru a susține existența unei fapte.

Având în vedere argumentele expuse mai sus, în baza art. 341 alin. (6) lit. c) din Codul de procedură penală, judecătorul de cameră preliminară de la Înalta Curte a admis plângerea formulată de petenta B împotriva soluției de clasare dispuse prin ordonanța nr. x/P/2016 din data de 5 mai 2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu Mureș, sub aspectul săvârșirii a două infracțiuni prevăzute de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000.

A schimbat temeiul de drept al soluțiilor de clasare dispuse față de petenta B, din art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală în art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală (pentru fapta prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 constând în acordarea împrumutului) și, respectiv, din art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a din Codul de procedură penală în art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală (pentru fapta prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 constând în încasarea dobânzilor, împrumutului și “inflației”).