ÎCCJ, decizie (scj.ro #190286)

Recurs în casație. Cazul prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. Refuzul sau sustragerea de la prelevarea de mostre biologice. Situație premisă

Cuprins pe materii:

Drept penal. Partea specială. Infracțiuni contra siguranței publice. Infracțiuni contra siguranței circulației pe drumurile publice

Drept procesual penal. Partea specială. Judecata. Căile extraordinare de atac. Recursul în casație

Indice alfabetic:

-  drept penal

-  drept procesual penal

- refuzul sau sustragerea de la prelevarea de mostre biologice

-

recurs în casație. cazul prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

C. pen.,

art. 337

C. proc. pen.,

art. 438 alin. (1) pct. 7

Infracțiunea prevăzută de art. 337 din Codul penal are ca situație premisă solicitarea expresă din partea organelor de poliție adresată conducătorului vehiculului de a se supune prelevării de mostre biologice, norma de incriminare neprevăzând, ca o condiție prealabilă, testarea aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei

I.C.C.J, Secția penală, decizia nr. 369/RC din 28 septembrie 2021

Prin sentința penală nr. x din 24.09.2020, pronunțată de Judecătoria Sectorului 4 București, în baza art. 396 alin. (1) și (5) din Codul de procedură penală, raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din Codul de procedură penală, s-a dispus achitarea inculpatului A, trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice, prevăzută de art. 337 din Codul penal, întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 4 București.

Prin decizia penală nr. x din data de 25 februarie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a II-a penală, în temeiul art. 421 pct. 2  lit. a) din Codul de procedură penală, s-a admis apelul declarat de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 4 București împotriva sentinței penale nr. x din 24.09.2020 a Judecătoriei Sectorului 4 București, pronunțată în dosarul nr. x/299/2019.

S-a desființat sentința apelată și, rejudecând, în baza art.396 alin.(1), (4) Cod procedură penală și a art. 337 alin. (1) din Codul penal, a fost condamnat inculpatul A la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de refuz de prelevare de probe biologice.

În baza art. 91 din Codul penal, s-a dispus suspendarea executării pedepsei principale sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 4 ani, conform dispozițiilor art. 92 din Codul penal.

Împotriva deciziei penale nr. x din data de 25 februarie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a II-a penală, a declarat recurs în casație inculpatul A, la data de 31.03.2021, prin apărător ales.

În cuprinsul cererii, a fost indicat ca temei de drept pe care se întemeiază calea de atac, art.438 alin. (1) pct. 7 din Codul de procedură penală, respectiv inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

În cuprinsul motivelor de recurs în casație, inculpatul a arătat, în esență, că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 337 din Codul penal, prin raportare la situația de fapt din prezenta cauză, întrucât instanța de apel a reținut, în mod eronat, că „sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 396 alin. (2) din Codul de procedură penală în sensul că fapta săvârșită de inculpat există, constituie infracțiune și a fost săvârșită cu forma de vinovăție prevăzută de lege”.

Apărarea a subliniat că nu se poate reține incidența infracțiunii în raport de refuzul testării aerului expirat, întrucât este incriminat exclusiv refuzul prelevării de sânge pentru determinarea alcoolemiei.

În acest sens s-a exprimat și instanța de apel, care însă a considerat că atitudinea conducătorului auto de a refuza testarea aerului expirat constituie o sustragere de la prelevarea de probe biologice: „refuzul conducătorului auto de a se supune testării aerului expirat nu poate constitui infracțiunea prevăzută de art. 337 din Codul penal în situația în care acest refuz implică în mod necesar și refuzul inculpatului de a i se preleva probe biologice, în acest caz fiind incidentă teza a II-a a art. 337 din Codul penal - inculpatul se sustrage de la prelevarea mostrelor biologice prin refuzul de a se supune testării aerului expirat".

S-a apreciat că, în realitate, acest raționament al instanței de apel a adăugat la norma de incriminare o ipoteză pe care art. 337 din Codul penal nu o prevede.

În acest sens, s-a menționat că refuzul de a se supune testării aerului expirat a fost incriminat de art. 87 alin. (5) din O.U.G. nr. 195/2002 până la data de 01 februarie 2014. Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 187/2012, fapta penală s-a limitat la refuzul sau sustragerea de la prelevarea de probe biologice, fiind opțiunea suverană a legiuitorului de a dezincrimina refuzul conducătorului auto de a se supune procedurii de testare a alcoolemiei în aerul expirat, micșorând astfel cadrul de reglementare în materie.

S-a apreciat că decizia de condamnare a inculpatului a avut în vedere aplicabilitatea art. 185 - 188 din Hotărârea de Guvern pentru aplicarea Regulamentului de aplicare a O.U.G. nr. 195/2002, sens în care instanța de apel a arătat că „prelevarea mostrelor biologice este obligatorie în vederea stabilirii alcoolemiei atunci când rezultatul testării aerului expirat arată o concentrație mai mare de 0,40 mg/ l alcool pur în aerul expirat; în eveniment este implicat un vehicul care transportă mărfuri sau produse periculoase; atunci când rezultatul testării preliminare cu ajutorul unor mijloace tehnice certificate indică prezența în organism a substanțelor ori produselor stupefiante sau a medicamentelor cu efecte similare; în cazul accidentelor de circulație din care au rezultat numai pagube materiale, dacă rezultatul testării aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei arată o concentrație mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat sau indică prezența în organism a substanțelor ori produselor stupefiante sau a medicamentelor cu efecte similare, conducătorii de vehicule sunt obligați să se supună recoltării probelor biologice; în cazul implicării în accidente de circulație din care a rezultat moartea sau vătămarea integrității corporale ori a sănătății uneia sau mai multor persoane''.

S-a opinat că, față de circumstanțele faptei comise de inculpat, niciuna dintre ipoteze nu este incidentă, întrucât: autoturismul marca B cu nr. de înmatriculare xxx nu se încadrează în categoria vehiculelor care transportă mărfuri sau produse periculoase; rezultatul testării aerului expirat nu a arătat o concentrație mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat întrucât nu a fost efectuat; rezultatul testării preliminare cu ajutorul unor mijloace tehnice certificate nu a indicat prezența în organism a substanțelor ori produselor stupefiante sau a medicamentelor cu efecte similare, întrucât nu a fost efectuat; nu s-a produs un accident de circulație din care să rezulte pagube materiale, iar rezultatul testării aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei să arate o concentrație mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat sau să indice prezența în organism a substanțelor ori produselor stupefiante sau a medicamentelor cu efecte similare; nu s-a produs un accident de circulație din care să rezulte moartea sau vătămarea integrității corporale ori a sănătății uneia sau mai multor persoane.

În aceeași măsură, apărarea a învederat că instanța de apel a reținut și că, „potrivit art. 38 din O. U. G. nr. 195/2002, conducătorii vehiculelor (...) sunt obligați să se supună testării aerului expirat și/sau recoltării probelor biologice în vederea stabilirii alcoolemiei ori a consumului de substanțe psihoactive, la solicitarea polițistului rutier, iar dispozițiile art. 88 alin. (1) din O.U.G. nr. 195/2002 prevăd că recoltarea mostrelor biologice se face numai în prezența unui polițist rutier. Art. 38 stabilește obligația generală a conducătorului auto de a se supune verificărilor necesare pentru stabilirea alcoolemiei alternativ prin testarea aerului expirat sau a probelor biologice, însă doar refuzul prelevării mostrelor biologice este incriminat. Aceasta nu conduce, însă, la concluzia că refuzul conducătorului auto de a se supune testării aerului expirat nu poate constitui infracțiunea prevăzută de art. 337 din Codul penal în situația în care acest refuz implică în mod necesar și refuzul inculpatului de a i se preleva probe biologice, în acest caz fiind incidentă teza a II-a a art. 337 din Codul penal, inculpatul se sustrage de la prelevarea probelor biologice prin refuzul testării aerului expirat."

Astfel, apărarea a susținut că reglementarea din art. 38 nu permite o interpretare arbitrară și nu lasă la latitudinea agentului constatator să aleagă situațiile în care îi poate cere conducătorului auto să se prezinte pentru recoltarea de probe biologice. Sintagma "și/sau" este detaliată în Regulament, acesta din urmă reprezentând chiar actul normativ de punere în aplicare a dispozițiilor din ordonanță.

Or, nici O.U.G. nr. 195/2002 și nici Regulamentul nu permit polițistului rutier să solicite prezentarea la recoltarea de probe biologice în situația în care conducătorul auto a refuzat testarea în aerul expirat ori aceasta a fost imposibilă. Dacă legiuitorul ar fi dorit să confere agentului constatator acest drept, ar fi făcut-o explicit, așa cum a procedat menționând cele 5 ipoteze din art. 185 - 188 din Regulament. Indiferent de cauza pentru care legislația rutieră nu indică această ipoteză printre cele care dau dreptul organului constatator să solicite prezența la recoltarea de probe biologice, inexistența ei este o certitudine legală. Singura consecință a refuzului testării în aerul expirat este calificarea faptei drept contravenție, conform art. 95 din O.U.G. nr. 195/2002.

Pe cale de consecință, apărarea a susținut că operațiunea de a califica drept penală conduita unei persoane care nu dă curs unei solicitări a autorităților statului, motivat prin simplul fapt că aceste autorități nu au bază legală pentru a formula o atare solicitare, echivalează cu o adăugire la legea de incriminare, ceea ce nu este permis. Câtă vreme legea nu instituie, într-o anumită situație, obligația conducătorului auto de a se supune prelevării de probe biologice, atitudinea acestuia de a refuza, în acea situație, să se prezinte spre recoltare, este o conduită legală și nu poate fi sancționată penal, întrucât constituie simpla exercitare a unui drept.

Astfel, date fiind aceste prevederi, rezultă că instanța de apel s-a substituit legiuitorului, condamnându-l pe inculpat pentru o conduită care nu își regăsește corespondent în normele legale, prin raportare la situația de fapt (trecând în domeniul unei alte puteri constituante în stat).

De altfel, s-a arătat că însăși instanța de apel a sesizat acest aspect și a încercat să găsească un raționament prin care să evite aplicarea sa în speță, întrucât a calificat obligația de a se supune prelevării de mostre biologice ca fiind una subsecventă celei de a se supune testării etilotest. Astfel, în considerentele deciziei recurate s-a reținut că, "întrucât prelevarea mostrelor biologice este obligatorie în situația în care rezultatul testării aerului expirat arată o concentrație mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat (...), în cazul în care rezultatul este mai mic de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat, conducătorul auto nu mai are obligația de a se supune prelevării biologice. Prin urmare, doar în această situație conducătorul auto este descărcat de obligația de a se supune probelor biologice."

Astfel, s-a susținut că însăși instanța de apel a admis că exonerarea conducătorului auto de obligația a se supune recoltării probei biologice intervine doar în ipoteza în care rezultatul testării etilotest este mai mic de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat, rezultând în mod indubitabil că testarea aerului expirat este o procedură sine qua non care poate contura latura obiectivă a infracțiunii prevăzută de art. 337 Cod penal.

Folosind mecanismul de interpretare ad majore ad minus se poate observa că, în ipoteza în care conducătorul auto este testat având 0,30 mg/l alcool pur în aerul expirat, acesta va fi exonerat de obligația de a se supune prelevării de probe biologice, fără a i se putea angaja răspunderea penală. Or, cu atât mai mult, nu poate atrage răspunderea penală situația în care nu există niciun indiciu cu privire la cantitatea de alcool care ar fi fost consumată (dacă s-a consumat), întrucât nu s-a efectuat testarea aerului expirat, din moment ce legea nu impune obligația conducătorului auto de a se supune, în această situație, prelevării probelor biologice, întrucât legea penală este de strictă interpretare, nu se poate extrapola o prevedere legală la alte situații neprevăzute de aceasta.

În pofida acestui aspect, instanța de apel a „construit" o obligație în sarcina conducătorului auto și a și stabilit că nerespectarea ei se sancționează penal. Astfel, în decizie s-au reținut următoarele:

- "(...) situația premisă depinde de îndeplinirea prealabilă de către conducătorul auto a obligației primordiale de a se supune testării aerului expirat. (...) Prin urmare, obligația de a se supune prelevării probelor biologice devine actuală nu numai atunci când acesta nu își îndeplinește obligația de a se supune testării aerului expirat, ci și atunci când acesta refuză să îndeplinească obligația primordială (astfel încât să se poată stabili dacă este necesară realizarea procedurii ulterioare) sau îndeplinirea acesteia este imposibilă din cauze exterioare voinței sale".

- "esențial în cauză este faptul că a existat o imposibilitate de îndeplinire de către inculpat a obligației de a se supune testării aerului expirat (voluntară sau dependentă de cauze externe), situație premisă suficientă pentru ca obligația subsecventă de a se prezenta la IML pentru prelevarea probelor biologice să devină actuală" (pag. 31 din decizie);

- "Curtea constată că infracțiunea subzistă sub aspectul elementului material indiferent de motivul invocat pentru a justifica conduita ilicită.".

Prin aceasta, s-a susținut că instanța de apel a inovat sub dublu aspect:

pe de o parte, a adăugat o nouă ipoteză la cele prevăzute de art. 185-188 din Regulament, statuând că, dacă, din varii motive, obligația de a se supune testării în aerul expirat nu este respectată, se naște obligația de a se supune prelevării de probe biologice, or, legea nu prevede un atare mecanism, deși fără îndoială ar fi putut să îl prevadă;

pe de altă parte, a reincriminat o faptă dezincriminată, instituind răspunderea penală pentru refuzul testării în aerul expirat. Or, această faptă a fost dezincriminată prin intrarea în vigoare a actualului Cod penal. De altfel, dacă s-ar admite că infracțiunea prevăzută la art. 337 Cod penal s-ar comite într-adevăr și prin refuzul testării aerului expirat (calificat ca modalitate de „sustragere" de la recoltarea de probe biologice), s-ar pune întrebarea de ce prin lege sunt indicate doar două situații în care este permisă, practic, ocolirea etapei preliminare a testării în aerul expirat și recurgerea directă la prelevarea de probe biologice (date fiind ipotezele indicate în Regulamentul de aplicare - producerea unui accident rutier soldat cu moartea sau vătămarea integrității corporale ori a sănătății uneia sau mai multor persoane, respectiv conducerea unui vehicul care transportă mărfuri sau substanțe periculoase), dar nu o prevede tocmai pe cea mai evidentă, cea a refuzului de testare în aerul expirat.

În opinia apărării, dacă, așa cum reține instanța de apel, infracțiunea prevăzută de art. 337 din Codul penal există atât în situația în care refuzul de prezentare la IML pentru prelevarea de mostre biologice este subsecvent refuzului de către inculpat a obligației de a se supune testării aerului expirat, cât și în situația în care refuzul de prezentare la I.M.L. pentru prelevarea de mostre biologice este subsecvent imposibilității de îndeplinire a procedurii de testare a concentrației de alcool în aerul expirat, datorată unor cauze externe comportamentului inculpatului, ar însemna că dispozițiile art.185 - 188 din  Hotărârea de Guvern pentru aplicarea Regulamentului de aplicare a Ordonanței de urgență nr. 195/2002 își pierd rațiunea și utilitatea de a exista.

Aceasta întrucât s-ar ajunge la concluzia că obligația de a se prezenta pentru prelevare de mostre biologice ar exista independent de procedura de testare a alcoolemiei în aerul expirat și atunci s-ar ridica întrebarea logică de ce această din urmă procedură mai este reglementată de lege sau de ce, de pildă, legea instituie obligația de prezentare pentru prelevarea de probe biologice doar în anumite ipoteze rezultate în urma testării cu etilotest, iar nu în toate aceste ipoteze.

Practic, s-a apreciat că, în interpretarea instanței de apel, dispozițiile art. 337 Cod penal sunt incidente ori de câte ori refuzul de recoltare a probelor biologice survine atât procedurii testării cu etilotestul cât și lipsei procedurii testării cu etilotestul.

În prezenta cauză, instanța de apel a conferit o falsă interpretare normelor legale incidente, ignorând chiar dezincriminarea unei fapte penale. Astfel cum s-a arătat anterior, instanța de control judiciar a dat o interpretare extensivă prevederilor legale în condițiile în care acestea sunt de strictă interpretare, în sensul că a adăugat de la sine putere dreptul autorităților statului de a solicita prezentarea la prelevarea de mostre biologice și atunci când nu este posibilă efectuarea testării alcoolemiei în aerul expirat, situație pe care actele normative în domeniul circulației rutiere nu o reglementează. Mai mult, instanța de apel a stabilit și că refuzul prezentării la prelevarea de probe biologice, într-o atare situație, ar fi infracțiune.

Or, apărarea, făcând referire la decizia nr. 11/2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, a susținut că optica instanței supreme este tocmai în sensul interzicerii extinderii definiției unor infracțiuni pentru a include conduite neavute în vedere de legiuitor. Prin urmare, instanța de apel nu a făcut altceva decât să își justifice o interpretare proprie și originală în sensul că soluția condamnării are la bază o conduită neimputabilă inculpatului raportat la circumstanțele de fapt ale speței, interpretarea dată de Curtea de Apel București neavând suport normativ cu incidență în cauză.

Procedând în acest mod, instanța de apel a abandonat unitatea dintre litera și spiritul legii, în procesul de a constata voința noului legiuitor penal. Este un truism juridic potrivit căruia atunci când textul este neclar, acesta trebuie pus în legătură cu întreaga economie a legii, luminând astfel interpretarea.

În raport cu argumentele învederate, apărarea a considerat întemeiat recursul în casație formulat, eroarea de drept substanțial pe care tinde să o înlăture constând în lipsa corespondenței dintre fapta descrisă în norma de incriminare (art. 337 Cod penal) și circumstanțele factuale concrete ale cauzei.

În acest sens, apărarea a solicitat admiterea recursului în casație, casarea deciziei atacate și achitarea inculpatului A pentru săvârșirea infracțiunii de refuz de prelevare probe biologice, în considerarea dispozițiilor art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a raportat la art. 16 alin. (1) lit. b teza I Cod procedură penală.

Prin încheierea din 01 iulie 2021, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a admis, în principiu, cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A împotriva deciziei penale nr. x din data de 25 februarie 2021, pronunțată de Curtea de București - Secția a II-a penală, în dosarul nr. x/299/2019 (3051/2021), s-a trimis  cauza Completului 10, în compunere de 3 judecători și s-a acordat termen la data de 28 septembrie 2021, cu citarea recurentului inculpat și încunoștințarea apărătorului ales.

Analizând recursul în casație formulat de inculpatul A, în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) Cod procedură penală, Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Cu titlu prealabil, constată că, fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiile legalității și cel al respectării autorității de lucru judecat, recursul în casație vizează exclusiv legalitatea anumitor categorii de hotărâri definitive și numai pentru motive expres și limitativ prevăzute de lege.

Dispozițiile art. 433 din Codul de procedură penală reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând, în acest sens, că recursul în casație urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție judecarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Analiza de legalitate a instanței de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor și reglementate ca atare, în mod expres și limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) din Codul de procedură penală.

În contextul obiectului său astfel definit, calea extraordinară de atac a recursului în casație nu are ca finalitate remedierea unei greșite aprecieri a faptelor ori a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare.

Prin urmare, starea de fapt reținută cu titlu definitiv de către instanța de apel și concordanța acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanței supreme în actuala procedură a recursului în casație.

În cauza de față, recurentul inculpat A a invocat cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din Codul de procedură penală, potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării atunci când „inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală”.

Acest caz de casare vizează acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv).

Dispozițiile precizate exclud din sfera de analiză a instanței de recurs situația de fapt și modalitatea de interpretare a probatoriului, în acest stadiu verificându-se exclusiv doar dacă faptele astfel cum au fost reținute de către instanța de apel sunt prevăzute ca infracțiuni, respectiv dacă acestea corespund tiparului de incriminare ori întrunesc din punct de vedere obiectiv elementele constitutive ale infracțiunii reținute în sarcina inculpatului.

Deopotrivă, prevederile art. 438 pct. 7 din Codul de procedură penală nu permit o analiză a conținutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator și, pe această cale, stabilirea unei alte situații de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală.

Verificările pe care instanța de recurs în casație le face din perspectiva noțiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita inculpatului este prevăzută de norma de incriminare, cât și condițiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu zisă și elementele de conținut ale incriminării sub aspectul laturii obiective.

În esență, Înalta Curte constată că recurentul inculpat a apreciat că fapta pentru care s-a dispus condamnarea sa nu este prevăzută de legea penală întrucât lipsește situația premisă a infracțiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice, prevăzută de art. 337 din Codul penal. În acest sens, a arătat că, în condițiile în care nu au fost efectuate verificările autorizate de lege pentru determinarea alcoolemiei cu un mijloc tehnic omologat și verificat metrologic (în speță rezultatul testării aerului expirat nu a arătat o concentrație mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat întrucât nu a fost efectuat), nu exista obligația corelativă a conducătorului auto de a se supune prelevării de mostre biologice în vederea stabilirii alcoolemiei întrucât agentul constatator nu avea dreptul legal de a-i solicita să se prezinte la o unitate medicală pentru recoltarea de probe biologice. Dat fiind că solicitarea agentului constatator adresată conducătorului auto de a se supune recoltării probelor biologice în vederea stabilirii alcoolemiei subzistă, în opinia apărării, numai în situațiile prevăzute expres de lege (art. 185 – art. 187 din HG nr. 1391/2006 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 195/2002 privind circulația pe drumurile publice), situații care nu sunt incidente în cauză, refuzul conducătorului auto de a i se preleva mostre biologice nu are valențe infracționale și nu intră în sfera ilicitului penal.

Anterior analizării motivelor de recurs în casație, Înalta Curte notează că starea de fapt reținută prin decizia recurată constă, în esență, în aceea că, în data de 22.01.2017, în jurul orelor 03:30, inculpatul A a condus autoturismul marca B cu nr. de înmatriculare xxx pe str. Alexandrina din mun. București, sector 1, a refuzat testarea cu aparatul etilotest, a fost condus la Institutul Național de Medicină Legală Mina Minovici, unde în jurul orelor 04:30, la solicitarea expresă a organelor de poliție, a refuzat prelevarea de mostre biologice în vederea stabilirii alcoolemiei.

Curtea a reținut că, fiind oprit de către un echipaj de politie din cadrul Secției 2 de Poliție, pe str. Alexandrina din mun. București, sectorul 1, în data de 22.01.2017, inculpatului i s-a solicitat să se supună testării cu aparatul etilotest, iar acesta a refuzat, astfel că i s-a adus la cunoștință că urmează să fie condus la sediul I.N.M.L. pentru recoltarea de sânge, inculpatul fiind de acord.

Ulterior acestui moment, inculpatul A a fost condus la sediul I.N.M.L. Mina Minovici pentru prelevarea probelor de sânge necesare pentru stabilirea alcoolemiei, dar acesta a invocat faptul că suferă de fobie de ace și s-a oferit să dea în schimb probe de urină.

Din probele administrate în cauză și analizate în detaliu în considerentele deciziei penale atacate, instanța de apel a concluzionat că este dovedit, dincolo de orice îndoială rezonabilă, refuzul inculpatului de a se supune prelevării probelor biologice.

S-a mai arătat că, la momentul depistării sale, inculpatul a refuzat testarea cu aparatul etilotest fiind de acord să fie condus la INML în vederea recoltării probelor biologice, iar în momentul în care a ajuns la INML a refuzat prelevarea probelor pe motiv că suferă de fobie de ace și obiecte ascuțite, consecința fiind imposibilitatea stabilirii prezenței/lipsei alcoolului în sânge.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reține că, potrivit art. 337 din Codul penal, constituie infracțiunea de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice, refuzul sau sustragerea conducătorului unui vehicul (...) de a se supune prelevării de mostre biologice necesare în vederea stabilirii alcoolemiei (...).

Prin urmare, întrunirea condițiilor de tipicitate sub aspectul laturii obiective a infracțiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice prevăzută de art. 337 din Codul penal, se raportează la obligația conducătorului unui vehicul de a se supune prelevării de mostre biologice necesare în vederea stabilirii alcoolemiei, în condițiile în care refuzul/sustragerea conducătorului auto de a se supune testării aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei (acțiune incriminată în dispozițiile legislației vechi, reglementată în art. 87 alin. 5 din O.U.G. nr. 195/2002), nu mai reprezintă un comportament infracțional, incriminat de lege.

Contrar susținerilor recurentului inculpat, instanța de apel a analizat și reținut întrunirea condițiilor legale în ceea ce privește elementul material al laturii obiective a infracțiunii pentru care s-a dispus condamnarea sa prin raportare la actele comisive comise de inculpat subsumate refuzului acestuia de a se supune prelevării de mostre biologice, acțiune specifică elementului material al infracțiunii incriminate în prevederile art. 337 din Codul penal. Prin urmare, aprecierile apărării în sensul că instanța de apel ”a reincriminat o faptă dezincriminată, instituind răspunderea penală pentru refuzul testării în aerul expirat” sunt neîntemeiate, fiind bazate pe o interpretare speculativă și eronată a considerentelor deciziei penale recurate.

De altfel, recurentul inculpat A nu a contestat întrunirea condițiilor de tipicitate obiectivă a infracțiunii din perspectiva elementului material sau celorlalte componente ale laturii obiective (urmare imediată, legătură de cauzalitate), ci a expus o serie de critici referitoare la presupusa lipsă a situației premisă a infracțiunii prevăzute de art. 337 din Codul penal.

În raport de motivele expuse de recurentul inculpat și în limitele prevăzute în mod expres de dispozițiile art. 442 alin. (2) din Codul de procedură penală, Înalta Curte notează că infracțiunea prevăzută de art. 337 din Codul penal are ca situație premisă solicitarea expresă din partea organelor de poliție adresată conducătorului auto de a se supune prelevării de mostre biologice. Or, din situația de fapt stabilită cu titlu definitiv prin decizia recurată (și care nu mai poate fi cenzurată în calea extraordinară a recursului în casație) rezultă că inculpatului A i s-a solicitat de către organele de poliție să se prezinte la o unitate medicală autorizată în vederea recoltării de probe biologice (solicitare cu care conducătorul auto a fost de acord). Prin urmare, rezultă, în mod cert, întrunirea condițiilor legale privitoare la situația premisă a infracțiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice prevăzută de art. 337 din Codul penal.

Textul incriminator precitat nu prevede, ca o condiție prealabilă, testarea aerului expirat în vederea stabilirii alcoolemiei. Prin urmare, susținerile apărării în sensul că ”testarea aerului expirat apare ca o procedură sine qua non, fără de care nu se poate contura latura obiectivă a infracțiunii prevăzută de art. 337 C. pen.” excedează prevederilor legale incidente în materie și se bazează pe o interpretare eronată a dispozițiilor legii penale.

Deopotrivă, această condiție nu este prevăzută nici de dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 195/2002 privind circulația pe drumurile publice, care instituie obligația conducătorilor de vehicule de a se supune testării aerului expirat și/sau recoltării de probe biologice, în vederea stabilirii alcoolemiei, la solicitarea polițistului rutier.

Pe de altă parte, Înalta Curte reține că, potrivit art. 102 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 195/2002, constituie contravenție fapta conducătorul de autovehicul de a conduce sub influența băuturilor alcoolice (dacă aceasta nu constituie, potrivit legii, infracțiune).

Conform art. 185 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 1391/2006 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 195/2002 privind circulația pe drumurile publice, constatarea contravenției menționată anterior se face prin testarea aerului expirat de conducătorul auto cu un mijloc tehnic certificat sau cu un mijloc tehnic omologat și verificat metrologic. Potrivit alineatul (2) al textului antemenționat,  conducătorilor de vehicule li se recoltează obligatoriu mostre biologice în vederea stabilirii alcoolemiei atunci când rezultatul testării arată o concentrație mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat (lit. a).

Din interpretarea coroborată a dispozițiilor legale menționate, se constată că obligația de a se supune prelevării de mostre biologice subzistă în sarcina conducătorului unui vehicul, în situația în care acestuia din urmă i se solicită de către agentul constatator, conform art. 38 din O.U.G. nr. 195/2002, recoltarea de probe biologice.

Așadar, testarea aerului expirat de conducătorul auto cu un mijloc tehnic certificat sau cu un mijloc tehnic omologat și verificat metrologic are relevanță numai în ceea ce privește obligația polițistului de a solicita prelevarea de mostre biologice în situațiile prevăzute expres de lege, agentul constatator având posibilitatea legală de a decide dacă supune conducătorul de vehicul la testarea aerului expirat sau de a-i solicita direct acestuia să participe la recoltarea probelor biologice (în acest sens, s-a opinat și în literatura de specialitate – Noul Cod Penal. Partea specială. Analize, explicații, comentarii. Perspectiva clujeană. Ed. Universul Juridic, București, 2014; pg. 609).

În contextul factual al speței, în care inculpatul a refuzat testarea cu etilotestul, astfel că nu s-a putut stabili concentrația de alcool pur în aerul expirat, acesta nu se poate prevala de dispozițiile art. 185 alin. (2) din HG nr. 1391/2006 care instituie obligativitatea recoltării de probe biologice atunci când rezultatul testării arată o concentrație mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat.

De asemenea, susținerea recurentului în sensul că exista obligația sa de a se supune prelevării de mostre biologice doar în situațiile expres menționate în art. 185 – 188 din Regulament nu poate fi primită, fiind rezultatul unei interpretări eronate a textelor precitate din cuprinsul legislației secundare, fără a fi coroborate în ansamblul normativ al dispozițiilor incidente din legislația primară și secundară.

Or, obligația conducătorului de vehicul de a se supune recoltării probelor biologice are caracter subsecvent numai în situația constatării unui rezultat al testării mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat (ceea ce presupune implicit ca testarea să fi fost efectuată, operațiune care nu s-a realizat urmare a conduitei inculpatului care a refuzat să se supună testării cu aparatul etilotest), ambele acțiuni, atât testarea, cât și recoltarea, în vederea stabilirii alcoolemiei, dobândind caracter obligatoriu ulterior solicitării adresate de către polițistul rutier conducătorului de vehicul.

Concluzionând, în raport de situația de fapt reținută în mod definitiv de către instanța de apel - prin decizia atacată stabilindu-se că, la solicitarea expresă a organelor de poliție, la data de 22 ianuarie 2017, recurentul inculpat a refuzat prelevarea de mostre biologice, situație de fapt care corespunde pe deplin conținutului textului de incriminare, astfel că sunt îndeplinite elementele de tipicitate obiectivă ale infracțiunii prevăzute de art. 337 din Codul penal - Înalta Curte apreciază, ca fiind neîntemeiate, motivele invocate în cererea de recurs în casație.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 din Codul de procedură penală, Înalta Curte de casație și Justiție a respins, ca nefondat, recursul în casație formulat de inculpatul A împotriva deciziei penale nr. x din data de 25 februarie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a II-a penală.