ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3029/2022

Ședința publică din data de 25 mai 2022

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 6.10.2015 sub nr. x/2015, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a veche contencios administrativ și fiscal, reclamanții A. și B., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), au solicitat: anularea Avizului ASF nr. 248/22.07.2015, prin care s-a aprobat modificarea abuzivă a contractului de societate al Fondului Oamenilor de Afaceri (FOA), contrar intereselor investitorilor, fără motivarea modificărilor operate și fără plan de afaceri care să estimeze și să justifice efectele modificărilor propuse; obligarea ASF să plătească FOA prejudiciul de 1.337.436 RON; sancționarea președintelui ASF C., conform art. 24 alin. (2) al Legii nr. 554/2004, cu amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, pentru nerespectarea termenului de 30 zile de punere în aplicare a Deciziei ÎCCJ nr. 4267/12.11.2014, prin care s-au anulat Avizul CNVM nr. 17/25.05.2010 și Decizia CNVM nr. 1159/09.09.2010; obligarea ASF să plătească către ANPI daune morale egale cu valoarea taxelor încasate în ultimii 10 ani de la FOA, pentru încălcarea cu rea voință și sistematică a îndatoririlor ASF față de investitorii FOA, timp în care îndatoririle ASF au fost îndeplinite de către ANPI.

Prin încheierea din 14.09.2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a veche contencios administrativ și fiscal a respins, ca inadmisibilă, excepția de nelegalitate a Regulamentului CNVM nr. 15/2004, excepție invocată de reclamanți.

Prin sentința nr. 2674/21.09.2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a veche contencios administrativ și fiscal a anulat Avizul nr. x/22.07.2015 emis de ASF, a respins capătul de cerere având ca obiect aplicare amendă pentru nepunerea în executare a Deciziei nr. 4267/12.11.2014 a ÎCCJ, ca fiind formulat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a obligat pârâta să plătească reclamanților suma de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, a disjuns soluționarea celorlalte două capete de cerere având ca obiect acordarea de despăgubiri și a dispus formarea unui nou dosar.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâta ASF, recurs admis prin Decizia ÎCCJ - SCAF nr. 1821/03.04.2019, prin care a fost casată sentința recurată și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Casarea a vizat exclusiv capătul de cerere privind anularea Avizului nr. x/22.07.2015, pentru motivul referitor la necesitatea punerii în discuție a introducerii în cauză a terțului D. S.A. - administrator al FOA.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a veche contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015*, iar la termenul de judecată din 17.11.2020 instanța a introdus în cauză terțul D. S.A., în baza art. 16

1

din Legea nr. 554/2004. Rejudecarea vizează așadar, exclusiv, capătul de cerere privind anularea Avizului ASF nr. 248/22.07.2015, nefăcând obiectul rejudecării: soluția asupra excepției de nelegalitate (nefiind promovat recurs de către reclamanți); soluția asupra disjungerii celor două capete de cerere având ca obiect acordarea de despăgubiri; soluția de respingere a capătului de cerere având ca obiect aplicare amendă (nefiind formulat recurs de către reclamanți).

Prin sentința nr. 29/2021 din 9 februarie 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal - veche a admis acțiunea formulată de reclamanții A. și B., în contradictoriu cu pârâții ASF și D. S.A, și a anulat avizul ASF nr. 248/22.07.2015.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs pârâtele ASF și D..

3.1. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pârâta D. a arătat că sentința a fost pronunțată cu încălcarea disp. Legii nr. 297/2004 și ale Regulamentului CMVM nr. 15/2004 și cu aplicarea greșită a disp. art. 1910 din noul C. civ.. Astfel, instanța de fond și-a motivat soluția doar pe considerentul că ASF nu a adus argumente concrete, care să combată susținerile reclamanților, pe care le-a considerat în mod nelegal întemeiate.

Recurenta a precizat că este o societate înființată conform Legii nr. 31/1990, având ca obiect de activitate principal administrarea FOA și a prezentat contextul convocării Adunării Generale Extraordinare a acționarilor D. S.A., pentru data de 08.04.2015, în vederea respectării art. 2 din Legea nr. 151/2014, pentru a decide în ce privește modificarea documentelor FOA în vederea depunerii acestora spre autorizare la ASF, modificarea pieței de tranzacționare a titlurilor de participare FOA, alegerea fiind între BVB - piața reglementată și ATS - sistem alternativ de tranzacționare. Modificarea documentelor FOA, în vederea depunerii spre autorizare la ASF, nu a vizat modificarea contractului de societate în baza căruia a fost constituit FOA, conform C. civ., ci modificarea fondului din AOPC specializat în investiții de acțiuni, conform art. 2 alin. d din Instrucțiunea nr. 2/2006, în AOPC cu politica de investiții restrictivă, conform art. 2 alin. a din Instrucțiunea nr. 2/2006, astfel încât titlurile de participare la FOA să poată fi tranzacționate pe o nouă piață de tranzacționare, respectiv sistemul alternativ de tranzacționare administrat de BVB.

A prezentat evoluția FOA, constituit inițial ca fond deschis de investiții, transformat ulterior în fond închis cu capital de risc, constituit în baza O.G. nr. 20/1998 și a Regulamentului CNVM nr. 5/1998. La data intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, a Regulamentului nr. 15/2004 privind autorizarea și funcționarea societăților a investițiilor și a Instrucțiunii nr. 2/2006 privind normele de aplicare a art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004, FOA, ca fond închis de investiții, a fost încadrat în AOPC specializat în investiții pe acțiuni. Transformarea FOA - fond închis de investiții în AOPC specializat în acțiuni, constituită prin atragerea în mod privat sau public a resurselor financiare de la persoanele fizice sau juridice, s-a făcut urmare convocării Adunării Generale a Investitorilor de către D. S.A., urmare căreia investitorii și-au exprimat consimțământul în sensul încadrării FOA în AOPC. Drept urmare, încadrarea FOA din AOPC specializat în investiții în acțiuni în AOPC cu politică de investiții restrictivă, pentru ca titlurile de participare FOA să poată fi tranzacționate pe o nouă piață de tranzacționare, respectiv sistemul alternativ de tranzacționare administrat de BVB (AFS) nu este o modificare în ce privește contractul de societate, în baza căruia s-a constituit fondul, care să necesite consimțământul tuturor investitorilor.

Modificările aduse prospectului de emisiune, din perspectiva tipului de încadrare a FOA în AOPC și modificarea din contractul de societate, de la pct. 14, a mențiunilor referitoare la articolele din C. civ. în sensul corelării lor cu articolele din noul C. civ., precum și modificarea cuvântului CNVM în ASF, avizate de ASF prin avizul nr. x/22.07.2015, sunt modificări de formă și nu de fond, astfel încât să necesite consimțământul tuturor investitorilor. Aceste modificări au fost necesare urmare intrării în vigoare a Legii nr. 151/2004 și nu reprezintă o modificare a contractului de societate privind autorizarea FOA, care să necesite consimțământul tuturor investitorilor. În consecință, în mod nelegal, instanța de fond a reținut incidența în cauză a disp. art. 1910 din C. civ., fără să analizeze și să aplice dispozițiile legale speciale incidente cauzei, respectiv Legea nr. 297/2004, Regulamentul nr. 15/2004 și Legea nr. 151/2014, doar pe considerentul că pârâta ASF nu ar fi invocat nicio dispoziție din Legea nr. 297/2004 care să deroge de la disp. art. 1910 din C. civ.. Or, instanța de fond avea îndatorirea să aplice legea, în raport cu situația concretă dedusă judecății, să asigure respectarea dispozițiilor legii pentru realizarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părților din proces și nu să pronunțe o hotărâre bazată numai pe susținerile unei părți, doar pe considerentul că partea adversă nu a indicat o normă legală contrară. În acest fel, instanța de fond a aplicat greșit disp. art. 1910 C. civ.

A mai susținut că sentința este nelegală, fiind dată și cu interpretarea greșită a disp. art. 212 din Regulamentul nr. 15/2004, conform art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. Astfel, în mod eronat, instanța a considerat că aceste dispoziții nu prevăd că, în situația în care investitorii nu sunt de acord cu modificările intervenite, SAI are obligația de a onora cererile de răscumpărare, pentru că nu prevăd în mod expres acest lucru și nu conțin nicio prevedere din care să rezulte că acestea derogă de la art. 1910 C. civ., astfel încât societatea de administrare a fondului să poată modifica contractul de societate civilă.

Disp. art. 212 din Regulamentul nr. 15/2004 stipulează că modificările intervenite în documente la momentul înregistrării fondului sunt aduse la cunoștința investitorilor, prin publicarea unei note de informare într-un cotidian de circulație națională, astfel încât pentru investitorii care nu sunt de acord cu aceste modificări se impune în sarcina societății de administrare onorarea cererilor de răscumpărare integrală. Acestea sunt dispoziții speciale privind piața de capital, care se completează cu dispozițiile de drept comun, în măsura în care sunt compatibile. Or, art. 212 din Regulamentul nr. 15/2004 nu reprezintă o modificare a contractului de societate, ci o modificare a prospectului de emisiune al fondului de la momentul înregistrării ca fond închis de investiții și, ca atare, nu sunt incidente disp. art. 1910 C. civ., pentru că nu vizează o modificare a procedurii de răscumpărare. Aceste dispoziții nefiind compatibile cu dispozițiile speciale ale pieței de capital, în mod greșit instanța a considerat că dispozițiile dreptului comun sunt aplicabile, pentru că art. 212 din Regulamentul nr. 15/2004 nu conține prevederi care să deroge de la art. 1910 C. civ.. Întrucât ele nu se referă la modificări ale contractului de societate al FOA, nici nu era necesar să conțină prevederi derogatorii de la dreptul comun.

Practic, instanța de fond a analizat situația dedusă judecății numai din perspectiva prevederilor de drept comun, fără să țină cont de dispozițiile legii speciale. Nici celelalte modificări avizate de ASF referitoare la calculul comisionului de administrare, a cheltuielilor de administrare, a cotidianului utilizat pentru informarea investitorilor sau de înlocuire a depozitarului nu vizează modificări aduse contractului de societate, care să atragă incidența art. 1910 C. civ.

3.2. În motivarea cererii de recurs, pârâta ASF a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

A arătat, cu privire la primul motiv, că sentința cuprinde motive contradictorii și parțial străine de natura cauzei, întrucât instanța reține aplicabilitatea unilaterală a prevederilor C. civ., în vigoare la data înființării FOA, după care reține și faptul că erau aplicabile dispozițiile speciale ale Legii nr. 297/2004, în vigoare la momentul emiterii Avizului ASF nr. 248/2015. Or, la data înființării FMOA în anul 1995 și, ulterior, la data transformării acestuia în FOA în anul 1998, nu putea fi în vigoare Legea nr. 297/2004.

Instanța trebuia să analizeze Avizul ASF nr. 248/2015 cu luarea în considerare a dublei calități a FOA, de fond de investiții și de emitent, precum și raporturile legale dintre fond și societatea sa de administrare, care se exercită prin intermediul contractului de administrare în baza căruia D. își exercită atribuțiile de societate de administrare față de FOA, distinct de contractul de societate, ca instrument legal prin care societatea de administrare supune autorizării ASF operațiunile și documentele aferentele actelor de administrare a fondului.

Modificările propuse, ca urmare a obligativității alinierii documentelor FOA la prevederile legale în vigoare la acel moment, au fost reliefate de D. S.A. printr-un Contract de societate civilă întocmit de D. S.A. și care nu a reprezentat o modificare a contractului de societate civilă, ca act constitutiv al FOA, pentru care ar fi fost necesară organizarea unei consultări a investitorilor, deoarece nu a vizat schimbarea statutului FOA, ci numai modificări obligatoriu a fi inițiate de către societatea de administrare, ca urmare a menținerii în legalitate a funcționării fondului administrat.

Argumentele de fapt și de drept în susținerea Avizului ASF nr. 248/2015 sunt complexe și nu se reduc doar la invocarea prevederilor celor două temeiuri de drept reținute de instanța de fond. Faptul că instanța reține că:

"În lipsa unei derogări exprese și clare a legiuitorului, această derogare nu poate fi dedusă de instanță pe calea interpretării legii" reprezintă o încălcare a disp. art. 22 C. proc. civ.

În aplicarea raționamentului instanței conform căruia "hotărârile ce implică modificări ale clauzelor contractului de societate sau mărirea obligațiilor asociaților, în care se încadrează modificările aprobate prin avizul contestat, nu se pot lua decât prin consimțământul tuturor asociaților", rezultă că o entitate specifică pieței de capital, un fond de investiții cum este FOA, care avea și are calitatea de emitent admis la tranzacționare în sistemul administrat de către BVB, poate rămâne în afara cadrului legal, la un moment dat, pentru că, posibil, unii investitori nu sunt de acord cu efectuarea unor modificări în documentele fondului, legate de anumite modificări ale unor acte normative ce trebuie implementate în mod obligatoriu.

Recurenta a invocat disp. art. 214 alin. (3) din Regulamentul nr. 15/2004 susținând că la momentul solicitării D. S.A., de autorizare a modificărilor aprobate prin Avizul ASF nr. 248/2015, aceasta acționa în relație cu FOA, în baza contractului de administrare încheiat ca urmare a împuternicirii acordate în urma hotărârii Adunării Generale a Investitorilor din perioada 20.02.2006-17.03.2006, când a fost emis Avizul CNVM nr. 54/30.08.2006, în baza Instrucțiunii CNVM nr. 2/2006, FOA fiind înregistrat în categoria AOPC specializat în investiții în acțiuni.

Legislația pe baza căreia este autorizat un fond de investiții în calitate de AOPC este o legislație specială, de strictă interpretare, care excede de la prevederile generale cuprinse în C. civ. care pot avea incidență în cauză.

În cazul FOA, D. S.A. decide răscumpărarea titlurilor de participare la Fond în conformitate cu Legea nr. 297/2004, Regulamentul CNVM nr. 15/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu prevederile Regulamentului CNVM nr. 1/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de casare invocat, cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta ASF a prezentat principalele modificări intervenite în documentele FOA, avizate prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015, și a precizat că istoricul modificărilor anterioare aduse statutului FOA este indispensabil soluționării cauzei, tocmai pentru a reliefa diferența dintre modificările statutare ale FOA, care implică acordul investitorilor, și modificările de administrare care se realizează în mod efectiv de către societatea de administrare, în temeiul mandatului acordat în baza contractului de administrare și care nu necesită acordul investitorilor.

În acest sens a reiterat caracteristicile FOA - Fond închis de investiții administrat de D. S.A., evoluția de autorizare a societății și modificările statutului și a susținut că modificările de autorizare a documentelor FOA, autorizate prin avizul ASF contestat, nu intră în categoria unor modificări ale statutului FOA care să presupună organizarea unei adunări generale a investitorilor fondului.

Afirmațiile eronate ale instanței de fond nu pot constitui temeiuri viabile pentru reținerea unor motive de nelegalitate a Avizului ASF nr. 248/2015. Deși instanța de fond reține nejustificat în sarcina ASF o pretinsă lipsă a referirilor concrete la conținutul actului contestat, tocmai acest fapt reprezintă o greșită aplicare a normelor de drept material. Instanța enumeră prevederi ale Avizului ASF nr. 248/2015, dar nu face și o analiză proprie a argumentelor prezentate de ASF în susținerea prevederilor acestui act administrativ, argumente pe care le ignoră în totalitate.

Astfel, referitor la prevederile de la punctul 1 din Avizul ASF nr. 248/2015, în legătură cu încadrarea FOA într-o altă categorie de AOPC, respectiv din AOPC specializat în investiții în acțiuni în AOPC cu o politică de investiții restrictivă și modificarea în mod corespunzător a politicii fondului, ASF a precizat, anterior, în mod expres, că atât statutul FOA, cât și faptul că natura acestei modificări de schimbare a politicii de investiții nu constituie o modificare a statutului fondului pentru care este necesară organizarea unei adunări generale a investitorilor.

Transformarea FOA în AOPC cu o politică restrictivă s-a realizat în temeiul prevederilor contractului de administrare prin care D. S.A. este mandatată să definească strategia de investiții a FOA pe termen mediu și lung și să efectueze, din proprie inițiativă, plasamentul disponibilităților financiare ale FOA în instrumente financiare, pe termen mediu și lung. Modificarea politicii de investiții a FOA este o operațiune care intră în responsabilitățile D. S.A., având în vedere necesitatea permanentă de adaptare a politicii de investiții a fondului la condițiile pieței, în sensul luării tuturor măsurilor pentru prevenirea, înlăturarea și limitarea pierderilor. Modificarea acestei politici de investiții, aprobată prin Avizul ASF nr. 248/2015, s-a datorat faptului că aceasta nu mai respecta condițiile privind limitele deținerilor din portofoliu specific unui AOPC specializat în acțiuni.

Potrivit art. 4 din Instrucțiunea CNVM nr. 2/2006, emisă în aplicarea art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004, în vigoare de la 8.02.2006 până la 23.07.2020 când a fost abrogată de Regulamentul ASF nr. 7/2020, erau reglementate, în concret, limitele investiționale pentru acest tip de entitate. În cauză nu este negată condiția sine qua non a votului favorabil al investitorilor în ceea ce privește modificările statutare în organizarea fondului, dar nu trebuie să se facă abstracție de faptul că nu toate modificările solicitate de societatea de administrare referitoare la activitatea unui fond de investiții sunt modificări constitutive ale statutului acestuia. În exercitarea contractului de administrare și a mandatului acordat de investitori, societatea de administrare are obligația de a acționa în sensul prezervării activelor și a menținerii unei ordini de drept corespunzătoare în documentele și activitatea fondului pe care îl administrează.

Referitor la noțiunile de OPCVM/AOPC, recurenta a invocat disp. art. 76, art. 114 din Legea nr. 297/2004, art. 185 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 menționând că, în conformitate cu prevederile legislației specifice în vigoare la data emiterii Avizului nr. x/22.07.2015, organismele de plasament colectiv (OPC) nu își schimbau statutul și actele constitutive și nu se înregistrau din nou în Registrul Public cu un alt număr de înregistrare, ca urmare a modificării documentelor, respectiv a politicii de investiții, a metodelor de evaluare, astfel cum au fost autorizate prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015. Radierea dintr-o secțiune, respectiv înregistrarea în altă secțiune în Registrul Public s-a realizat numai în situația încadrării respectivei entități într-o nouă categorie, astfel cum este aceasta era definită de Regulamentul CNVM nr. 4/2009, în vigoare de la 22.05.2009 până la 19.12.2018, fiind abrogat și înlocuit prin Regulamentul ASF nr. 15/2018.

În acest sens, FOA a fost radiat din Secțiunea Fonduri Deschise de Investiții și înscris în Secțiunea Fonduri Închise de Investiții, astfel cum s-a aprobat prin Decizia CNVM nr. 1094/18.05.1998. Ulterior, prin Avizul CNVM nr. 54/2006, FOA a fost înregistrat în categoria AOPC specializat în investiții în acțiuni. Deci, modificările actului constitutiv și ale statutului fondului pentru care a fost necesară consultarea investitorilor s-au realizat în anul 1998, respectiv, în anul 2006. Aceste situații nu sunt similare circumstanțelor de fapt și de drept din anul 2015 când a fost emis Avizul ASF nr. 248/22.07.2015. Transformarea în AOPC cu o politică restrictivă nu a presupus reîncadrarea într-o altă Secțiune în Registrul Public, pentru încadrarea în cele două categorii FOA păstrându-și calitatea de Fond Închis de Investiții.

Recurenta a arătat că Avizul nr. x/2015 mai prevedea:

"Având în vedere statutul pieței Rasdaq și ținând cont de prevederile Legii nr. 151/2014 potrivit căreia această piață urmează să se desființeze în termenul prevăzut de lege la art. 9, SAI intenționează transferul titlurilor emise de FOA de pe piața Rasdaq pe ATS-ul administrat de BVB, ulterior autorizării de către ASF." Această prevedere a avizului a avut ca obiect solicitarea D. S.A., impusă de modificarea legislației sistemului de tranzacționare pe care se tranzacționau titlurile de participare ale FOA.

Legea nr. 151/2014 nu reglementa statutul titlurilor de participare tranzacționate în cadrul pieței Rasdaq, în consecință, tocmai pentru a se evita o situație nefuncțională în privința FOA, odată cu desființarea Rasdaq, D. S.A. a adoptat hotărârea de a solicita BVB admiterea la tranzacționare a unităților de fond FOA pe sistemul alternativ de tranzacționare administrat de aceasta. Codul BVB, operator de sistem, conține în mod expres prevederi în ceea ce privește condițiile de admitere pe ATS aplicabile titlurilor de participare ale organismelor de plasament colectiv, la capitolul II secțiunea 4, categorie în care se încadrează și FOA.

ASF nu a aprobat admiterea la tranzacționare a unităților de fond pe un ATS, ci a avizat modificările intervenite în documentele FOA, solicitate de societatea de administrare, printre care se regăsea și cea privind intenția D. S.A. astfel, "SAI intenționează transferul titlurilor emise de FOA de pe piața Rasdaq pe ATS-ul administrat de BVB, ulterior autorizării de către ASF."

Recurenta a invocat conținutul Notei de informare a investitorilor, disp. art. 218 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004, Decizia Bursei de Valori București nr. 767/20.07.2015 precizând că în data de 20.08.2015 a fost publicat Raportul Curent nr. 5/2015 al D. S.A.

A mai susținut că măsurile stabilite la punctele 3, 4, 6 și 11 din Avizul ASF nr. 248/2015 sunt, indubitabil, probleme de administrare curentă a căror soluționare este de stricta competență a societății de administrare a fondului, fără să aibă nicio legătură cu eventuale discuții/aspecte reținute de instanța de fond care ar putea atrage incidența art. 1910 C. civ.

Măsurile inițiate de către D. S.A. și autorizate la punctele 5, 7, 8, 9, 10 din Avizul ASF nr. 248/2015 s-au impus ca o obligație legală pentru D. S.A. în a le iniția și au fost adoptate ca urmare a obligativității alinierii activității FOA la prevederile Regulamentului ASF nr. 9/2014 privind autorizarea și funcționarea societăților de administrare a investițiilor, a organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare și a depozitarilor organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare. Prin acest regulament se abrogă disp. art. 1-184, respectiv ale art. 235 alin. (3), art. 237-268 din Regulamentul nr. 15/2004.

4.1. Intimații reclamanți au depus întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursurilor ca nefondate. În subsidiar, în ipoteza admiterii recursurilor, casării sentinței și rejudecării pe fond a cauzei, au solicitat admiterea cererii de chemare în judecată, anularea avizului ASF pentru ansamblul motivelor expuse în cererea introductivă, cu cheltuieli de judecată ocazionate de prezenta cauză.

Au arătat în esență că, sub rezerva dovedirii faptului că modificările documentelor FOA aprobate prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015 sunt modificări statutare, deci vizează Contractul de societate FOA, chiar ASF admite că art. 1910 din C. civ. este incident în cauză. Nici intimații reclamanți, nici cele două instanțe de fond, dar nici recurentele-pârâte nu au putut identifica vreun text legal specific piețelor de capital care să deroge sau să înlăture de la aplicare prevederile art. 1910 din C. civ. în speță. Mai mult, nu pot fi primite nici susținerile recurentelor-pârâte în sensul că o astfel de derogare ar trebui dedusă pe cale de interpretare de către instanțele de judecată prin raportare la ansamblul legislației piețelor de capital.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocat de pârâta ASF, intimații reclamanți au arătat că nu există nicio contradicție între considerentele sentinței recurate, întrucât nimic din teoria generală a dreptului nu împiedică incidența a două acte normative distincte în reglementarea unei situații juridice complexe cum este cea a modificării documentelor constitutive ale unui fond de învestiții.

Contractul de administrare încheiat de D. S.A. cu FOA la care se referă ASF nu există, sau dacă există fizic, nu a fost niciodată adus la cunoștința investitorilor FOA, neputând fi obligatoriu sau opozabil acestora. De altfel, potrivit art. 212 alin. (1) din Regulamentul 15/2004, printre documentele constitutive ale unui fond închis de investiții, cum este cazul FOA, nu se numără și un astfel de contract de administrare. În consecință, motivele de recurs ale ASF sunt cele străine de acest dosar.

Au argumentat de ce susținerile ASF de la pct. 3 și 4 ale cererii de recurs nu pot atrage casarea sentinței pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Împrejurarea că pentru anumite modificări trecute ale documentelor constitutive FOA a fost solicitat acordul investitorilor nu poate demonstra faptul că modificările de la nivelul anului 2015 nu impuneau, la rândul lor, acordul investitorilor. Au arătat, punctual, cum anume fiecare dintre modificările aprobate prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015 s-a reflectat în Contractul de societate al FOA, document, prin excelență, constitutiv al societății simple FOA.

Referitor la recursul D. S.A., intimații reclamanți au arătat că legea impunea convocarea și consultarea asociaților societății ale căror titluri de valoare nu mai puteau fi tranzacționate pe piața Rasdaq, în speță, investitorii FOA, nicidecum convocarea și consultarea asociaților societății de administrare D.. Într-adevăr, art. 2 din Legea nr. 151/2014 ar fi impus convocarea acționarilor D. numai în ipoteza în care tranzacționarea acțiunilor D. ar fi fost pusă în pericol de dispariția pieței Rasdaq. În al doilea rând, modificarea aprobată prin Avizul nr. x/22.07.2015 și generată de dispariția pieței Rasdaq reprezintă doar una din multele modificări aduse Contractului de societate al FOA în cursul anului 2015. Astfel, susținerile D. referitoare la Legea nr. 151/2014 nu acoperă în niciun caz toate modificările aprobate prin aviz. În al treilea rând, similar ASF, nici D. nu reușește să indice un text legal (pentru că nu există) prin care să se decidă că modificările aduse Contractului de societate al FOA, ca efect al dispariției pieței Rasdaq, s-ar putea realiza fără acordul asociaților FOA.

Art. 212 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004, în forma în vigoare la momentul emiterii Avizului x/22.07.2015, nu derogă sub nicio formă de la disp. art. 1910 C. civ. care conferă dreptul asociaților unei societăți simple de a-și exprima consimțământul la modificarea contractului de societate. În esență, recurenta-pârâtă D. propune înlăturarea acestui drept al asociaților FOA printr-o interpretare incorectă a art. 212 din Regulamentul 15/2004, demers juridic interzis expres de prevederile art. 10 din C. civ.

Intimații reclamanți au prezentat și celelalte motive de nelegalitate a Avizului x/22.07.2015, expuse prin intermediul cererii de chemare în judecată, care nu au fost analizate până în prezent de către instanțele de judecată.

4.2. Recurenta ASF a formulat întâmpinare prin care a solicitat admiterea recursului declarat de pârâta D. S.A..

Recurenta pârâtă ASF a formulat răspuns la întâmpinarea intimaților reclamanți prin care a solicitat admiterea recursului pe care l-a formulat.

II. Soluția Înaltei Curți asupra recursurilor

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, față de următoarele considerente:

2.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015 au fost avizate modificările intervenite în documentele FOA în conformitate cu prospectul de emisiune, Contractul de societate și Contractul de depozitare nr. x/23.03.2008, încheiat între D. S.A. și E., în forma prevăzută în Anexă, parte integrantă a avizului.

Potrivit acestui aviz, modificarea documentelor FOA, aprobate de ASF, s-a realizat în urma unei hotărâri luate de Adunarea Generală Extraordinară a acționarilor D. S.A., administratorul FOA. Principalele modificări ale documentelor FOA privesc statutul FOA - societate civilă și sunt următoarele:

- Încadrarea FOA într-o altă categorie de AOPC, respectiv din AOPC specializat în investiții în acțiuni precizat la art. 2 lit. d) din Instrucțiunea nr. 2/2006 în AOPC cu o politică de investiții restrictivă precizat la art. 2 lit. a) din Instrucțiunea nr. 2/2006 și modificarea în mod corespunzător a politicii fondului;

- Având în vedere statutul pieței Rasdaq și ținând cont de prevederile Legii nr. 151/2014 potrivit căreia această piață urmează să se desființeze în termenul prevăzut de lege la art. 9, SAI intenționează transferul titlurilor emise de FOA de pe piața Rasdaq pe ATS-ul administrat de BVB, ulterior autorizării de către ASF;

- Modificarea modului de calcul al comisionului de administrare, respectiv trecerea de la cota fixă de 150.000 RON pe lună la aplicarea unei cote procentuale lunare de maxim 1,5 % pe lună calculată la activul net mediu anual al lunilor precedente. La data avizării noului Prospect de emisiune, comisionul de administrare va fi de 1,2% pe lună calculat la activul net mediu anual al lunilor precedente;

- Stabilirea cotidianului național utilizat de FOA și D. S.A. pentru informările către investitori, respectiv F.;

- Modificarea duratei Fondului de la 99 ani la durată nelimitată;

- Modificarea cheltuielilor suportate de Fond prin introducerea următoarelor cheltuieli: cheltuieli cu auditul financiar și IT; cheltuieli legale impuse de către instanțele de judecată; taxe de timbru judiciar; onorarii avocați și/sau experți și/sau executori judecătorești și/sau notari publici; etc, impozite datorate conform legislației fiscale în vigoare;

- Actualizarea regulilor de evaluare a activelor, în conformitate cu art. 113 - art. 121 din Regulamentul ASF nr. 9/2014;

- Modificarea Prospectului de emisiune prin menționarea condițiilor de înlocuire a depozitarului;

- Introducerea în cadrul Prospectului de emisiune a Procedurii privind răscumpărarea titlurilor de participare ale Fondului;

"În conformitate cu prevederile articolului 212, alin (3) din Regulamentul 15/2004, atunci când intervin modificări la documentele care au stat la baza autorizării FOA, investitorii care nu sunt de acord cu modificările intervenite, pot să-și exercite dreptul prevăzut la articolul 212, alin. (4) din Regulamentul 15/2004.

Dreptul prevăzut de articolul 212, alin. (4) din Regulamentul 15/2004 poate fi exercitat de investitorii înregistrați în lista furnizată de S.C. DEPOZITARUL CENTRAL S.A., la data publicării prezentei Note de informare".

D. S.A. are obligația de a onora cererile de răscumpărare integrală depuse de către investitori într-un interval de 15 zile de la data publicării prezentei note de informare. Prețul de răscumpărare a titlurilor de participare a FOA este format din ultima valoare netă unitară a activelor FOA calculată de D. S.A. și certificată de depozitarul E., valabil pentru ziua în care investitorul a depus cererea de răscumpărare, din care se scad taxele legate de plata acestor sume, respectiv comision de transfer bancar sau taxe de mandat Poștal, în conformitate cu prevederile art. 204, alin. (3) coroborat cu art. 215, alin. (2) din Regulamentul 15/2004."

- Modificarea aspectelor privind Fuziunea și Lichidarea Fondului în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 9/2014;

Pe lângă cele menționate mai sus au mai fost operate și o serie de modificări generate de schimbările intervenite în situația D. S.A. care administrează fondul, în principal, modificarea componenței Consiliul de Administrație.

Instanța de fond a anulat avizul ASF contestat reținând că actele aprobate prin acesta se refereau la modificări ale unor aspecte ce țin de actele constitutive ale societății civile FOA. Prin urmare, trebuiau respectate prevederile art. 1910 din noul C. civ. referitoare la hotărârile privind societatea simplă. Nicăieri, nici în actele de procedură în fața primei instanțe în primul ciclu procesual, nici în recurs, ASF nu a prezentat o argumentație concretă care să susțină teza conform căreia art. 1910 C. civ. nu este aplicabil cauzei. Acest text de lege este aplicabil problemei concrete de drept din speță cu privire la consimțământul tuturor asociaților, respectiva normă nefiind înlăturată de Legea nr. 297/2004, nici de Regulamentul CNVM nr. 15/2004.

Curtea a reținut că, în primul ciclu procesual, pârâtul nu a invocat o dispoziție specială cuprinsă în Legea nr. 297/2004 care să deroge de la prevederile art. 1910 din noul C. civ. în sensul menționării exprese a posibilității modificării contractului de societate al unui fond de investiții printr-o decizie a administratorului fondului. În lipsa unei derogări exprese și clare a legiuitorului, această derogare nu poate fi dedusă de instanță pe calea interpretării legii. Disp. art. 212 alin. (4) din Regulamentul CNVM menționat nu echivalează cu posibilitatea, prevăzută de legiuitor, ca modificările respective să se ia de către SAI, întrucât, pe de o parte, textul nu prevede expres acest aspect, iar, pe de altă parte, nicăieri textul nu prevede, că, în mod derogator de la art. 1910 noul C. civ., modificarea actelor constitutive la societățile civile simple nu presupune acordul tuturor asociaților/acționarilor. Altfel spus, art. 212 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 nu conține nicio prevedere din care să rezulte că acesta derogă de la art. 1910 din noul C. civ., nici nu conferă SAI atribuția de a modifica un contract de societate civilă prin hotărârea societății de administrare a fondului de investiții.

Referitor la recursul declarat de pârâta ASF, Înalta Curte reține că primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., susținându-se ipoteza existenței unor contradicții între considerentele sentinței, întrucât instanța reține aplicabilitatea unilaterală a prevederilor C. civ., în vigoare la data înființării FOA, după care reține și faptul că erau aplicabile dispozițiile speciale ale Legii nr. 297/2004, în vigoare la momentul emiterii Avizului ASF nr. 248/2015. Or, la data înființării FMOA în anul 1995 și, ulterior, la data transformării acestuia în FOA în anul 1998, nu putea fi în vigoare Legea nr. 297/2004.

Instanța de control judiciar constată că nu este incident acest motiv de recurs, având în vedere, pe de o parte, faptul că a reține aplicabilitatea într-un litigiu a două acte normative nu echivalează cu o contradicție. Pe de altă parte, este adevărat că prima instanță a precizat că la momentul înființării FOA erau în vigoare prevederile Legii nr. 297/2004 și ale actelor normative emise de CNVM în aplicarea Legii nr. 297/2004, deși la data înființării FMOA în anul 1995 și, ulterior, la data transformării lui în FOA în anul 1998 această lege nu era în vigoare, dar este vorba despre o eroare strecurată în considerentele sentinței, prima instanță având în vedere momentul emiterii avizului a cărui anulare se solicită în cauză, eroare care nu este de natură să afecteze legalitatea sentinței. De altfel, din întreaga motivare a sentinței rezultă că analiza de către instanță a cadrului normativ incident în materie, respectiv a Legii nr. 297/2004, s-a raportat la data emiterii avizului contestat - anul 2015 când era în vigoare această lege.

În ceea ce privește celelalte critici pe care recurenta le-a încadrat în motivul de casare sus menționat, se constată că ele nu vizează motivarea necorespunzătoare a sentinței, neputând fi subsumate acestui motiv de casare, ci au în vedere aplicarea greșită a unor norme de drept material, urmând a fi analizate cu ocazia examinării recursului prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, dacă înscrisul denumit Contract de societate civilă întocmit de D. S.A. a reprezentat sau nu o modificare a contractului de societate civilă, ca act constitutiv al FOA, pentru care ar fi fost necesară organizarea unei consultări a investitorilor, dacă a vizat schimbarea statutului FOA sau numai modificări obligatoriu a fi inițiate de către societatea de administrare, ca urmare a menținerii în legalitate a funcționării fondului administrat, nu sunt aspecte ce au legătură cu modul în care instanța de fond a înțeles să respecte disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., ci vizează modul în care instanța a făcut aplicarea prevederilor legislației pieței de capital. De asemenea, susținerea recurentei potrivit căreia argumentul instanței că art. 212 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 nu conține nicio prevedere din care să rezulte că acesta derogă de la art. 1910 din noul C. civ., nici nu conferă SAI atribuția de a modifica un contract de societate civilă prin hotărârea societății de administrare a fondului de investiții nu reprezintă o analiză/reținere corectă în cauză nu este o critică referitoare la motivarea necorespunzătoare a sentinței, ci la interpretarea și aplicarea pretins eronată a acestor prevederi ale Regulamentului CNVM.

Se mai impune a fi făcută o precizare cu privire la primul motiv de casare invocat de recurenta ASF, aceea că este invocată și încălcarea disp. art. 22 C. proc. civ. prin raportare la considerentul instanței că, în lipsa unei derogări exprese și clare a legiuitorului, această derogare nu poate fi dedusă de instanță pe calea interpretării legii.

Înalta Curte constată că încălcarea acestor prevederi care reglementează rolul judecătorului în aflarea adevărului nu poate fi subsumată motivului de casare referitor la motivarea hotărârii, ci este o critică ce se circumscrie motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care vizează situația în care, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității. Acest motiv de casare are în vedere neregularități procedurale, precum și nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfășurarea procesului, în speță, principiul rolului judecătorului în aflarea adevărului.

Pe lângă faptul că această critică a fost greșit încadrată în disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., ea se dovedește a fi și nefondată din moment ce prima instanță a manifestat rol activ în soluționarea cauzei, dar evident că acest rol activ trebuie să respecte un alt principiu al procesului civil, cel al disponibilității părților, obiectul și limitele procesului fiind stabilite prin cererile și apărările părților, conform art. 9 alin. (2) C. proc. civ.

Sub aspectul încălcării disp. art. 22 C. proc. civ., recurenta a susținut că faptul că instanța de fond alege soluția facilă și imediată a existenței unui text de lege prin care să se prevadă, expres, identic, o situație de fapt, nu înseamnă că eșecul instanței de a găsi prevederile incidente și a realiza raționamente specifice constituie un motiv de nelegalitate a actului administrativ.

Înalta Curte constată că nu se poate reține un eșec al instanței de a identifica niște dispoziții legale aplicabile litigiului, în opinia recurentei, câtă vreme, potrivit principiului disponibilității anterior menționat, instanța trebuie să respecte limitele procesului stabilite prin cererile și apărările părților. Împrejurarea că nu au fost invocate de recurentă prevederile legale ce derogă de la art. 1910 C. civ. în materia modificărilor actelor constitutive la societățile civile nu înseamnă că instanța trebuia să deducă existența unei asemenea derogări pe cale de interpretare, în condițiile în care disp. art. 10 C. civ. stabilește că "Legile care derogă de la o dispoziție generală, care restrâng exercițiul unor drepturi civile sau care prevăd sancțiuni civile se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege."

Cel de-al doilea motiv de casare invocat de pârâta ASF este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și este nefondat, față de următoarele considerente:

O primă susținere subsumată acestui motiv de casare are în vedere împrejurarea că instanța de fond a preluat efectiv motivarea instanței de fond din primul ciclu procesual.

Referitor la această susținere Înalta Curte reține, pe de o parte, faptul că vizează incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., fiind criticată de fapt lipsa argumentelor proprii ale instanței, care, în opinia recurentei, nu a făcut altceva decât să preia argumentele din sentința recurată și nu vizează motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Pe de altă parte, susținerea este nefondată, prima instanță prezentând motivele de fapt și de drept care i-au format convingerea privind nelegalitatea avizului contestat. Împrejurarea că aceleași motive fuseseră reținute anterior, prin sentința pronunțată în primul ciclu procesual, nu este de natură să justifice concluzia că motivarea sentinței ce formează obiectul prezentului recurs reprezintă o preluare a considerentelor primei sentințe, cu atât mai mult cu cât în rejudecare instanța s-a conformat dispozițiilor deciziei de casare procedând la analizarea nu doar a susținerilor din cererea de chemare în judecată, ci și a celor din cererea de recurs care a fost admisă cu consecința casării sentinței cu trimitere spre rejudecare aceleiași instanțe.

O altă critică a recurentei vizează argumentul primei instanțe conform căruia nu este relevant istoricul modificărilor anterioare ale statutului FOA, întrucât nu fac obiectul litigiului actele de modificare din 1998 sau 2006, recurenta apreciind că acest istoric este indispensabil soluționării cauzei tocmai pentru a reliefa diferența dintre modificările statutare ale FOA, care implică acordul investitorilor, și modificările de administrare care se realizează în mod efectiv de către societatea de administrare, în temeiul mandatului acordat în baza contractului de administrare și care nu necesită acordul investitorilor.

Instanța de control judiciar reține că ceea ce este relevant în soluționarea litigiului de față este natura modificărilor avizate de ASF în anul 2015, modificările ce au avut loc de la înființarea Fondului și până în anul 2015 nefăcând obiect al analizei instanței învestite cu acțiunea în anularea avizului ASF nr. 248/22.07.2015.

Problema în litigiu este dacă pentru modificările în discuție era necesar votul favorabil al investitorilor, recurenta precizând că nu este negată condiția sine qua non a votului favorabil al investitorilor în ceea ce privește modificările statutare în organizarea fondului, dar nu trebuie să se facă abstracție de faptul că nu toate modificările solicitate de către societatea de administrare referitoare la activitatea unui fond de investiții sunt modificări constitutive ale statutului acestuia.

Înalta Curte constată, în acord cu prima instanță, că modificările anterior enumerate, avizate de ASF în anul 2015, se refereau la modificări ale unor aspecte ce țin de actele constitutive ale societății civile FOA. Prin urmare, trebuiau respectate prevederile art. 1910 din noul C. civ. referitoare la hotărârile privind societatea simplă.

Potrivit acestor dispoziții legale, "Asociații, chiar lipsiți de dreptul de administrare, au dreptul să participe la luarea hotărârilor colective al adunării asociaților. (2) Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor asociaților, dacă prin contract sau prin lege nu se stabilește altfel. (3) Prin excepție de la prevederile alin. (2), hotărârile privind modificarea contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu consimțământul tuturor asociaților. (...)".

Se constată că aceste prevederi legale fac referire în mod expres la modificarea contractului de societate, fără a face nicio distincție în funcție de natura modificărilor, iar din analiza comparativă a celor două contracte depuse la dosar - Contractul de societate civilă întocmit la data de 27.02.2009, în vederea transformării FOA într-un AOPC specializat în investiții pe acțiuni - fond închis de investiții și Contractul de societate întocmit la data de 22.07.2015, în vederea transformării FOA într-un AOPC cu o politică de investiții restrictivă - fond închis de investiții - rezultă că au intervenit numeroase modificări ale contractului de societate, fiind necesar consimțământul tuturor investitorilor FOA.

Cât privește argumentul că transformarea din AOPC specializat în investiții în acțiuni în AOPC cu o politică restrictivă nu a presupus reîncadrarea într-o altă Secțiune în Registrul Public, pentru încadrarea în cele două categorii FOA păstrându-și calitatea de Fond Închis de Investiții, instanța de recurs reține că nu rezultă din cadrul legal analizat în speță că exprimarea consimțământului de către investitorii FOA, cu ocazia modificării contractului de societate, este necesară doar atunci când are loc reîncadrarea într-o altă Secțiune în Registrul Public al CNVM.

În mod corect a reținut instanța de fond că nici în actele de procedură în fața primei instanțe în primul ciclu procesual, nici în recurs, ASF nu a prezentat o argumentație concretă care să susțină teza conform căreia art. 1910 noul C. civ. nu este aplicabil cauzei.

Recurenta a invocat disp. art. 212 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 potrivit cărora "(1) În vederea înregistrării în Registrul C.N.V.M. a unui fond închis de investiții care atrage în mod public resurse financiare de la persoane fizice și/sau juridice, societatea de administrare a fondului închis de investiții depune la C.N.V.M. o cerere însoțită de următoarele documente: a) contractul de societate civilă în original, semnat de reprezentantul legal al S.A.I.; b) prospectul de emisiune în original, semnat de reprezentantul legal al S.A.I.; c) contractul încheiat cu un depozitar care respectă prevederile Capitolului IV al Titlului III din Legea nr. 297/2004, în copie; d) contractul de distribuire a unităților de fond, dacă este cazul, în copie; e) modelul formularului de subscriere și de răscumpărare a unităților de fond; f) modelul certificatului de investitor menționat la art. 89 alin. (2) din Legea nr. 297/2004; g) dovada achitării în contul C.N.V.M. a tarifelor stabilite conform reglementărilor în vigoare.

(2) Modificările intervenite la documentele avute în vedere la momentul înregistrării fondului închis de investiții care atrage în mod public resurse financiare de la persoane fizice și juridice sunt supuse avizării C.N.V.M. înainte de intrarea în vigoare a acestora.

(3) În vederea informării investitorilor cu privire la modificările intervenite, S.A.I. publică o notă de informare cu privire la acestea în cotidianul de circulație națională menționat în prospectul de emisiune, în termen de maximum două zile lucrătoare de la data avizării lor de către C.N.V.M.

(4) În situația în care investitorii nu sunt de acord cu modificările intervenite, S.A.I. are obligația de a onora cererile de răscumpărare integrală".

Așa cum a apreciat și instanța de fond, disp. art. 212 alin. (4) nu echivalează cu posibilitatea prevăzută de legiuitor, ca modificările respective să se ia de către SAI, întrucât, pe de o parte, textul nu prevede expres acest aspect, iar pe de altă parte, textul nu prevede că, în mod derogator de la art. 1910 noul C. civ., modificarea actelor constitutive la societățile civile simple nu presupune acordul tuturor asociaților/acționarilor.

Într-adevăr, aceste dispoziții ale Regulamentului nu conțin nicio prevedere din care să rezulte că acesta derogă de la art. 1910 noul C. civ. și nici nu conferă SAI atribuția de a modifica un contract de societate civilă prin hotărârea societății de administrare a fondului de investiții.

Argumentul invocat de ASF în recurs, în susținerea legalității avizului (cu privire la pct. 1 al avizului) este acela că transformarea FOA în AOPC cu o politică restrictivă s-a realizat în temeiul prevederilor contractului de administrare prin care D. S.A. este mandatată să definească strategia de investiții a FOA pe termen mediu și lung și să efectueze, din proprie inițiativă, plasamentul disponibilităților financiare ale FOA în instrumente financiare, pe termen mediu și lung. Modificarea politicii de investiții a FOA este o operațiune care intră în responsabilitățile D. S.A., având în vedere necesitatea permanentă de adaptare a politicii de investiții a fondului la condițiile pieței, în sensul luării tuturor măsurilor pentru prevenirea, înlăturarea și limitarea pierderilor.

Cu privire la acest argument, Înalta Curte constată că în întâmpinarea depusă în dosarul de fond ASF face referire doar la faptul că D. S.A. a solicitat prin adresele înregistrate la ASF sub nr. x/23.04.2015, completată prin adresa nr. x/11.06.2015, nr. y/18.06.2015, nr. z/13.0