ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra recursului în casație formulat de inculpatul A., reține următoarele:

Prin sentința penală nr. 162 din data de 30 iulie 2021 a Judecătoriei Târgu Secuiesc, pronunțată în dosarul nr. x/2018, în temeiul art. 90 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 84/1998 (art. 102 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 84/1998, republicată), art. 396 alin. (2) din C. proc. pen. și art. 61 alin. (1), (2), (4) lit. b) din C. pen., l-a condamnat pe inculpatul A. la plata unei amenzi de 12.600 RON către stat (70 RON x 180 zile - amendă), pentru săvârșirea infracțiunii de punere în circulație a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice ori similare.

S-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 63 din C. pen., privind consecințele neexecutării cu rea-credință a pedepsei amenzii, în tot sau în parte, anume înlocuirea zilelor-amendă neexecutate cu un număr corespunzător de zile de închisoare.

În temeiul art. 397 alin. (1) din C. proc. pen., art. 19 și art. 25 din C. proc. pen., art. 1357 din C. civ., s-a admis, în parte, acțiunea civilă exercitată de părțile civile B. și C. și, pe cale de consecință, a fost obligat inculpatul A. la plata către părțile civile a sumei de câte 2.000 euro pentru fiecare, cu titlu de prejudiciu moral.

S-au respins restul pretențiilor civile formulate în cauză, ca neîntemeiate.

S-a constatat că nu s-au constituit părți civile persoanele vătămate SC D. SRL, cu sediul în București, Bulevardul x, societate în faliment, prin lichidator judiciar Ion și Asociații SPRL, cu sediul în București, Bulevardul x, și SC E. SRL, cu sediul în București.

S-a luat act de renunțarea la pretențiile civile de către F., cu domiciliul în București, Bulevardul x.

În baza art. 398 și art. 274 alin. (1) din C. proc. pen., a fost obligat inculpatul la plata sumei de 550 RON către stat, cu titlu de cheltuieli judiciare (din care suma de 50 RON în cursul urmăririi penale).

Prin decizia penală nr. 133/AP din data de 22 februarie 2022, a Curții de Apel Brașov, secția penală, au fost admise apelurile declarate de părțile civile B. și C., împotriva sentinței penale nr. 162 din 30 iulie 2021 a Judecătoriei Târgu Secuiesc, pronunțată în dosarul nr. x/2018, pe care a desființat-o în ceea ce privește omisiunea obligării inculpatului la plata cheltuielilor judiciare făcute de părțile civile, și rejudecând:

În baza art. 276 din C. proc. pen. a obligat pe inculpatul A. la plata sumei de 2000 RON către fiecare din părțile civile B. și C., cu titlu de cheltuieli judiciare.

Au fost menținute restul dispozițiilor sentinței penale atacate.

A respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul A.

Pentru a pronunța această decizie, instanța de apel a reținut următoarele:

Apelul părților civile B. și C. a vizat, pe latură civilă, neacordarea cheltuielilor de judecată solicitate de către părțile vătămate și a cheltuielilor de deplasare, precum și neacordarea daunelor materiale, cu toate că la dosarul cauzei, sunt destule dovezi prin care se putea cuantifica în mod cert cuantumul daunelor materiale suferite. De asemenea, s-a criticat cuantumul daunelor morale admise.

Cu privire la cheltuielile de judecată, s-a arătat că la ultimul termen de judecată, în data de 11.05.2021, în cadrul și atașat notelor scrise depuse cu ocazia dezbaterii fondului, s-a solicitat instanței cheltuieli de judecată și s-au atașat 4 facturi fiscale, fiecare cu chitanța aferentă pentru suma totală de 4.000 RON, reprezentând onorariu avocat pentru reprezentarea celor doua părți vătămate, respectiv B. și C. În contextul în care, inculpatul A. a fost condamnat, în prima instanță, pentru totalitatea faptelor descrise în rechizitoriul parchetului în baza căruia a fost trimis în judecată, s-a constatat că prin sentința penală nr. 162/2021 a Judecătoriei Târgu Secuiesc, instanța de fond nu a făcut niciun fel de referire la aceste cheltuieli suportate de către părțile vătămate B. și C. în promovarea/reprezentarea în acest demers juridic. În concluzie, s-a solicitat instanței de apel să acorde aceste cheltuieli, în cuantumul solicitat și în acest sens, să modifice în parte sentința penală nr. 162/2021 a Judecătoriei Târgul Secuiesc.

Referitor la al doilea motiv de apel, anume acordarea cheltuielilor de deplasare, s-a arătat că acest dosar s-a dezbătut, atât la Judecătoria Târgul Secuiesc, cât și la Tribunalul Covasna, aflat în localitatea Sfântul Gheorghe, pe o perioadă de 17 termene. Pentru deplasarea, la fiecare termen, atât la Târgul Secuiesc, cât și la Sfântul Gheorghe s-a folosit un mijloc auto, care a consumat în medie, pentru fiecare deplasare, combustibil în valoare de cca. 250 RON. Deci totalul cheltuielilor de deplasare ocazionate de susținerea/reprezentarea în prezentul proces s-a ridicat la suma de 4.250 RON. Cu toate că aceste cheltuieli au fost solicitate instanței, prin notele scrise de la termenul din 11.05.2021, instanța de fond nu s-a exprimat în niciun fel. Astfel, s-a solicitat acordarea acestor cheltuieli și modificarea sentinței în acest sens.

Față de al treilea motiv de apel referitor la daunele materiale neacordate de către prima instanță, s-a arătat că pe parcursul desfășurării fondului s-a depus la dosarul cauzei o serie de contracte încheiate de către inculpatul A. prin diverse entități juridice controlate în mod direct de către dânsul în care vindea programe artistice identice cu cel din comuna Brețcu pentru care a fost condamnat de către instanța de fond, pentru sume variind între 800 și 1200 euro. Chiar dacă inculpatul A. a vândut prestația artistică către G. pentru suma de 0 RON, dar cu obligația ca G. să-i ia în următorii 2 ani cel puțin 20 de prestații artistice, s-a putut deduce foarte clar că prestația vândută de către A. către G. avea în mintea inculpatului o valoare de 800 - 1200 euro. Ținând cont că această prestație muzicală, în mod legal, putea fi oferită doar sub marca x (așa cum a apărut și s-a dezvoltat pe piață), inculpatul A. trebuia în mod legal să obțină acordul tuturor cotitularilor mărcii x, și implicit să împartă cu aceștia câștigul material obținut din această prestație artistică. Mergând pe acest fir logic, se arată că valoarea de piață, dată tocmai de inculpat, a prestației artistice din comuna Brețcu este de 800 - 1200 euro. Pe cale de consecință, cum în marca x sunt 4 cotitulari, respectiv B., C., F. și SC D. SRL cu părți egale, din care doar doi s-au constituit părți civile în prezentul dosar, s-a considerat că suma solicitată de către cele două părți vătămate B. și C. în valoare totală de 600 euro este cât se poate de determinabilă din punct de vedere al valorii ei, conform actelor de la dosar, iar părțile vătămate sunt foarte îndreptățite în a solicita această sumă cu titlu de daune materiale directe, în ideea că dacă inculpatul ar fi executat prestația artistică cu cotitularii mărcii x, această suma ar fi ajuns direct în patrimoniul persoanelor vătămate constituite în părți civile în prezentul dosar.

Cu privire la cuantumul daunelor morale acordat de către instanța de fond, s-a arătat că prejudiciul moral suferit de către părțile vătămate B. și C. se compune din doua părți ce trebuie dezbătute în mod distinct:

l. un prejudiciu moral direct, care ar fi totalitatea sumelor pe care părțile vătămate le-ar fi încasat dacă inculpatul A. ar fi organizat și prestat programele artistice în mod legal, cu acordul și participarea tuturor cotitularilor mărcii H.. În acest caz, în baza actelor de la dosar s-a putut cuantifica valoarea acestui prejudiciu moral direct, după cum urmează:

- la dosarul cauzei există contractul de prestări servicii nr. x/29.07.2016 - prin care inculpatul A., prin SC I. SRL, vinde un program artistic către G. contra promisiunii lui G. ca în următorii 5 ani, aceasta din urmă, să încheie cu SC I. SRL contracte pentru 20 prestații artistice cu H. - din acest aspect s-a dedus că în următorii 5 ani, inculpatul A. prin entitățile juridice controlate de dânsul ar fi încheiat/prestat/încasat 20 de prestații artistice prin intermediul G.;

- tot la dosarul cauzei se află câteva contracte de prestări servicii artistice - respectiv prestații artistice ale H., încheiate de către A., prin cele 3 - 4 persoane juridice pe care le controlează, cu terți, în care inculpatul vinde aceste prestații artistice între 800 - 1200 euro. S-a menționat că aceste contracte au fost încheiate fără știința părților civile din prezentul dosar;

- din cele două paragrafe de mai sus s-a putut concluziona că în următorii 2 ani, inculpatul A. ar fi încasat numai din cele 20 evenimente promise de către G. o sumă cuprinsă între 16.000 euro și 24.000 euro. Dacă această sumă ar fi fost împărțită în mod egal cu toți cotitularii mărcii H., părțile civile din prezentul dosar ar fi încasat între 4.000 și 6.000 euro numai din înțelegerea dintre inculpat și G. din prezentul dosar;

- referitor și corolar, cu cele de mai sus, ar fi faptul că, condamnarea lui A. din prezentul dosar, nu a reziliat contractul nr. x/29.07.216 dintre SC I. SRL și G., deci există o incertitudine chiar dacă A. va fi condamnat, cu privire la executarea sau neexecutarea în totalitate a contractului nr. x/29.07.2016.

Modul de operare al inculpatului A. a creat confuzii grave în rândul consumatorilor de astfel de produse muzical-artistice cu consecințe pecuniare grave în patrimoniul subiecților pasivi - părțile vătămate. Din audierea tuturor martorilor propuși de inculpat s-a tras o singură concluzie comună, anume că niciunul din martori nu a putut face vreo diferențiere între "H." și "H.", pretinzând cu toții că nu au mai auzit niciuna dintre formații concertând. S-a considerat a fi adevărat că martorii sunt de etnie maghiară și poate, prin acest fapt, se explică lipsa lor de informare pe formații romanești de muzică etno-folclorică.

Tot ca o certificare a confuziei create stă mărturie și circuitul contractual sub egida căruia s-a desfășurat acest eveniment muzical-artistic. SC I. SRL, prin administrator A., a semnat cu G. un contract de prestări artistice prin care primul se obliga să presteze un program artistic cu "H.", demonstrativ, iar G. se obliga să cumpere ulterior 20 de prestații artistice cu "H.", într-o perioada 5 ani, la un preț ce se va discuta ulterior. La rândul ei, G., a vândut către Primăria Brețcu prestația artistică contractată la pachet cu alte prestații artistice. Deci, așa cum reiese din cele două contracte și borderoul de achiziții al primăriei Brețcu, toate aflate la dosarul cauzei, SC I. SRL a vândut către G. - prestație "H.", G. a vândut către primăria Brețcu - prestație artistică "H." și pe borderoul de achiziție al primăriei Brețcu apare - prestație artistică "H.".În concluzie, dacă nici persoanele implicate direct în această tranzacție cu prestații artistice nu au reușit să facă diferența între Trupa, Formație și H., în condițiile în care ei au contractat și parte din ei sunt martori în prezentul proces, publicul larg-consumatorul ce să mai înțeleagă.

Se invocă faptul că proiectul "H." are o vechime de 19 ani, că are o anumită deschidere la publicul - consumator de profil, că părțile civile au făcut parte, chiar de la început, din componența proiectului ca și coautori, că de abia din 2007 inculpatul s-a implicat în managementul trupei. Tot ca și o concluzie/constatare, s-a observat că până în 2007, sub manageriatul altei persoane decât inculpatul, acest proiect a avut cele mai bune rezultate. Valoarea proiectului "H.", proiect muzical etno-folcloric, depinde de mai mulți factori, din care s-au enumerat, fără să se excludă: pregătirea în domeniu a componenților, pregătirea textelor și a liniilor melodice a viitoarelor piese, munca din studio în vederea aranjării liniei melodice a fiecărei piese și înregistrarea lor. Pentru aceste lucruri este necesară o anumită pregătire profesional-artistică pe care inculpatul nu o are.

Din contractele și facturile depuse în prezentul dosar, cât și în dosarul x/2018 (găsite la domiciliul inculpatului în urma percheziției dispuse și efectuate în dosarul penal nr. x/2017) s-a concluzionat că inculpatul a vândut prestațiile proiectului "H." pentru sume cuprinse între 800 și 1200 euro/eveniment.

În concluzie, sumele generate de către proiectul H. în perioada de declin a acestuia 2008 - 2015, numai din prestații artistice, se situau undeva între 32.000 - 48.000 euro anual. Nu s-au cuantificat sumele provenite din drepturi de radio/televiziune și drepturi de autor, pentru că aceste erau plătite direct persoanelor îndreptățite de către organismele de colectare a acestor drepturi.

Așadar, valoarea prejudiciului indirect a provenit din două surse: lipsa câtimii cuvenite fiecărui cotitular al proiectului "H." din fiecare eveniment artistic prestat și încasat în contul contractului dintre SC I. SRL și G., cât și din micșorarea valorii de piață a proiectului "H." în ansamblul său. S-a estimat această valoare undeva între 5.000 - 25.000 euro, în considerentul că prețul unei prestații artistice este pe o medie de 1.000 euro/prestație artistică și produsul generat de proiectul "H." este în medie de 40.600 euro. Nu s-a putut face o cuantificare exactă pentru că nu s-a știut reacția pieței muzicale la aceste posibile schimbări.

S-a considerat că totalul sumelor solicitate ca prejudiciu, pentru fiecare persoană vătămată din prezentul dosar, la valoarea de 10.200 euro/pers. este o sumă realistă dacă nu chiar modestă, în raport, cu consecințele faptelor inculpatului. În sensul celor de mai sus s-a exprimat și reprezentantul Parchetului de pe lângă Judecătoria Târgul Secuiesc calificând câtimea prejudiciilor morale și materiale ca fiind admisibilă și justă, în raport, cu fapta și probatoriul depus.

Inculpatul A. a solicitat, prin apelul declarat, achitarea acestuia în raport de dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., respingerea acțiunii civile și acordarea cheltuielilor de judecată.

Preliminar, pentru soluția de achitare și lăsarea ca nesoluționată a acțiunii civile, s-au punctat următoarele aspecte:

În continuare, pe latura penală, în dovedirea nelegalității și netemeiniciei sentinței primei instanțe, s-a arătat în primul rând că instanța de fond nu a reținut în sentința penală atacată toată situația de fapt și tot parcursul procesual. S-a precizat că procedura intermediară a Camerei Preliminare s-a întins pe o perioadă de aproximativ 1 an (oct. 2018 - oct. 2019) - interval de timp în care, pentru lămurirea cadrului procesual la nivelul obiectului judecății (numărul mărcilor în discuție), respectiv la nivelul persoanelor - titulari de marcă cu drept de participare în acest litigiu, s-a ajuns la concluzia că în speță există 3 mărci:

"H." "H.":

"H.", respectiv 5 cotitulari aferenți celor 3 mărci: B.; C.; F. SC D.; SC E. SRL.

S-a învederat, astfel, că pentru a demonta teza Parchetului, care a înțeles să susțină prezenta cauza fundamentat exclusiv pe punctul de vedere al O.S.I.M. în prima etapă administrativă de înregistrare, s-au depus în fața instanței:

- dovezi cu privire la demersurile inițiate de A., în numele societății SC E. SRL cu privire la marca "H.": căile de atac formulate, atât în fața O.S.I.M., cât și în fața Tribunalului București, concretizate într-o soluție de admitere la înregistrare a mărcii "H.", începând cu data de 28.10.2015;

- dovezi ale dreptului legal de utilizare a mărcii "H." de SC I. SRL (Contractul de licențiere încheiat între titularul mărcii "H." - SC E. SRL - licențiator și SC I. SRL - licențiat);

- solicitări scrise și puncte de vedere din partea O.S.I.M. cu privire la modul de aplicare și interpretare a dispozițiilor Legii nr. 84/1998, respectiv inexistența obligativității înscrierii unei licențe neexclusive în Registrul Mărcilor (Răspuns O.S.I.M. din data de 30.01.2021).

Instanța de fond nu a enumerat/nu a analizat aceste probe în materialul probator ce a stat la baza pronunțării soluției atacate în prezenta cauză. Toate probele administrate în faza de judecată au dovedit temeinicia argumentelor expuse de inculpat, respectiv existența mărcii valabile "H.", cu privire la care au fost depuse dovezile de continuare a procedurii de înregistrare a mărcii, concretizate într-o soluție de Admitere la înregistrare începând cu data 28.10.2015; licența neexclusivă încheiată între SC E. - titular al mărcii "H." și I. - licențiat cu drept de utilizare a mărcii, licența depusă la data de 04.03.2019; adresa x din data de 30.01.2021, prin care se precizează ca licența neexclusivă nu este supusă condiției înregistrării în Registrul Mărcilor, nici pentru constituire de drepturi, nici pentru opozabilitate față de terți; inexistența mărcii "H." în circuitul civil, fiind anulată retroactiv de la data depozit reglementar (februarie 2014); practica judiciară a Secțiilor Specializate de Proprietate Industrială, care evidențiază drepturile pe care un solicitant de marca le are de la data depozitului reglementar.

Apoi, s-a arătat că instanța de fond a considerat în mod eronat că ar fi investită cu infracțiunea de punere în circulație a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată - infracțiune reglementată de dispozițiile art. 334 C. pen. - punerea în circulație sau conducerea unui vehicul neînmatriculat.

În continuare s-a menționat că instanța de fond a pronunțat o soluție contrazisă de situația de fapt reținută. Deși, aparent, instanța penală a identificat distinct cele trei mărci în discuție și a reținut faptul că A., prin societatea administrată (SC I. SRL) avea dreptul de a utiliza marca "H.", totuși, a pronunțat o soluție de condamnare în vădită contradicție cu situația de fapt.

La filele x din hotărârea atacată, instanța de fond a reținut în mod distinct că au existat trei mărci ("H." "H." "H.") și că în urma litigiilor civile existente între părți au rămas două mărci în discuție:

"H." și "H.". Ulterior, a calificat "H." ca un simplu semn (deși prin existența unei date de depozit reglementar valabile semnul devine marcă) și a considerat că s-a utilizat marca persoanelor vătămate.

De asemenea, instanța de fond a realizat o interpretare lacunară și superficială a prevederilor din Legea specială. În încercarea de a oferi o motivare în susținerea soluției de condamnare, instanța penală a expus texte din Legea nr. 84/1998, care au susținut tocmai afirmațiile inculpatului și necesitatea pronunțării unei soluții de achitare - texte cărora le-a conferit o interpretare eronată și în totală contradicție cu voința legiuitorului.

Cu privire la inaplicabilitatea dispozițiilor art. 90 alin. (3) din Legea nr. 84/1998 reținute de către instanța de fond la fila x, s-a arătat că aparent, în situația de fapt reținută, instanța de fond a calificat "H.", ca fiind o marcă de-sine-stătătoare, pentru ca în argumentația, în drept, să califice eronat această denumire ca fiind un simplu semn, prin invocarea dispozițiilor art. 90 alin. (3) din Legea nr. 8/1998. Potrivit acestora, "Prin punerea în circulație se înțelege oferirea produselor sau comercializarea ori deținerea lor în acest scop sau, după caz, oferirea ori prestarea serviciilor sub acest semn, precum și importul, exportul sau tranzitul produselor sub acest semn".

Or, nu a existat niciun argument juridic în temeiul căruia marca deținută de către SC E. SRL (utilizată de SC I. SRL în calitate de licențiat) să fie considerată "semn", având în vedere următoarele:

- potrivit dispozițiilor art. 2 coroborate cu prevederile art. 9 din Legea nr. 84/1998, un semn reprezentat grafic, depus spre înregistrare printr-o cerere conformă, devine marcă;

- în temeiul art. 19 din Lege, opozițiile se formulează și se depun cu privire la înregistrarea unei mărci, adică unui semn devenit marcă, prin depunerea unei cereri conforme;

- art. 18 alin. (12) din Regulamentul de aplicare a Legii nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice din 10.11.2010 prevede că în examinarea unei opoziții, "Comisia emite un aviz de admitere sau de respingere, în tot ori în parte, a opoziției care este obligatoriu la examinarea de fond și care se va regăsi menționat în hotărârea de admitere sau respingere la înregistrare a mărcii"

- deciziile Comisiei de Contestații MĂRCI pot fi atacate, potrivit dispozițiilor art. 88 din Lege, la Tribunalul București, unde se va forma un dosar având ca obiect:

"MARCA Contestație Hot. 219/2016 a Comisiei de Contestații MĂRCI" (Anexa ...).

În speță, s-a considerat că a existat cerere de marcă "H." depusă la O.S.I.M, conformă cu prevederile art. 9, pentru care s-a stabilit data de depozit reglementar 28.10.2015, părțile civile au formulat opoziție împotriva mărcii "H.", iar actele emise de O.S.I.M. au fost contestate în fața Comisiilor O.S.I.M. și în fața Tribunalului București, motiv pentru care exista o hotărâre judecătorească de admitere la înregistrare, începând cu data de 28.10.2015.

În concluzie, nu s-a găsit o justificare legală pentru care instanța de fond s-a găsit în aceasta confuzie cu privire la termenul "marca" vs. termenul "semn". Semnul este un simbol, o emblemă (potrivit DEX) pentru care nu s-a depus niciodată cerere de înregistrare ca marcă; în legătură cu care nu s-a constituit niciodată un depozit reglementar, or, pentru "H." exista Cerere de înregistrare, Depozit reglementar (28.10.2015), Hotărâre de Admitere la înregistrare de la data depozitului reglementar.

Referitor la interpretarea eronată a dispozițiilor art. 9 alin. (1), art. 12 alin. (1), art. 33, art. 36 - 37 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, la fila x din sentință instanța de fond a consemnat două interpretări cu privire la drepturile ce decurg de la momentul constituirii depozitului reglementar, însă nu a adus argumente legale decât în susținerea uneia dintre acestea.

Judecătoria Târgu Secuiesc a reținut în mod corect dispozițiile art. 9 alin. (1), art. 12 alin. (1) și ale art. 33 alin. (1) Legea nr. 84/1998 și aspectul ca înregistrarea mărcii produce efecte cu începere de la data depozitului reglementar - data la care a fost depusă la OSIM cererea de înregistrare a mărcii. Însă, distincția pe care o face instanța de fond cu privire la drepturile conferite de depozitul reglementar în situația admiterii cererii, respectiv în situația respingerii cererii, nu a fost justificată prin niciun text de lege - pentru că nici nu există un text de lege care să reglementeze aceste două situații în mod distinct.

Incidente în aceasta situație s-au considerat a fi următoarele articole cuprinse în Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice:

- potrivit dispozițiilor art. 30 alin. (1) din Lege, "înregistrarea mărcii produce efecte cu începere de la data depozitului reglementar al mărcii".

Se invocă faptul că în situația depozitului reglementar și a mărcii respinse la înregistrare în fața OSIM, titularul are un drept exclusiv asupra mărcii; titularul mărcii poate cere instanței judecătorești competente să interzică terților să folosească, în activitatea lor comercială, fără consimțământul său: a) un semn identic mărcii, pentru produse sau servicii identice celor pentru care marca a fost înregistrată; b) un semn pentru care, datorită faptului că este identic sau asemănător cu o marcă și din cauză că produsele sau serviciile cărora li se aplică marca sunt identice sau similare, există un risc de confuzie în percepția publicului, incluzând riscul de asociere între semn și marcă; c) un semn identic sau asemănător cu marca, pentru produse sau pentru servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată, când aceasta din urmă a dobândit un renume în România și dacă folosirea fără drept a semnului ar fi în detrimentul caracterului distinctiv al mărcii ori în detrimentul renumelui acesteia. Titularul mărcii poate cere să fie interzise terților, în special, următoarele acte: a) aplicarea semnului pe produse sau pe ambalaje; b) oferirea produselor sau comercializarea ori deținerea lor în acest scop sau, după caz, oferirea sau prestarea serviciilor sub acest semn; c) punerea în liberă circulație, exportul, importul, plasarea sub un regim vamal suspensiv sau economic, precum și acordarea oricărei alte destinații vamale, așa cum acestea sunt definite în reglementările vamale, produselor sub acest semn; d) utilizarea semnului pe documente sau pentru publicitate.

Pentru aceste acte, săvârșite ulterior publicării cererii de înregistrare a mărcii, solicitantul nu poate cere despăgubiri, potrivit dreptului comun. Titlul pentru plata despăgubirilor este executoriu numai după data înregistrării mărcii.

Respingerea cererii de înregistrare a mărcii în fața O.S.I.M. poate fi atacată în fața Tribunalului București și, contrar soluției O.S.I.M., Tribunalul București poate admite la înregistrare cu caracter retroactiv.

În speță, deși O.S.I.M. a respins inițial cererea de marcă formulată de SC E. SRL, Tribunalul București a admis la înregistrare cu caracter retroactiv marca "H.".

Astfel, s-a mai arătat că solicitantul depune o Cerere de marcă și, după verificarea îndeplinirii condițiilor art. 9 din Lege, primește o dată de Depozit reglementar - moment de la care semnul devine marcă și se dobândește dreptul de utilizare a acesteia. Până la data pronunțării unei hotărâri definitive de respingere a cererii de înregistrare a unei mărci, marca exista și poate fi folosită în deplină legalitate. Respingerea definitivă a unei mărci are loc la nivelul Curții de Apel București și nu la nivelul O.S.I.M., unde se realizează doar o procedură administrativ-jurisdicțională. Solicitarea de obținere de despăgubiri este condiționată de admiterea la înregistrare a mărcii. Respingerea cererii de marcă nu produce efecte juridice asupra actelor întreprinse de solicitant, cu alte cuvinte, cel care depunând o cerere de marcă a folosit-o în temeiul drepturilor legale pe care le obține prin atribuirea datei de depozit reglementar nu poate fi sancționat de nicio instituție/instanță în cazul în care, din varii motive, marca sa este respinsă ulterior de la înregistrare. Respingerea definitivă la înregistrare a mărcii de instanța de judecată produce efecte ex nunc.

În speță, de la data depozitului reglementar 28.10.2015 și până la momentul la care s-ar pronunța o hotărâre definitivă de respingere la înregistrare a mărcii "H.", marca este valabilă, iar cu privire la acesta pot fi exercitate toate drepturile reglementate de art. 33 - 37 din Legea nr. 84/1998. Însă, în speță, există deja o decizie de admitere la înregistrare, ceea ce consolidat, și mai mult, veridicitatea celor expuse.

În concluzie, contrar interpretării proprii a instanței de judecată din Târgu Secuiesc, legiuitorul român a prevăzut 1 singur element de diferențiere între situația admiterii ulterioare la înregistrare, respectiv situația respingerii ulterioare la înregistrare: posibilitatea de a solicita și obține despăgubiri.

În cele din urmă, s-a arătat că la nivelul schemei infracționale, instanța de fond a reținut în mod eronat săvârșirea elementului material și îndeplinirea condiției atașate acestuia, într-o interpretare derizorie, apreciind că toate elementele constitutive ale laturii obiective ar fi îndeplinite.

În analizarea infracțiunii reținute în cauză, s-a conturat necesitatea existenței unei situații premise, respectiv preexistența unei mărci valabile și îndeplinirea a două condiții atașate elementului material, respectiv: produsele puse în circulație să poarte marca altui titular, iar cel care folosește marca să nu aibă dreptul legal de utilizare.

În speța de față, preexistența unei mărci valabile se va raporta exclusiv la marca "H.", întrucât marca "H." a fost scoasă din circuitul civil, cu caracter retroactiv, încă de la data depozitului reglementar (februarie 2014) - nu a existat. Condițiile atașate elementului material nu au fost îndeplinite, întrucât produsul/serviciul pus în circulație ("H." - art. 2 din Contractul de prestări servicii nr. x/29.07.2016) era purtător al mărcii "H." cu valabilitate de la data de 28.10.2015, iar unicul titular al mărcii "H." este SC E. SRL, care, prin contractul de licențiere neexclusivă (depus la dosarul cauzei la termenul din data de 04.03.2019) a creat un drept legal de utilizare a mărcii în favoarea SC I. SRL.

Fapta infracțională presupus a fi săvârșită de A. la data de 29.07.2016 s-a conturat în jurul Contractului de prestări servicii nr. x/29.07.2016, prin care s-a utilizat în mod legal marca "H." de către I., prin Administrator A.

Așadar, prin infracțiunea pe care instanța de fond a reținut-o în sarcina inculpatului, s-a urmărit sancționarea celui care, neavând o marca înregistrată, utilizează marca altei persoane, fără drept, pe produse contrafăcute, în scopul inducerii în eroare a publicului consumator.

Legiuitorul penal nu a urmărit sancționarea titularului unei mărci valabile, respectiv a celui care utilizează marca în baza unui contract de licențiere.

Din acest punct de vedere, atât timp cât nu există nicio Hotărâre de Respingere/Anulare a mărcii "H.", aceasta este o marca valabilă și nu poate reprezenta obiect material al infracțiunii reglementare de art. 90 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 84/1998.

Mai mult decât atât, s-a învederat instanței de fond, prin concluziile finale depuse și prin practica judiciară atașată de la nivelul ICCJ că, de fapt, instanța penală a fost investită cu o acțiune civilă având ca obiect un presupus conflict între două mărci valabile.

În concluzie, reanalizând materialul probator administrat în cauză și textele legale incidente, având în vedere prezența unei utilizări licite a unei mărci valabile și că un titular nu poate fi sancționat penal pentru utilizarea propriei mărci, s-a solicitat instanței de apel pronunțarea unei soluții de achitare în raport de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen.

Sub aspectul laturii civile a cauzei, s-a considerat că sentința penala nr. 162/30.07.2021 este nelegală. Instanța penală a reținut 1 argument de drept, respectiv incidența dispozițiilor art. 92 din Legea nr. 84/1998, respectiv două argumente probatorii, care ar susține o cunoaștere în piața muzicală a persoanelor vătămate, respectiv "discuții cu privire la aceștia în emisiuni TV" și declarația din faza de judecată a martorului K. cu privire la faptul că a auzit de "H.".

Față de inaplicabilitatea dispozițiilor art. 92 din Legea nr. 84/1998 s-a arătat că, plecând de la prezumția absolută a existentei infracțiunii reglementate de art. 90 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 84/1998, instanța penală a făcut ex officio și automat aplicarea dispozițiilor art. 92 din același act normativ.

În primul rând, incidența art. 92 din Lege este strict legată de utilizarea mărcii titularilor ce se constituie părți civile într-un dosar penal. Or, părțile civile din prezenta cauza nu sunt cotitulari ai mărcii "H.", iar verbum regens în prezenta cauză - identificat de instanța penală ca fiind la momentul 29.07.2016 - este tocmai utilizarea mărcii "H.".

În al doilea rând, art. 92 din Legea nr. 84/1998 nu se aplică automat la momentul stabilirii existentei infracțiunii reglementate de art. 90 alin. (1) lit. b), întrucât textul legal invocat stabilește necesitatea dovedirii prejudiciului și a întinderii acestuia.

Așadar, indiferent de tipul de prejudiciu care se invocă, în condițiile răspunderii civile delictuale, părțile civile au și obligația dovedirii acestui prejudiciu, care nu se prezumă.

Dacă conform prevederilor art. 36 - 37 din Lege, titularul unei mărci depuse spre înregistrare poate utiliza marca proprie fără însă a avea posibilitatea de cuantificare a acesteia (în speța, SC E.), cu atât mai puțin, titularii altor mărci și fără legătură cu marca depusă spre înregistrare (în speță, părțile civile-terți) nu pot solicita prejudicii pentru faptele/actele juridice încheiate de E. SRL în perioada de valabilitate a mărcii "H.".

La nivel probatoriu, instanța de fond, în mod nelegal, a reținut doar două elemente, pe care le-a considerat suficiente în dovedirea temeiniciei pretențiilor civile invocate, fără a face vreo referire la celelalte probe administrate în vederea respingerii pretențiilor.

În primul rând, instanța de fond a făcut o confuzie gravă între marca "H." și serviciile oferite sub această marcă, creând identitate între părțile civile și marca "H.". Întocmai cum s-a precizat și în fata instanței și s-a dovedit, eventualele "discuții" cu privire la marca "H." purtate de părțile civile nu au fost realizate în scopul promovării acestei mărci, ci pentru promovarea altor mărci, pe care părțile civile au înțeles să le înregistreze, cu rea-credință și fără știința celorlalți cotitulari ai mărcii "H.": marca "H. lui 7 Cai" și marca "H."- ambele mărci anulate de instanțele civile pentru rea-credință cu caracter retroactiv. Chiar în dovedirea acestor aspecte, au fost depuse: decizia civilă nr. 1063/2017 definitivă de anulare a mărcii "H." pentru înregistrarea cu rea-credință - Dosar nr. x/2017, respectiv, sentința civilă nr. 1956/2020 pronunțată de Tribunalul București de anulare a mărcii "H. " pentru înregistrare cu rea-credință - Dosar nr. x/2019.

La acest moment, deși părțile civile au invocat notorietatea mărcii "H.", în Dosarul nr. x/2019 având ca obiect anularea mărcii "H. ", părțile civile au invocat un caracter derizoriu al mărcii "H." și neutilizarea acesteia de mai bine de 10 ani.

Or, în condițiile în care, "discuțiile purtate cu privire la marcă" au vizat o marcă ce nu a mai fost utilizată pe piață de mai bine de 10 ani (un mandat valabil de protecție la O.S.I.M.), iar părțile civile au recunoscut și au susținut faptul că marca "H." nu este marcă de renume, nu este cunoscută, nu a mai fost utilizată, atunci argumentele instanței de fond au fost eronate și fără legătură cu realitatea.

Toate presupusele dovezi cu privire la cunoașterea mărcii "H." datează din anul 2005.

Mai mult, s-a arătat că instanța de fond a reținut trunchiat declarația martorului K., care a precizat ca a auzit de H. la momentul la care a început colaborarea cu inculpatul A., însă că nu cunoaște părțile civile. Așadar, contrar argumentelor instanței de fond, marca "H." nu se identifică cu imaginea părților civile, pentru a putea justifica un prejudiciu moral creat acestora.

Și martorul K. și martorul J. (primarul orașului Brețcu, unde a avut loc evenimentul cu participarea "H." în baza Contractului de prestări servicii nr. x/29.07.2016) au precizat în ședință publică faptul că: îi cunosc pe C. și B.; nu s-a solicitat expres această trupa muzicală la eveniment; nu i-au mai chemat ulterior; publicului căruia i s-a adresat era de etnie maghiară în procent de 80%.

Așadar, pentru existența și cuantificarea prejudiciului, instanța de fond trebuia să verifice dacă s-a produs confuzie în rândul publicului consumator; dacă acesta asimila conceptul de H. cu imaginea persoanelor vătămate; dacă publicul cunoștea faptul că H. reprezintă o marcă; dacă acesta a auzit de H. în ultimii 15 ani; dacă publicul înțelege și cunoaște faptul că serviciile muzicale oferite pe scenă sunt purtătoare de un drept de proprietate industrială.

Alte probe pe care instanța nu le-a avut în vedere:

- prin notele scrise depuse pentru termenul din data de 25.05.2021, inculpatul a făcut dovada că ultimul album muzical sub egida H. datează de mai bine de 10 ani și a fost realizat sub coordonarea lui A.;

- la același termen de judecată s-a arătat că presupusul renume pe care părțile civile îl invoca cu ocazia câștigării premiului L. datează din anul 2005 și a fost câștigat cu aportul intelectual al lui A.;

- la același termen au fost depuse dovezi cu privire la dreptul de autor și drepturile conexe, pe care A. le are asupra repertoriului ce a fost interpretat de părțile civile, A., având calitatea de titular de drepturi de autor - editor cu toate drepturile reglementate de art. 10 și urm. din Legea nr. 8/1996, iar părțile civile fiind doar interpreți, în imposibilitate legală de interpretare a unei melodii fără acordul titularului de drepturi de autor;

- instanța de fond nu a făcut nicio referire la practica judiciară depusă cu privire la obligația părților civile de dovedire a prejudiciului și obligația corelativă a instanței de apreciere a prejudiciului moral în funcție de anumite criterii. Prejudiciul moral nu se cuantifică exclusiv după aprecierea instanței de judecată, ci se ține cont de criteriile enumerate de practică în astfel de litigii specializate.

Or, instanța trebuia să verifice dacă: s-au pus în circulație produse contrafăcute - în speță nu există produse; s-a produs confuzie în rândul publicului consumator - publicul este de etnie maghiară, publicul nu cunoștea că serviciile muzicale ar fi promovate sub o marcă, publicul consumator nu cunoștea trupa muzicală; au folosit abuziv drepturi intelectuale - toate drepturile de autor aparțin lui A., părțile civile au simpla calitate de artist interpret; s-a produs o depreciere a mărcii presupus a fi utilizate - marca H. neutilizată de mai bine 10 ani; consecințele negative asupra calității serviciilor oferite de părțile civile - părțile civile s-au prezentat timp de 3 ani sub denumirea de "H.", iar timp de 4 ani activ sub denumirea de "H.".

Așadar, în condițiile în care, tot probatoriul administrat, inclusiv proba testimonială, a convers spre o soluție contrară față de cea adoptată față de instanța de fond și nu s-a identificat/aplicat nici măcar un criteriu din practica instanțelor specializate, s-a considerat că prejudiciul este inexistent, motiv pentru care, odată cu admiterea cererii de apel și pronunțarea unei soluții de achitare, s-a solicitat instanței să lase nesoluționată acțiunea civilă.

Față de toate elementele expuse, s-a solicitat instanței de apel ca, rejudecând cauza, să aibă în vedere probatoriul administrat și să aprecieze incidența art. 16 alin. (1) lit. b) și art. 25 alin. (51) din C. proc. pen. în prezenta cauză, dispunând achitarea inculpatului și lăsarea ca nesoluționată a acțiunii civile.

În apel nu au fost administrate probe noi. La termenul de judecată din data de 05 octombrie 2021, inculpatul A. a dat declarație în fața instanței de apel, în condițiile art. 83 lit. a) din C. proc. pen.

Examinând cauza potrivit art. 420 din C. proc. pen., pe baza lucrărilor și a materialului din dosarul cauzei, s-au constatat următoarele:

La data săvârșirii faptei pentru care este cercetat inculpatul A., 29 iulie 2016, potrivit art. 90 alin. (1) lit. b), alin. (3) și (4) din Legea nr. 84 din 15 aprilie 1998 privind mărcile și indicațiile geografice, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă săvârșirea, fără drept, a următoarelor fapte: b) punerea în circulație a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice ori similare. (3) Prin punerea în circulație se înțelege oferirea produselor sau comercializarea ori deținerea lor în acest scop sau, după caz, oferirea ori prestarea serviciilor sub acest semn, precum și importul, exportul sau tranzitul produselor sub acest semn. (4) Faptele prevăzute la alin. (1) nu constituie infracțiuni dacă au fost săvârșite înainte de data publicării mărcii.

Potrivit doctrinei, obiectul juridic al infracțiunii îl formează relațiile sociale care se nasc în legătură cu apărarea drepturilor titularului mărcii împotriva contrafacerii, imitării sau punerii în circulație fără drept a produselor protejate prin înregistrarea mărcii.

Textul de incriminare nu prevede un subiect activ calificat, astfel încât orice persoană poate comite infracțiunea de contrafacere sau punere în circulație fără drept a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice sau similare.

Subiectul pasiv al infracțiunii este reprezentat de titularul mărcii înregistrate sau, în cazul unei cesiuni sau unei licențe de folosire, de persoanele care au obținut drepturile respective. În cazul infracțiunilor prevăzute de art. 90 din Legea nr. 84/1998 este necesară existența unui certificat de înregistrare a mărcii, aflat în perioada de valabilitate, ca situație premisă, lipsa înregistrării excluzând de plano existența infracțiunii.

În ceea ce privește latura obiectivă a infracțiunii, elementul material constă în acțiuni alternative de creare a mărfurilor contrafăcute sau de punere în circulație a unui produs care poartă o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată. Folosirea unei mărci identice sau similare presupune aprecierea caracterului identic sau similar al semnului susceptibil de reprezentare grafică. În momentul aprecierii similitudinii se ține cont de asemănările dintre cele două mărci și nu de diferențele care pot fi identificate la o analiză mai atentă, reproducerea mărcii înregistrate putând fi identică sau cvasi identică.

Fapta poate fi săvârșită cu intenție directă sau indirectă, textul de lege neimpunând un scop anume pe care făptuitorul să-l fi urmărit.

Instanța de apel a mai ținut seama că, potrivit art. 371 din C. proc. pen., judecata se mărginește la faptele și la persoanele arătate în actul de sesizare.

S-a constatat că fapta pentru care a fost trimis în judecată inculpatul A. este aceea că, la data de 29.07.2016, în calitate de reprezentant al SC I. SRL, CUI x, ca prestator, a încheiat cu G., CIF x, ca beneficiar, contractul nr. x/29.07.2016 având ca obiect asigurarea unui program artistic de 30 de minute, prin prezența H. în data de 07.08.2016 în localitatea Brețcu, formație ce poartă o denumire similară cu mărcile înregistrate H., respectiv H., SC I. SRL nefiind co-titular al acestor mărci.

Potrivit art. 30 din Legea nr. 84/1998, varianta în vigoare la data săvârșirii faptei, înregistrarea mărcii produce efecte cu începere de la data depozitului reglementar al mărcii, pentru o perioadă de 10 ani.

În drept, prima instanță a stabilit că fapta inculpatului A. de a oferi servicii de divertisment, prin intermediul SC I. SRL, constând în prestații muzicale ale trupei denumite H., la evenimentul din localitatea Brețcu, din data de 07.08.2016, ora 16:00, prin încheierea contractului nr. x/29.07.2016 dintre SC I. SRL și G., în condițiile existenței mărcii anterioare denumite H., având drept titulari pe numiții F., B., C. și SC D. SRL, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de punere în circulație a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice sau similare, prevăzută de art. 90 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 84/1998 (forma în vigoare la 29.07.2016).

În raport cu mijloacele de probă administrate pe parcursul procesului penal, în apel s-a constatat că, așa cum a stabilit și prima instanță, sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 90 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 84/1998, privind mărcile și indicațiile geografice, punerea în circulație fără drept de către inculpatul A. a unui produs purtând o marcă similară cu o marcă înregistrată, respectiv marca H. (deci nu și cu marca H.), punerea în circulație constând în încheierea contractului privind oferirea serviciilor privind asigurarea programului artistic de către H.

Astfel, s-a ținut seama, de asemenea, că marca H. este înregistrată conform Certificatului de înregistrare a mărcii la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci nr. x, durata de protecție a mărcii fiind de 10 ani, cu începere de la data de 14.05.2013, nr. depozit x tipul mărcii fiind verbală și individuală, fiind titulari ai mărcii SC D., B., C. și F., marca fiind înregistrată pentru "servicii de divertisment oferite de o trupă de muzică", servicii incluse în clasa 41 Nisa.

S-a mai constatat că SC D. a fost reprezentată la momentul încheierii contractului de cesiune nr. x/12.02.2008 de către directorul general A., inculpatul din prezenta cauză, dar la încheierea contractului nr. x/29.07.2016 care face obiectul dosarului de față, inculpatul A. a semnat contractul în calitate de reprezentant al SC I. SRL, iar nu al SC D.

Ulterior săvârșirii faptei cercetate în prezentul dosar (29 iulie 2016), prin sentința civilă nr. 1569/22.12.2016, pronunțată de Tribunalul București, secția a V-a civilă în dosarul nr. x/2016, modificată de Curtea de Apel București prin decizia civilă nr. 487A/25.04.2018, s-a interzis pârâtei SC D. folosirea mărcii H. fără acordul reclamanților și, totodată, s-a interzis celorlalți pârâți (SC E. SRL, SC M. SRL, A.) folosirea mărcii H. și reproducerilor înfățișărilor și numelor reclamanților B., F. și C., înlăturându-se dispozițiile referitoare la H., reținându-se în cuprinsul hotărârii că în fața instanței de apel, apelanții-pârâți au făcut dovada anulării mărcii H. NR. x, prin sentința pronunțată în data de 23.02.2018 de Tribunalul București, secția a III-a civilă în dosarul nr. x/2017, nulitatea producând efecte de la momentul depozitului.

Instanța de apel a constatat că apărările inculpatului A. prin care se invocă inexistența mărcii "H." în circuitul civil, fiind anulată retroactiv de la data depozitului reglementar (februarie 2014) au fost avute în vedere de către prima instanță, care, la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii pentru care este cercetat inculpatul A., s-a raportat doar la existența mărcii anterioare denumite H., având drept titulari pe numiții F., B., C. și SC D. SRL, nu și la existența mărcii H.

S-a constatat de către instanța de apel că aceste hotărâri, sentința civilă nr. 1569/22.12.2016, pronunțată de Tribunalul București, secția a V-a civilă în dosarul nr. x/2016, modificată de Curtea de Apel București prin decizia civilă nr. 487A/25.04.2018, cât și sentința pronunțată în data de 23.02.2018 de Tribunalul București, secția a III-a civilă în dosarul nr. x/2017, sunt ambele ulterioare săvârșirii prezentei fapte la data de 29 iulie 2016. Inculpatul A. a avut interzis în mod expres, dar ulterior faptei pentru care este cercetat în prezentul dosar, chiar dreptul de a folosi marca H.

În ceea ce privește forma vinovăției reținută la săvârșirea faptei sub forma intenției indirecte, instanța de apel a constatat că în mod justificat s-a reținut această formă de către prima instanță în condițiile în care inculpatul A. a avut cunoștință că trupa H. purta o denumire cu grad ridicat de similaritate cu H., deoarece societatea administrată de acesta (SC D. SRL) era titular al mărcii H. alături de F., B., C.

În fața primei instanțe, în declarația dată, inculpatul A. a arătat că la data concertului din comuna Brețcu avea de la OSIM doar un răspuns că s-a constituit depozitul de marfă pentru H.

Însă, instanța de apel a constatat că inculpatul A. avea cunoștință la momentul săvârșirii faptei, 29 iulie 2016, că i s-a respins cererea de înregistrare a mărcii constând din denumirea H., cerere formulată de acesta ca reprezentant al SC E. SRL, conform Deciziei de respingere nr. x emisă în 11.04.2016 de către Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci . Astfel, în cuprinsul acestei decizii se arată că decizia are ca obiect depozitul depus sub numărul la data de x din 28.10.2015 de către SC E.(unic acționar A. ca și în cazul SC D. SRL) pentru înregistrarea mărcii individuale, combinată, constând în denumirea H., cu element figurativ pentru clasa de produse/servicii Cl: 41: Educație, instruire, divertisment, activități sportive și culturale. Se mai menționează în mod expres că la data de 12.11.2015 a fost depusă opoziția OSIM cu nr. x soluționată prin avizul Comisiei de examinare opoziții, prin care în temeiul art. 21 din Legea nr. 84/1998 republicată, Comisia a decis admiterea opoziției, reținând că cererea de înregistrată este constituită din denumirea H. cu element figurativ, iar mărcile opuse sunt mărci verbale formate din denumirile H. și H., că, atât cererea de marcă, cât și mărcile opuse au elementul comun și dominant H., că denumirea formația este uzuală pentru serviciile din clasa 41, iar elementul figurati