ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 189/2021

Ședința publică din data de 19 ianuarie 2021

I. Circumstanțele cauzei

La data de 21.12.2015 S.C. A. S.A. a contestat în contradictoriu cu Muzeul Național de Istorie a României la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor procedura de atribuire a contractului de achiziție publică - Licitație deschisă on - line - Servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziția "Comorile României", solicitand în principal, anularea procedurii de atribuire în baza invitației de participare nr. x/16.12.2015 și în subsidiar, reluarea procedurii prin acceptarea ofertei contestatoarei ca fiind conformă și depusă în termenul legal.

Prin sentința civilă nr. 1395 din 14 aprilie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele: "Admite cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., înregistrată la Oficiul Registrului Național al Oficiului Comerțului sub nr. x/2003, cu sediul în București, sector 1 în contradictoriu cu pârâtul Muzeul Național de Istorie a României, cu sediul în București, Calea x sector 3, în parte.

Anulează procedura de atribuire a contractului privind asigurarea bunurilor din expozitia "Comorile Romaniei" .

Respinge capătul de cerere privind prejudiciul de 403.974 RON, ca nedovedit.

Obligă pârâtul să plătească reclamantei 20.000 RON cheltuieli de judecata, onorariul avocațial și taxe judiciare.".

Împotriva sentinței civile atacate au formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A. și pârâtul Muzeul Național de Istorie a României.

Recurenta- reclamantă S.C. A. S.A., în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate și rejudecarea litigiului pe fondul cauzei.

Astfel, în ceea ce privește prejudiciul în valoarea de 403.974 RON respins de instanță ca nedovedit, reclamanta arată că pierderea unei șanse reale și serioase constituie în sine un prejudiciu cert, care angajează răspunderea civilă delictuală a pârâtei.

Astfel, se arată că reclamanta a fost câștigătoare primei proceduri de atribuire a contractului, iar în cadrul celei de a doua proceduri, deși oferta B. era mai mare, în mod injust și nejustificat, aceasta a fost declarată câștigătoare. Or, dacă oferta reclamantei ar fi fost luată în considerare în cadrul celei de a doua proceduri, atunci subscrisa ar fi avut oferta cu cel mai mic preț și ar fi fost declarată câștigătoare.

Recurentul pârât Muzeul Național de Istorie a României în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii.

Arată recurentul pârât că instanța de fond a interpretat în mod greșit normele de drept material și a restrâns în mod nejustificat posibilitatea autorității contractante care în baza dispozițiilor art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 poate folosi orice procedură legală de achiziționare a unor servicii în baza interesului național.

Totodată, se apreciază că motivarea instanței de fond este contradictorie, aceasta reținând, pe de o parte, excluderea contractului de la atribuire în baza unei proceduri prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv dispozițiile art. 12 lit. b) care prevăd că nu se aplică actul normativ anterior citat pentru atribuirea contractului de achiziției publică când îndeplinirea acestuia necesită impunerea unor măsuri speciale de siguranță, pentru protejarea unor interese naționale, iar, pe de altă parte, că ultima procedură de achiziție nu are temei juridic normativ.

Se mai arată că prima instanță nu a analizat apărările pârâtului și înscrisurile doveditoare depuse la dosarul cauzei.

Recurenții au depus fiecare întâmpinare la recursul părții oponente și răspuns la acestea, solicitând respingerea recursurilor formulate ca nefondate.

Examinând cu prioritate excepția nulității recursului pentru lipsă de reprezentare, invocată din oficiu, Înalta Curte constată că aceasta este întemeiată, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispozițiilor generale în materia depunerii cererilor adresate instanțelor de judecată, respectiv a dispozițiilor art. 148 C. proc. civ.:

"Orice cerere adresată instanțelor judecătorești trebuie să fie formulată în scris și să cuprindă…, precum și semnătura."

În același sens, dispozițiile art. 196 alin. (1) C. proc. civ., ce reglementează condițiile de formă aplicabile acțiunilor introductive, incidente în privința oricăror cereri adresate instanțelor, arată că:

"Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele și prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părți, obiectul cererii, motivele de fapt ale acesteia ori semnătura părții sau a reprezentantului acesteia este nulă."

Totodată, potrivit dispozițiilor art. 151 C. proc. civ.:,,(1) Când cererea este făcută prin mandatar, se va alătura procura în original sau în copie legalizată.

(2) Avocatul și consilierul juridic vor depune împuternicirea lor, potrivit legii.

(3) Reprezentantul legal va alătura o copie legalizată de pe înscrisul doveditor al calității sale.".

Dispozițiile art. 194 privind cererea de chemare în judecată prevăd că: "Cererea de chemare în judecată va cuprinde: b) numele, prenumele și calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele, prenumele acestuia și sediul profesional. Dispozițiile art. 148 alin. (1) teza a II-a sunt aplicabile în mod corespunzător. Dovada calității de reprezentant, în forma prevăzută la art. 151, se va alătura cererii;".

Or, în speța de față, față de înscrisurile existente la dosarul de recurs, Înalta Curte constată că pentru termenul de judecată din data de 14 iulie 2020 reclamanta S.C. A. S.A. a învederat că prin hotărârea intermediară nr. 1679/29.06.2020 pronunțată în dosarul nr. x/2020, Tribunalul București, secția a VII-a civilă a stabilit deschiderea procedurii de faliment a S.C. A. S.A. și a numit în calitate de C. și a solicitat acordarea unui termen de judecată în vederea citării lichidatorului judiciar în calitate de reprezentant legal al recurentei, care urmează a depune adresă privind însușirea recursului declarat de societate.

Prin încheierea de ședință din data de 14 iulie 2020, Înalta Curte a amânat cauza și a stabilit termen de judecată pentru data de 19 ianuarie 2021 în vederea citării recurentei reclamantei prin C., cu mențiunea de a depune dovada faptului că înțelege să își însușească recursului, sub sancțiunea anulării cererii pentru lipsă de reprezentare.

Constatând că pentru acest termen de judecată, deși legal citată, recurenta reclamantă prin C. nu a depus dovada solicită de către instanța de control judiciar, deși recurentei i s-a acordat un termen de judecată pentru complinirea acestei lipse, în temeiul dispozițiilor art. 486 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va anula recursul pentru lipsa calității de reprezentant.

Referitor la excepția lipsei de interes în susținerea recursului, invocată de reclamanta S.C. A. SA

În motivarea excepției, recurenta-reclamantă a susținut, raportat la soluția de admitere în parte a cererii de chemare în judecată pronunțată de către instanței de fond, că acesta nu are un "interes determinat în formularea recursului împotriva sentinței civile nr. 1395/14.04.2017 întrucât folosul practic, material sau moral ce poate fi realizat de Muzeul Național de Istorie a României, în eventualitatea admiterii recursului nu este unul concret, ci unul abstract".

Înalta Curte va respinge excepția lipsei de interes în susținerea recursului, ca neîntemeiată, arătând că aprecierea de către reclamantă că soluția instanței de fond în sensul admiterii, în parte, a cererii "este o soluție favorabilă recurentei Muzeul Național de Istorie a României și că doar prin simpla soluție de anulare a procedurii de atribuire a contractului privind asigurarea bunurilor din expoziția Comorile României, nu se poate susține că recurenta Muzeul Național de Istorie a României ar avea de suportat consecințe directe ale acestei soluții", nu poate determina lipsa de interes a căii de atac promovate.

Totodată, Înalta Curte reține că față de soluția de admitere, în parte, a cererii formulate de reclamanta S.C. A. S.A., de către instanța de fond, recurentul pârât Muzeul Național de Istorie a României este în drept să exercite calea de atac a recursului, interesul acestuia vizând casarea în întregime a hotărârii și, în rejudecare, eventual respingerea cererii intimate A..

În acest context, cum în analiza interesului de a formula recurs nu poate fi cenzurată modalitatea în care prima instanță a soluționat acțiunea, respectiv problema petitului principal, Înalta Curte reține că recurentul pârât Muzeul Național de Istorie a României are un interes în a promova calea de atac a recursului, în sensul dispozițiilor art. 33 C. proc. civ., câtă vreme acesta solicită desființarea unei hotărâri prin care a fost admisă, în parte, acțiunea în contencios administrativ promovată și respinsă, în rest.

Față de toate aceste considerente, interesul formulării recursului, constând în reformarea soluției date de prima instanță, trebuie analizat în materia contenciosului administrativ și prin prisma dreptului procesual recunoscut de prevederile art. 8 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ de a solicita constatarea vătămării cauzate prin emiterea unui act nelegal. Cu alte cuvinte, dacă s-ar considera că prin schimbarea situației de fapt de la data emiterii actului administrativ, s-ar pierde interesul formulării acțiunii sau a recursului în situația unei soluții nefavorabile, s-ar ajunge la situația în care partea interesată nu ar mai putea proceda la verificarea legalității actelor atacate în fața instanței de contencios administrativ.

Referitor la excepția nulității recursului declarat de pârâtul Muzeul Național de Istorie a României, Înalta Curte o va respinge, ca neîntemeiată, întrucât criticile formulate de pârâtul Muzeul Național de Istorie a României se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Examinând recursul de față, Înalta Curte constată că este fondat, urmând a fi admis, cu consecința casării hotărârii atacate, rejudecării cauzei și respingerii acțiunii formulate de reclamanta S.C. A. S.A., ca neîntemeiată.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat prin contestația nr. 7166/18.12.2015 înregistrată la CNSC anularea procedurii de atribuire prin atribuire directă a contractului de asigurare pentru expoziția "Comorile României", cod CPV 665100000-8 organizată de pârâta Muzeul Național de Istorie a României, iar în subsidiar reluarea procedurii de atribuire prin acceptarea ofertei depuse de reclamanta A. ca fiind conformă și depusă în termenul legal. Contractul de asigurare a fost atribuit S.C. B. S.A. care a asigurat exponatele pe rutele și în expozițiile din China, la locația de expunere din Muzeul Național al Chinei, Beijing, în perioada ianuarie- martie 2016.

S-a reținut astfel că a fost încălcat principiului securității raporturilor juridice sub aspectul publicității și previzibilității unor reguli sau metodologii în desfășurarea unei proceduri de atribuire a unui contract, precum și contradicții în respectarea propriei metodologii stabilite ad hoc fără un fundament legal în aceste situații excluse din sfera O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 12 lit. b) din ordonanță.

Recurentul pârât a contestat în fața instanței de contencios administrativ restrângerea în mod nejustificat a posibilității autorității contractante care în baza dispozițiilor art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 poate folosi orice procedură legală de achiziționare a unor servicii în baza interesului național și motivarea contradictorie, reținându-se de către instanța de fond, pe de o parte, excluderea contractului de la atribuire în baza unei proceduri prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv dispozițiile art. 12 lit. b) care prevăd că nu se aplică actul normativ anterior citat pentru atribuirea contractului de achiziției publică când îndeplinirea acestuia necesită impunerea unor măsuri speciale de siguranță, pentru protejarea unor interese naționale, iar, pe de altă parte, că ultima procedură de achiziție nu are temei juridic normativ.

Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că obiectul acțiunii îl constituie contestația formulată de S.C. A. și Reasigurare S.A., împotriva procedurii de atribuire directă a contractului de servicii, având ca obiect "Servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziția *Comorile României* " organizată de pârâtul Muzeul Național de Istorie a României la data de 18.12.2015.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 "Prezenta ordonanță de urgență reglementează regimul juridic al contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri."

Conform art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 " Procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică sunt: a) licitația deschisă, respectiv procedura la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta; b) licitația restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura, urmând ca numai candidații selectați să aibă dreptul de a depune oferta; c) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura și prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidații admiși, în scopul identificării uneia sau mai multor soluții apte să răspundă necesităților sale, urmând ca, pe baza soluției/soluțiilor, candidații selectați să elaboreze oferta finală; d) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidații selectați și negociază clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu unul sau mai mulți dintre aceștia. Negocierea poate fi: - negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare; - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare; e) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulți operatori economici."

Din cuprinsul actelor depuse la dosar se constată că, în cauză, sunt incidente și dispozițiile art. 12 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că pentru îndeplinirea contractului se impunea aplicarea unor măsuri speciale de siguranță, pentru protejarea unor interese naționale, respectiv bunuri de patrimoniu din proprietatea publică a statului aflate în custodia Muzeului Național de Istorie a României.

Înalta Curte mai reține că procedura de achiziție publică prin atribuire directă nu se regăsește printre procedurile de achiziție enumerate expres de art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Constată Înalta Curte că în procesul de achiziție privind servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziția *Comorile României* organizată de pârâtul Muzeul Național de Istorie a României la data de 18.12.2015, în China, recurenta pârâtă a apelat la două proceduri de achiziție.

Astfel, prima procedură s-a desfășurat în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și a doua procedură, bazată pe interes național, în temeiul dispozițiilor art. 12 lit. b) din același act normativ.

În cadrul primei proceduri de achiziție reclamanta a fost declarată câștigătoare potrivit comunicării nr. 8624/20.11.2015, dosar Curtea de Apel București. Ulterior procedura a fost anulată prin hotărârea 9097/03.12.2015 și comunicată reclamantei cu adresa nr. x/04.12.2015, dosar Curtea de Apel București, care însă nu a contestat această decizie.

Totodată, având în vedere răspunsul Ministerului Apărării Naționale nr. 8614/20.11.2015 vizând imposibilitatea executării misiunii de transport aerian cu aeronavele militare din înzestrare, dosar Curtea de Apel București, pârâtul a solicitat "consiliere metodologică" de la MFP-Agenția Națională pentru Achiziții Publice în legătură cu procedura legală de aplicat pentru atribuirea contractului privind servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziția *Comorile României*, în data de 03.12.2015, dosar Curtea de Apel București. Prin adresa din 03.12.2015, MFP-Agenția Națională pentru Achiziții Publice a comunicat pârâtei că "există premisele întrunirii condițiilor de aplicare a prevederilor art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 în vederea achiziționării serviciilor de transport și asigurare, servicii ce necesită utilizarea unor măsuri speciale de siguranță pentru protejarea unor interese naționale". .

Față de cele anterior prezentate, Înalta Curte nu poate valida reținerile primei instanțe în sensul că Muzeul Național de Istorie a României a ezitat în legătură cu procedura legală necesară pentru atribuirea acestui contract și nici cele potrivit cărora MFP-Agenția Națională pentru Achiziții Publice ar fi comunicat pârâtei că "în temeiul art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile prevederile acestei ordonanțe", criticile pârâtei vizând motivarea contradictorie fiind corecte.

Înalta Curte mai reține că, în cadrul celei de a doua proceduri de achiziție, pe interes național, întemeiată pe dispozițiile art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost declarată câștigătoare B., luându-se în calcul faptul că A. nu a îndeplinit prima condiție solicitată în anunțul de participare, în speță depunerea ofertei până la ora 12:00, motiv pentru care această ofertă nu a fost analizată.

Așadar, este greșită aserțiunea instanței de fond în sensul că "din cauza neclarităților din cadrul procedurii, reclamanta a fost descalificată injust și fără temei juridic, încălcându-se principiul securității raporturilor juridice".

Astfel, din analiza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei rezultă cu puterea evidenței că în cadrul celei de a doua procedurii de achiziție potrivit invitației de participare, oferta tehnico-financiară trebuia depusă în data de 18.12.2015, ora 12:00, iar potrivit procesului-verbal și procesul-verbal încheiat în urma verificării înregistrărilor video din data de 18.12.2015, a rezultat că oferta reclamantei A. a fost depusă la ora 12:18 minute, deci cu depășirea orei de depunere a ofertei tehnico-financiare.

Totodată, Înalta Curte apreciază corecte concluziile instanței de fond cu privire la prejudiciul invocat de către reclamantă, în speță, prejudiciu în cuantum de 403.974 RON. Astfel, posibilitatea de a încheia un contract de prestări servicii de asigurare, în condițiile în care prima procedură de achiziție a fost anulată, decizia de anulare comunicată părții reclamante, aceasta necontestând măsura anulării primei proceduri în termenul prevăzut de lege, nu poate fi asimilată cu un prejudiciu existent și cert.

Totodată, nici presupunerea reclamantei că respectivul contract ar fi putut fi încheiat în cadrul celei de a doua proceduri de achiziției publică, dacă oferta sa ar fi fost luată în considerare, nu poate constitui temei pentru acordarea despăgubirilor solicitate. În mod corect, a apreciat instanța de fond că, în fapt, reclamanta invocă o pierdere a unui interes economic care depindea de încheierea unui contract.

Pentru considerentele anterior expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 486 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va anula recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 1395 din 14 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pentru lipsa calității de reprezentant, iar în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâtul Muzeul Național de Istorie a României împotriva sentinței civile nr. 1395 din 14 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Anulează recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 1395 din 14 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pentru lipsa calității de reprezentant.

Respinge excepțiile lipsei de interes și a nulității recursului declarat de pârâtul Muzeul Național de Istorie a României.

Admite recursul declarat de pârâtul Muzeul Național de Istorie a României împotriva sentinței civile nr. 1395 din 14 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

Casează sentința recurată și, în rejudecare:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 ianuarie 2021.