ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2/2021

Ședința publică din data de 12 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07.07.2016, sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L., în nume propriu și în calitate de reprezentat legal pentru B. C., D., A., a chemat în judecată pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând anularea actului administrativ emis de CNAS, respectiv Notificarea nr. x/29.10.2015 și a Adresei nr. x/15.01.2016 de soluționare a contestației administrative.

Prin încheierea de ședință din data de 13.12.2016, Curtea a dispus sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 1, art. 3 alin. (1) și (2), art. 5 alin. (3)-(7), art. 6 alin. (1) sintagma "potrivit prevederilor art. 5 alin. (7)" și art. 6 alin. (2) teza finală și suspendarea judecății cauzei, conform art. 411 alin. (1) pct. 1 din C. proc. civ.

La termenul din data de 13.06.2017, cauza a fost repusă pe rol.

În cadrul probatoriului, a fost administrată proba cu înscrisuri.

Reclamanta a solicitat încuviințarea probei cu expertiză contabilă/fiscală având ca obiectiv principal stabilirea valorii corecte a consumului de medicamente, suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent trimestrului III al anului 2015 și aferent vânzărilor în perioada de aplicabilitate a Ordonanței.

Curtea a respins cererea de încuviințare a acestei probe, având în vedere dispozițiile legale care stau la baza emiterii actelor administrative, elementele de fapt concrete invocate prin contestația administrativă, actul administrativ emis în soluționarea contestației, în urma verificărilor efectuate, înscrisurile depuse de reclamantă în dovedirea elementelor de fapt invocate prin acțiune.

Prin sentința civilă nr. 2658 din 27 iunie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2658 din 27 iunie 2017 și a încheierii de ședință din 13 iunie 2017 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. în nume propriu și pentru B.., C., D. și A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. Recurenta a arătat că prin încheierea de ședință din 13 iunie 2017, instanța de fond a respins proba cu expertiză contabilă, ce avea drept finalitate verificarea corectitudinii datelor transmise de CNAS prin actul atacat.

Argumentele prezentate de către prima instanța pentru respingerea probei cu expertiza contabilă solicitată de către MSD au un caracter cu totul general, care nu sunt susceptibile să înlăture rațiunile necesitații administrării acestei probe, astfel cum ele au fost reținute prin încheierea pronunțată la termenul de judecata din 13 iunie 2017.

Astfel, fața de teza probatorie pe care a învederat-o, prima instanță nu a arătat în concret cum se poate realiza verificarea acurateței datelor comunicate de CNAS pe baza documentației existente la dosarul cauzei, care include doar centralizările datelor de consum, adică doar o verigă din lanțul de consum al medicamentelor eliberate în regim compensat. Prin urmare, încheierea recurată nu cuprinde o motivare reală, de substanță, a soluției de respingere a probei cu expertiză.

Prin respingerea probei cu expertiza contabilă, prima instanță a adus o vătămare gravă dreptului la apărare, precum și dreptului la un acces la justiție efectiv, astfel cum aceste drepturi au fost conturate în jurisprudența CEDO pronunțată în aplicarea art. 6 din Convenție - garanții asociate unui proces civil echitabil, de care MSD nu a beneficiat în prezentul dosar.

Respingerea acestui probatoriu suplimentar, coroborată cu absența unei verificări a datelor comunicate de CNAS raportat la tot lanțul de distribuție al medicamentelor eliberate în regim compensat (nu doar ținând în cont de situațiile centralizate transmise către CNAS de casele județene de asigurări de sănătate), determină o încălcare gravă în substanța sa al dreptului MSB la apărare, sentința și încheierea recurate fiind afectate de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

3.2. În ceea ce privește nelegalitatea reținerilor primei instanțe pe aspectul nemotivării Notificării contestate, respectiv privind pretinsa respectare a principiului certitudinii și al predictibilității fiscale, recurenta a susținut că o contestare reală și efectivă a valorilor comunicate de CNAS este imposibilă prin prisma faptului că este imposibila verificarea de către contribuabil a legalității și acurateței acestor valori în lipsa informațiilor care au stat la baza compunerii indicatorilor comunicați de autoritate.

Nu i-au fost transmise informații detaliate cu privire la modul în care s-a format aceasta baza de impunere - ce cantități de medicamente au fost compensate, cu ce procent au fost fiecare dintre acestea compensate, care a fost valoarea compensata a acestora sau orice alte informații necesare pentru verificarea legalității și acurateței modului de formare a bazei de impunere.

În lipsa motivării Notificării cu privire la datele/sumele comunicate, acestea sunt stabilite în mod arbitrar, cu exces de putere, cu încălcarea principiului transparenței al predictibilității fiscale, al certitudinii fiscale, prin imposibilitatea verificării elementelor constitutive ale modului de calcul al contribuției, fiindu-i de asemenea încălcat dreptul la apărare, precum și dreptul de acces liber la justiție și la o examinare echitabilă a cauzei - componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de CEDO.

A arătat astfel că prevederile CEDO fac parte integrantă din ordinea juridică internă a statelor semnatare. Acest aspect implică obligația pentru judecătorul național de a asigura efectul deplin al normelor acesteia, asigurându-le preeminența fața de orice altă prevedere contrară din legislația națională, principiul aplicării prioritare a acestor prevederi având o consacrare constituțională în dispozițiile art. 20 din Constituția României.

Contrar reținerilor instanței de fond, nu a contestat existența efectivă a contribuției clawback ori a obligației de plată. Nu a contestat existența în sine a instituirii prin lege a obligației de plată a contribuției clawback -ceea ce a arătat în esență este nelegalitatea/anormalitatea în care CNAS (autoritatea competentă să calculeze faptic baza de impunere a contribuției pentru fiecare contribuabil) a procedat la calcularea bazei de impunere, fără a permite verificarea dacă valorile calculate și comunicate ar fi sau nu corecte.

Faptul că Ordonanța de Urgenta 77/2011 nu prevede expres faptul că CNAS trebuie să justifice modul în care a calculat baza de impunere (inclusiv din punct de vedere matematic) nu înseamnă că această obligație nu ar exista - aceasta există în virtutea principiilor de drept aplicabile direct.

CNAS trebuia să motiveze notificarea astfel încât motivarea să permită verificarea legalității și corectitudinii valorilor bazei de impunere a contribuției clawback impusă spre plată; or, o astfel de motivare nu există. În lipsa motivării, contribuabilul nu poate efectua verificările necesare, iar instanța de judecată nu poate efectua controlul de legalitate. Toate acestea reprezentau chestiuni de judecată, un raționament logico - juridic și nu proces de interpretare sistematică a dispozițiilor legale incidente si, pe cale de consecință, constituiau atributul esențial al activității de judecată - ceea ce prima instanță nu a făcut. Prin respingerea de către prima instanță a argumentelor pe acest aspect, judecătorul fondului a girat practic abuzul de putere și arbitrariul - aspecte contrare, în primul rând, ordinii de drept.

3.3. Sub aspectul includerii eronate în baza de calcul a contribuției claw-back a unor date de consum, recurenta a susținut că elementele cu caracter general care privesc regimul medicamentelor de uz uman, menționarea acestora în CANAMED, nu prezintă nicio relevanță pentru chestiunea concordanței care ar trebui să existe între valorile vânzărilor DAPP și consumul comunicat de CNAS.

Cu privire la lista medicamentelor comercializate de MSD conform art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, contrar statuărilor primei instanțe, prin depunerea acestei liste, recurenta nu își poate asuma corectitudinea datelor comunicate de CNAS privind consumul de medicamente eliberate în regim compensat într-un anumit trimestru.

Această statuare a primei instanțe este lipsită de orice fundament juridic.

În temeiul art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 există obligația depunerii la CNAS a listei actualizate a medicamentelor pentru care se datorează contribuția. Plătitorii contribuției includ pe această listă toate produsele pentru care s-ar putea datora taxa în viitor chiar dacă, la momentul depunerii listei actualizate, produsul nu poate face obiectul contribuției, nefiind comercializat efectiv. Includerea pe aceasta listă nu poate genera automat plata contribuției, în acest sens fiind necesar a exista punerea efectivă pe piață a produsului, acesta să fie în termen de valabilitate și, bineînțeles, să existe un consum relevant efectiv din acel produs în trimestrul de referință.

Simpla menționare a medicamentelor care pot face obiect al compensării pe lista de la art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 nu înseamnă că automat se consumă într-un anumit trimestru o cantitate din medicamentele incluse în listă.

În ceea ce privește decalajele între momentul achiziționării unui medicament și data eliberării acestuia către pacient, era necesar a se realiza proba corectitudinii datelor de consum comunicate de CNAS pe baza unei documentații complete - aspect neprobat în prezenta cauză de către autoritatea emitenta a actului administrativ.

Datele comunicate de INS au într-adevăr caracterul unor studii de piață, iar invocarea de către reclamantă a acestora, cu privire la medicamentul Noxafil 100 mg, CIM W6091300l, a fost făcută tocmai ca un început de dovada al unor probleme în ceea ce privește valoarea de consum raportată. Negarea chiar și a acestei probe de către prima instanța pune MSD din nou în imposibilitate absolută de a contesta Notificarea în mod real.

Contrar reținerilor instanței de fond, CNAS are în competența sa atribuții în materia efectuării controalelor necesare respectării legii în materia medicamentelor.

Astfel, răspunderea CNAS este, dincolo de principiile aplicabile în materie, reglementată expres de lege (Statutul Casei Naționale de Asigurări de Sănătate).

3.4. În ceea ce privește includerea adaosurilor comerciale în baza de impunere a contribuției clawback, prima instanță a făcut trimitere la considerentele deciziei nr. 665/2014 a Curții Constituționale și a respins motivul de nelegalitate al actului administrativ atacat cu motivarea argumentării Curții Constituționale.

Numai că, nu a regăsit în motivarea instanței de fond (implicit și a Curții Constituționale) o argumentație în sensul că ar fi constituțional ca un contribuabil să fie obligat să achite o taxă (fiscală ori parafiscală) asupra beneficiului obținut de o altă entitate, acesta fiind de fapt motivul de nelegalitate invocat de către reclamantă. Ceea ce a argumentat prima instanța nu are legătura cu acest aspect.

Acțiunea nu cuprinde un argument de nelegalitate referitor la faptul că este discriminatorie stabilirea obligației de plată a contribuției clawback doar în sarcina recurentei, a DAPP - aceste aspecte menționate de Curtea Constituțională nu au legătură cu argumentele de nelegalitate a notificării contestate.

Există deosebiri relevante de sens între argumentele de nelegalitate invocate și cele reținute de Curtea Constituțională. Ceea ce a contestat reclamanta este faptul că nu poate verifica legalitatea și acuratețea datelor comunicate de CNAS - cum ar, de exemplu, pentru fiecare dintre medicamentele aflate în portofoliul său indicate în pretinsul consum trimestrial, dacă în mod real și legal au fost eliberate pacienților, ce sumă a fost efectiv compensată, pentru ce cantitate din aceste medicamente, etc.

3.5. Cu privire la efectul strecurării unor erori în cadrul consumurilor individuale asupra valorii consumului total trimestrial, recurenta a susținut că, contrar raționamentului primei instanțe, orice eroare în legătură cu un medicament/valoare a acestui medicament/cantitate eliberată compensat pacienților modifică din punct de vedere matematic valoarea consumului trimestrial individual al acelui deținător de autorizație de punere pe piață, în portofoliul căruia se află acel medicament. Modificarea valorii unui consum individual trimestrial modifică valoarea consumului total trimestrial (CTt) întrucât acesta dm urmă este suma consumurilor individuale trimestriale. Modificarea CTt determina modificarea procentului p. Prin urmare, în vădită contradicție cu raționamentul primei instanțe, ca urmare a admiterii acțiunilor în anulare ale altor producători de medicamente ori a consumării unor medicamente comercializate de reclamantă anterior datei de 01.10.2011 (data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011), se modifică în mod automat și CTt.

Sub aspectul criticilor privind procentul p invocate de către MSD prin acțiunea în anulare, prima instanța a reținut că aprobarea acestui procent se realizează prin ordin emis de către președintele CNAS, în speță pentru trimestrul III 2015 fiind emis ordinul nr. 1011/29.10.2015, act administrativ necontestat de reclamantă.

Contrar statuării instanței de fond, MSD nu avea deschisă posibilitatea contestării în mod distinct a Ordinului 1011 prin care s-a aprobat procentul p aferent trimestrului III 2015, deoarece acest ordin nu a fost publicat niciodată în Monitorul Oficial și, prin urmare, nu a intrat vreodată în vigoare raportat la dispozițiile clare ale art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativă pentru elaborarea actelor normative; nefiind publicat, nu poate produce niciun fel de efecte juridice; atât timp cât O.U.G. nr. 77/2011 prevede că procentul p se comunică contribuabilului odată cu consumul trimestrial este evident că unica modalitate de contestare a respectivului procent constă în atacarea Notificării, contrar raționamentului primei instanțe.

Pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii instanței de fond.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispozițiile art. 237 alin. (2), pct. 7 și 8 din C. proc. civ.:

"instanța va încuviința probele solicitate de părți, pe care le găsește concludente... va decide în legătură cu orice alte cereri ce se pot formula la primul termen de judecată".

Prin urmare, instanța de judecată va încuviința sau va dispune efectuarea unei expertize dacă apreciază că aceasta este concludentă, adică atunci când pentru lămurirea unor împrejurări da fapt instanța consideră necesar să cunoască părerea unor specialiști. Or, față de cele anterior menționate, instanța de fond a respins ca neutilă soluționării cauzei administrarea probei cu expertiză tehnică.

Modalitatea în care instanța a apreciat materialul probator administrat în cauză, precum și necesitatea administrării de noi probe și dacă acestea sunt concludente și utile cauzei nu echivalează cu încălcarea regulilor de procedură.

Obligația de motivare a încheierii prin care instanța se pronunță asupra probelor solicitate nu impune o anumită întindere sau un răspuns la fiecare susținere a părților, ci expunerea motivelor care au determinat aprecierea judecătorului asupra acestora, raportat la dispozițiile legale care reglementează propunerea și încuviințarea probelor, iar încheierea recurată în cauză corespunde exigențelor privind motivarea.

În raport cu dispozițiile art. 258 alin. (1) C. proc. civ., potrivit cărora probele se pot încuviința numai dacă sunt întrunite cerințele prevăzute la art. 255, care se referă la admisibilitatea probelor, în sensul că probele trebuie să fie admisibile potrivit legii și să ducă la soluționarea procesului, dar și cu dispozițiile art. 330 alin. (1) C. proc. civ., care prevăd că proba cu expertiză se încuviințează când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanța consideră necesar să cunoască părerea unor specialiști, încheierea recurată este motivată.

Instanța de fond a încuviințat proba cu înscrisuri și a respins cererea de încuviințare a probei cu expertiza tehnică, având în vedere criticile formulate prin acțiune, conținutul actelor administrative contestate și actele care au stat la baza emiterii acestora, precum și dispozițiile legale aplicabile în speță, reieșind, așadar, aprecierea judecătorului fondului asupra acestei probe ca nefiind utilă și neconducând, deci, la soluționarea cauzei.

Nu sunt întemeiate criticile potrivit cărora prin respingerea solicitării reclamantei de administrare a probei cu expertiză contabilă ar fi fost încălcat dreptul la apărare, precum și dreptul la un acces la justiție efectiv. Înalta Curte are în vedere că administrarea acestei probe nu era utilă în condițiile în care prin motivele cererii de chemare în judecată, reclamanta invocă temeri și îndoieli in abstracto cu privire la corectitudinea consumului de medicamente comunicat, fără ca aceasta să arate, în mod concret și punctual împrejurările de fapt care au condus-o la concluzia incorectitudinii datelor comunicate. Ca urmare, se constată că susținerile reclamantei referitoare la lipsa de corectitudine a datelor comunicate nu sunt decât simple aprecieri subiective, care nu au o bază factuală suficientă. Altfel spus, nu poate fi reclamată încălcarea unor principii precum accesul efectiv la justiție, dreptul la apărare și la o examinare echitabilă a cauzei, atâta timp cât motivele de nelegalitate invocate au caracterul unor suspiciuni abstracte.

Înalta Curte reține că la dosar nu există dovezi potrivit cărora notificarea atacată ar conține alte date decât cele obținute conform procedurii prevăzute de art. 5 alin. (4)-(6) din O.U.G. nr. 77/2011 și că jurisprudența Curții Constituționale a confirmat în mod constant constituționalitatea dispozițiilor legale care reglementează această procedură (a se vedea, spre exemplu, decizia nr. 701/2018), reținându-se că acestea nu contravin prevederilor din Constituție cuprinse în art. 1 alin. (3) privind statul de drept, art. 16 alin. (1) și (2) referitor la egalitatea în drepturi, art. 21 alin. (2) și (3) care consacră accesul liber la justiție, art. 24 alin. (1) referitor la dreptul la apărare, art. 44 alin. (1) cu privire la dreptul de proprietate privată, art. 52 care consacră dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică și art. 56 alin. (2) referitor la așezarea justă a sarcinilor fiscale și nici prevederilor art. 6 privind dreptul la un proces echitabil și ale art. 13 referitor la dreptul la un recurs efectiv din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și ale art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenție. Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale, este evident că instanțele de judecată nu pot constata încălcarea dreptului la apărare și a accesului liber la justiție în cauze în care se contestă în mod generic corectitudinea datelor obținute de la entitățile prevăzute de art. 5 alin. (4)-(6) din O.U.G. nr. 77/2011.

Totodată, dincolo de împrejurarea inexistenței unor dispoziții legale care să stipuleze că, în mod necondiționat, sarcina probei legalității actului administrativ îi revine emitentului acestuia, Înalta Curte reține că dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 nu prevăd că notificarea prin care este comunicat deținătorului APP consumul trimestrial de medicamente ar trebui însoțită de documente de contabilitate primară, precum facturile de achiziție a medicamentelor de către farmacii și spitale.

În cadrul motivelor de recurs, recurenta a invocat, în esență, încălcarea principiului transparenței, al predictibilității fiscale, al proporționalității, al justei așezări a sarcinilor și al certitudinii fiscale, dar și a dreptului efectiv la apărare, a accesului liber efectiv la justiție și la un proces echitabil și efectiv prin faptul că notificarea este motivată insuficient și nu cuprinde elementele necesare pentru a permite verificarea legalității și a acurateței valorilor comunicate de CNAS, iar persoanei obligate la plată - deținătorul autorizației de punere pe piața ("DAPP"), îi sunt transmise valori finale ale consumului individual trimestrial și procentul p datorat determinate unilateral.

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță că, deși acest aspect este negat de reclamantă, implicit prin criticile aduse, se pune în discuție ca atare chiar mecanismul de stabilire a contribuției, ceea ce în sine reprezintă o critică de neconstituționalitate sau de lipsă de oportunitate a legii, critici ce nu pot intra în sfera de verificare a instanței de contencios administrativ. Or, câtă vreme normele juridice amintite nu sunt abrogate sau declarate neconstituționale, ele se impun ca atare instanței de judecată în soluționarea cauzei de față, dat fiind că art. 124 din Constituția România prevede că "(1) Justiția se înfăptuiește în numele legii. (…) (3) Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii.".

Cât timp intimata-pârâtă a comunicat informațiile impuse de prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar la baza acestora rezultă că stau date concrete existente în sistemul anume nominalizat de norma juridică incidentă, nu se poate reține insuficienta motivare a actului administrativ atacat.

Aspectele invocate de recurentă legate de necesitatea asigurării posibilității verificării corectitudinii datelor comunicate de intimata-pârâtă prin notificarea atacată sunt juste, dar cât timp chiar baza concretă a legislației a fost supusă mecanismului verificării constituționale, orice critică care atinge acest aspect atacă implicit natura constituțională a normelor.

Statelor le-a fost recunoscut dreptul de a percepe impozite sau alte contribuții, dispunând în materie fiscală de o mare marjă de acțiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, aparținând autorităților naționale competența să decidă perceperea de impozite, alte taxe sau contribuții, potrivit aprecierii necesităților politice, economice și sociale. Statele trebuie să dispună de o amplă latitudine privitoare la măsurile pe care le adoptă în domeniile economice și sociale deoarece, datorită cunoașterii directe a societății și a nevoilor sale autoritățile naționale se găsesc, în principiu, în situația de a aprecia mult mai adecvat decât judecătorul internațional ce înseamnă, în asemenea materii, imperativele de utilitate publică, afară dacă aprecierea lor ar fi lipsită de orice bază rezonabilă (a se vedea CEDO, cauza Stec și alții c. Regatul Unit, 12 aprilie 2006, §51).

Or, în cauza de față, nu se poate considera că ar exista o apreciere a autorității statale lipsită de orice justificare obiectivă și rezonabilă sub aspectul contribuției în discuție, din moment ce reglementarea își găsește rațiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, precum și în unitățile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenței medicale a populației, după cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011.

Susținerile recurentei-reclamante referitoare la neîndeplinirea de către CNAS a atribuției de verificare a îndeplinirii condițiilor pentru plata contribuției clawback, la lipsa oricărei pârghii de control pentru deținătorul APP și la imposibilitatea verificării raționamentului autorității sunt susțineri ce au un caracter general și nu pot determina nelegalitatea actelor atacate, în lipsa indicării unor încălcări concrete ale dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011. Susținerile menționate constituie, de fapt, critici ale conținutului actului normativ menționat, critici care, în raport cu principiul separației puterilor în stat, nu pot fi examinate de o instanță judecătorească.

Recurenta au mai invocat faptul că Lista de medicamente pe care a depus-o la CNAS potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 nu are legătura cu realitatea și corectitudinea valorilor de consum comunicate. Aceasta listă privește medicamente care se află în portofoliul DAPP și pentru care există probabilitatea, care sunt susceptibile, ca odată puse pe piață să ajungă sa fie eliberate și în regim compensat pacienților de către spitale și farmacii, dar această Listă nu este o probă absolută a realității si certitudinii consumului transmis prin Notificarea contestată, iar depunerea acesteia de către contribuabil nu reprezintă sub nicio formă o recunoaștere a legalității notificării ce va fi ulterior emisă de CNAS cu privire la elementele bazei de impunere.

Înalta Curte constată că, potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) din lege:

"Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum și reprezentanții legali au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială."

Astfel, conform legii, deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor le revine obligația de a depune lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția, iar nu orice listă a medicamentelor din portofoliu. Nici legea, nici prima instanță nu au reținut că această Listă constituie dovada absolută a certitudinii consumului, ci s-a reținut de către prima instanță, în mod corect, că din coroborarea informațiilor comunicate prin Notificare (cuprinzând datele înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat propriu sistemului de asigurări sociale de sănătate) cu această Listă rezultă o situație de fapt pe care reclamanta trebuie să o combată cu probe certe, pentru a putea fi înlăturată.

În ceea ce privește motivul de recurs referitor la adaosurile comerciale, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Așadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS, iar a accepta poziția procesuală a reclamantelor ar însemna ca instanța de judecată să se substituie legiuitorului și să statueze altfel decât a fost edictată voința acestuia.

În plus, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susținerile privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 3

1

alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției claw-back să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

În acest context, urmează a fi reținută relevanța considerentelor Deciziei nr. 484/2014. Astfel, este evident că paragraful 37 din decizia menționată dezleagă problema de drept referitoare la includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor:

"37. În plus, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie*1). Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

Or, însăși Curtea Constituțională a statuat prin Decizia nr. 263/2013 că, potrivit jurisprudenței sale constante, forța obligatorie ce însoțește dispozitivul se aplică și considerentelor deciziilor Curții Constituționale, instanțele judecătorești urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curții Constituționale.

Și în decizia nr. 701/2018, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deținătorilor APP li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de autorizație de punere pe piață.

De altfel, chestiunea legală de includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor este strâns legată de chestiunea existenței unei eventuale situații discriminatorii între deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, pe de-o parte, și ceilalți actori de pe lanțul de distribuție (distribuitori engros și farmacii), neputându-se analiza una dintre acestea cu excluderea totală a celeilalte.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat și al acestui motiv de casare referitor la nelegalitatea sentinței sub aspectul includerii adaosurilor comerciale în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuției reglementate de O. U. G. nr. 77/2011.

De asemenea, în condițiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), Înalta Curte apreciază că textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenței unui dubiu și deci nici problema aplicabilității principiului in dubio, contra fiscum.

Nu poate fi primită nici critica recurentei-reclamante prin care susține că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activități ori beneficii, în condițiile în care această susținere contrazice considerentele obligatorii ale deciziilor Curții Constituționale prin care s-a constatat constituționalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuției trimestriale.

În concluzie, față de aspectele criticate și cele deja statuate de prima instanță, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a legii și în privința acestui aspect.

Nu poate fi reținută nici existența unor date de consum eronate pe baza discrepanței dintre datele de consum comunicate de CNAS și datele raportate de IMS - dincolo de faptul că acestea din urmă nu sunt recunoscute de lege ca producând efecte juridice, se constată că ele privesc valoarea vânzărilor de medicamente, iar nu valoarea superioară a consumului de medicamente. Totodată, Înalta Curte reține că valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS și Ministerului Sănătății, iar la dosar nu există dovezi că reclamanta ar fi contestat sumele ce i-au fost decontate în ceea ce privește includerea în acestea a contravalorii unor medicamente pe care nu le vânduse.

Înalta Curte constată că art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 face referire la valoarea consumului de medicamente, în care este inclusă și valoarea adaosurilor comerciale. De altfel, în decizia nr. 701/2018, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deținătorilor APP li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de autorizație de punere pe piață.

În ceea ce privește criticile privind procentul "p" aferent trimestrului III al anului 2015, Înalta Curte constată că aprobarea acestuia în cuantum de 12,35% s-a făcut prin Ordinul nr. 1011/29.10.2015 emis de Președintele Casei Naționale de Asigurări de Sănătate. În acest context, stabilirea cuantumului procentului "p" se face printr-un act administrativ distinct de cele contestate în cauza de față, acestea din urmă fiind din această perspectivă doar acte de comunicare a respectivei informații către partea reclamantă.

Așadar, procentul "p" comunicat este rezultatul Ordinului nr. 1011/29.10.2015 al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, act administrativ ce se bucură de prezumția de legalitate, câtă vreme aceasta nu a fost înlăturată prin admiterea unei acțiuni exercitate în acest sens cu respectarea dispozițiilor legale edictate în materie de contencios administrativ și fiscal.

A susținut reclamanta că publicarea acestui ordin în Monitorul Oficial al României era obligatorie conform prevederilor art. 17 alin. (5) și art. 11 alin. (1) din Statutul CNAS și conform art. 11 din Legea nr. 24/2000, iar neîndeplinirea acestei obligații duce la inexistența ordinului.

Înalta Curte reține că potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)."

În consecință, față de aceste prevederi legale, se constată că în ceea ce privește prevederile din Ordinul nr. 1011/29.10.2015 al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate care vizează valoarea procentului "p", nu există obligația publicării în Monitorul Oficial, întrucât pentru valoarea procentului "p" s-a prevăzut obligația comunicării individuale către contribuabil.

Rezultă astfel că în ceea ce privește partea din Ordinul nr. 1011/29.10.2015 al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate care vizează stabilirea procentului "p", s-a instituit o excepție de la publicarea în Monitorul Oficial prin reglementarea comunicării acestei valori direct către fiecare contribuabil.

Pentru aceste considerente, reținând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinței potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție, în baza dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. în nume propriu și pentru B.., C., D. și A. împotriva sentinței civile nr. 2658 din 27 iunie 2017 și a încheierii de ședință din 13 iunie 2017 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 ianuarie 2021.