ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5329/2021

Ședința publică din data de 5 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamanta S.C. A. S.R.L., în nume propriu și ca reprezentant al B., a chemat în judecată pe pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea notificării nr. x/27.07.2017, prin care CNAS a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului II al anului 2017, anularea adresei nr. x/08.09.2017, prin care s-a răspuns contestației administrative formulate împotriva notificării, obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor trimestrului II al anului 2017.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1514 din 19 aprilie 2019, a respins cererea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului se arată că în mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării

Concluzia instanței de fond dovedește neanalizarea argumentelor legate de lipsa de transparență a modalității în care sunt comunicate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Tocmai lipsa oricăror elemente care să determine rațiunea care se află în spatele datelor privind consumul determină lipsa oricărei garanții împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora.

Problema apare atunci când CNAS, fie nu realizează o astfel de metodologie care să permită raportarea unui flux de informații eficient, care să permită deținătorului de APP să înțeleagă efectiv cum propriile sale decizii de afaceri afectează consumul și, implicit, valoarea contribuției clawback pe care trebuie s-o plătească, fie adoptă o metodologie, dar nu transmite aceste date, mai departe, către deținătorul de APP.

Recurenta precizează că nu a contestat sistemul de raportare, cum eronat a reținut instanța de fond, ci faptul că intimata nu permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

Se mai susține că în mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback

În ceea ce privește problema raportării valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, instanța de fond a făcut ample trimiteri la considerente din practica Curții Constituționale, fără însă a avea în vedere că instanța de contencios constituțional s-a pronunțat cu privire la constituționalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011.

În opinia recurentei, în mod greșit a determinat CNAS baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție

Procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii).

Această consecință este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de APP îl încasează.

Așadar, pentru acest procent de 41% ce se adaugă prețului pe care îl încasează deținătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuția clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul a valorii consumului de medicamente.

Formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.03.2015, deci inclusiv pentru perioada de referință din speță, face referire la " aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Pe cale de consecință, modul de stabilire a contribuției are în vedere următorul mecanism: valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011

CNAS a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii

Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" ar trebui înțeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.

În trimestrele I - III din 2012, contribuția clawback se calcula în funcție de valoarea medicamentelor suportate din FNUASS care includea și TVA. Rezultă că, în reglementarea anterioară, legea prevedea expres că pentru stabilirea contribuției se are în vedere valoarea efectiv suportată (compensată) de CNAS din FNUASS.

În urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, deoarece o interpretare precum cea susținută de CNAS și reținută de instanța de fond, respectiv aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție și care reprezintă venituri ale altor entități și taxarea deținătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiul prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituție:

"Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure așezarea justă a sarcinilor fiscale". Acest principiu trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii.

De asemenea, recurenta consideră că a fost încălcat principiul certitudinii impunerii, care potrivit art. 3 Codul fiscal, presupune elaborarea de norme juridice clare, care sa nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Rezultă așadar că în materie fiscală, imperativele constituționale reclamă respectarea celor patru criterii: echitate, proporționalitate, rezonabilitate și nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deținătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit ci de cel al altor entități, aceasta deoarece din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar prețul de vânzare al deținătorului de APP, ci prețul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preț ce include și adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor și farmaciilor.

Așadar, pentru procentul de 41% ce se adaugă prețului pe care îl încasează deținătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuția clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul a valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile.

Dat fiind că în spitale sunt decontate inclusiv medicamente care nu figurează în lista de compensare, rezultă că orice deținător de APP plătește contribuția, fie că dorește ca medicamentele sale să fie compensate sau nu, pentru simplul motiv că nu este în măsură să influențeze acest aspect esențial.

Farmaciile și distribuitorii beneficiază în aceeași măsură precum deținătorii de APP de compensarea medicamentelor

Deținătorii de APP nu încheie niciun contract cu CNAS sau cu casele județene de asigurări de sănătate, astfel încât nu se află în niciun raport juridic cu acestea. Pe cale de consecință, CNAS/casele județene nu decontează valoarea compensată din prețul medicamentelor către deținătorii de APP.

Dimpotrivă CNAS/casele județene de asigurări de sănătate încheie contracte doar cu furnizorii direcți de medicamente către pacienți, respectiv cu farmaciile si spitalele.

Aceste entități sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească și sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii), aceștia din urmă vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziționate de la producători/importatori (deținătorii de APP).

Pe cale de consecință, nu exista temei pentru a susține că deținătorilor de APP li se decontează din FNUASS și din bugetul MS contravaloarea medicamentelor. Dimpotrivă, farmaciilor și spitalelor li se decontează de către casele județene contravaloarea amintită, iar aceste entități, în baza raporturilor contractuale pe care le au cu distribuitorii, urmează să-și achite datoriile față de aceștia.

Distribuitorii și farmaciile nu sunt simpli interpuși ci urmăresc propriile avantaje comerciale.

Deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

Recurenta mai susține că prima instanță nu a examinat argumentele referitoare la încălcarea art. 14 și a art. 1 din protocolul 1 la Convenție, limitându-se în a considera că, întrucât în discuție este o problemă ce ține de fiscalitate, statul are o marjă de apreciere ce practic exclude aplicarea garanțiilor prevăzute de convenție. Or, instanța era obligată să realizeze un control de conventionalitate in concreto, în funcție de circumstanțele concrete ale speței și de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată.

Astfel cum a fost stabilit deja cu valoare de principiu în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și în aceea a Curții Constituționale a României, există o discriminare sancționabilă juridic în ipoteza în care situații similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferență de tratament să fie justificată obiectiv și rezonabil prin existența unui scop legitim sau dacă există o disproporție între scopul urmărit prin tratamentul inegal și mijloacele folosite.

Este dincolo de orice îndoială că stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenției Europene pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale.

În opinia recurentei, formula de calcul a taxei dă naștere unei puteri discreționare a statului de a transfera în sarcina deținătorilor de APP sarcina susținerii unei părți foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuație îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Această valoare a fost fixată prin chiar textul O.U.G. nr. 69/2014 la suma de 1.515 milioane RON.

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară, precum și decizii pronunțate de CEDO și Curtea Constituțională.

Intimata Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că recurenta-reclamantă B. este o persoană juridică deținătoare de autorizații de punere pe piață pentru anumite medicamente comercializate în România, în condițiile art. 2 și art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 pentru stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, reprezentată legal de S.C. A. S.R.L., o societate comercială înființată și funcționând în conformitate cu legislația din România. O parte dintre medicamentele pentru care reclamanta deține autorizații de punere pe piață sunt incluse pe lista medicamentelor suportate în beneficiul pacienților din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății și pentru care se datorează contribuția reglementată de O.U.G. nr. 77/2011.

Prin notificarea nr. x/27.07.2017 transmisă recurentei de către intimata CNAS, i-au fost comunicate procentul "p" și datele necesare stabilirii contribuției clawback pentru trimestrul II 2017.

Înalta Curte constată că instanța de fond în mod temeinic și legal a apreciat că actul administrativ contestat, respectiv Notificarea emisă de intimată este legală.

Potrivit dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare în trimestrul II al anului 2017):

"Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență".

Art. 3 din același act normativ prevede:

"(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

p = ------------- x 100,

CTt

unde: CTt = valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligația de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, raportată Casei Naționale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

(3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011".

Potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în forma în vigoare la data emiterii actelor contestate:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

De asemenea, potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoare adăugată.

Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a apreciat că recurenta este cea care a depus Lista medicamentelor pentru care datorează contribuție trimestrială, prin adresa nr. x/06.07.2017.

Prin urmare, recurentei îi revenea sarcina probei, pentru a dovedi eventuale erori intervenite, respectiv care dintre medicamente nu era inclus în programele naționale de sănătate pentru a beneficia de compensare. Contribuția trimestrială datorată nu se limitează numai la medicamentele utilizate in tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripție medicală, prevăzute în H.G. nr. 720/2008 cu modificările și completările ulterioare, ci include și medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienți internați) și în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, aferente serviciilor medicale spitalicești decontate din FNUASS și din bugetul MS.

Criticile recurentei-reclamante cu privire la faptul că notificarea CNAS nu este motivată, sunt nefondate, întrucât instanța de fond în mod corect, analizând actele si lucrările dosarului prin raportare la dispozițiile legale incidente, a reținut că "autoritatea pârâtă a respectat întocmai dispozițiile ari. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Argumentul lipsei motivării notificării nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, stabilește care este cuprinsul notificării.

Toate aceste aspecte au fost analizate de Curtea Constituțională în mai multe rânduri, stabilind că O.U.G. nr. 77/2011, în integralitatea sa, este constituțională.

Procentul "p" pentru trimestrul II 2017 se calculează potrivit formulei prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014,

Prin urmare, atribuțiile intimatei sunt acelea de a transmite procentul "p" și consumul centralizat de medicamente, conform art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Înalta Curte constată că și criticile cu privire la imposibilitatea verificării corectitudinii și legalității datelor comunicate de CNAS, sunt nefondate și nu pot fi primite având în vedere că există prevederi clare referitoare la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale.

Astfel fiind, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi si centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Casele de asigurări de sănătate au obligația să deconteze furnizorilor de servicii medicale și de medicamente pe baza facturilor însoțite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât și în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate și validate conform normelor, în limita valorii de contract.

Plata contribuției clawback este trimestriala și se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toți subiecții plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin urmare, această contribuție este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.

În ceea ce privește critica în sensul că modul de calcul al contribuției trimestriale trebuie să se raporteze la valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție, și nu la valoarea de compensare a medicamentelor, Înalta Curte constată că legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) și se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabilește valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. I de către CNAS, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)".

În conformitate cu dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Deci, intimata are obligația legală de a transmite deținătorilor de autorizație de punere pe piață sau reprezentanților legali ai acestora, doar valoarea procentului "p" și valoarea consumului individual de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS, astfel cum a fost înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Totodată, cei care stabilesc trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS, în funcție de procentul de compensare, prețul de decontare sau prețul de achiziție, sunt furnizorii de servicii medicale și medicamente, această valoare fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.

În ceea ce privește critica recurentei potrivit căreia CNAS a comunicat o bază de calcul care se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii, precum și susținerile potrivit cărora interpretarea dată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și a principiului certitudinii impunerii, Înalta Curte are în vedere faptul că prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 3^1 alin. (1) - (5) teza întâi din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli in domeniul sănătății, Curtea Constituțională a tranșat definitiv această problemă și a statuat că subiecții obligați la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât și comercianții de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, neavând relevanță dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naționale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

În acest sens, Curtea Constituțională a reținut, pe de o parte,că distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum și faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță al taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește pretinsa discriminare între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituțională a statuat că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul că plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.

Curtea Constituțională prin deciziile emise a statuat în mod constant, faptul că există discriminare atunci când persoane aflate în situații identice sau comparabile se bucură de un tratament preferențial unele față de altele.

În ceea ce privește susținerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului individual de medicamente, Înalta Curte constată că instanța de fond temeinic și legal s-a raportat la Decizia nr. 665/2014, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011.

Prin aceeași decizie, Curtea Constituțională a statuat că există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală.

Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

De altfel, în mod constant Curtea Constituțională s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

La stabilirea consumului de medicamente, CNAS verifică toate declarațiile depuse de către deținătorii de autorizație de punere pe piață, până în trimestrul de referință, având în vedere că există posibilitatea ca între data achiziționării unui medicament și data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp.

Înalta Curte apreciază că intimata nu are competența legală de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanțul de la fabricare și/sau distribuție până la nivel de farmacie cu circuit deschis sau unități sanitare cu paturi și centre de dializă (furnizori aflați în contract cu casele de asigurări de sănătate), astfel încât nu deține informații legate de volumul sau valoarea vânzărilor și stocurilor la fiecare participant în cadrul lanțului de distribuție cu politici, în general, diferite de comercializare.

Între datele de vânzare (comercializare) și date/e de consum ale medicamentelor, există în mod obișnuit un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție.

De asemenea, prin art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, în considerarea cărora subiecții de plată ai contribuției trimestriale nominalizați la acest articol au obligația efectuării plății, după cum urmează:

- medicamentele incluse în programele naționale de sănătate;

- medicamentele cu sau fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală;

- medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc;

- medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Având în vedere că legiuitorul prevede în mod expres faptul că toate medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc sunt suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, Înalta Curte constată că au fost incluse în mod corect în consumul trimestrial individual aferent trimestrului II 2017, astfel cum temeinic și legal a reținut și instanța de fond.

În raport cu cele reținute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă A. S.R.L. în nume propriu și în calitate de reprezentant al B. împotriva sentinței civile nr. 1514 din 19 aprilie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 noiembrie 2021.