ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2195/2020

Ședința publică din data de 2 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la 29.04.2015, sub nr. x/2015, reclamanta UAT Negrești a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea deciziei nr. 18/10.04.2015, prin care a fost soluționata contestația formulata de UAT Negrești, împotriva Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 26.292/05.04.2012, rectificată prin Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 29.610/19.04.2012, emisa de către Direcția de Control si Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale si Administrației Publice, privind proiectul cod SMIS 7570, intitulat Reabilitarea rețelei de străzi urbane in Orașul Negrești ", beneficiar Unitatea Administrativ Teritoriala orașul Negrești, domeniul major de intervenție 1.1 - Planuri integrate de dezvoltare urbana

Prin sentința civilă nr. 2947 pronunțată în data de 10 octombrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta UAT Negrești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2947 din data de 10 octombrie 2016, pronunțată de Curtea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Negrești a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond.

Recurenta a susținut că, prin aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 la procedura de achiziție publică derulată în anul 2009, s-a încălcat principiul neretroactivității.

Astfel, cu privire la corecția de 25% din valoare contractului aplicată la contractul de lucrări nr. x/01.11.2011, instanța de fond a apreciat, în mod greșit, aplicarea sancțiunii ca legală, importanța lucrării pentru comunitate fiind majoră și solicitarea cerințelor minime cu privire la personalului cheie nu este disproporționată și nici irelevantă.

Cu privire la corecția financiară de 5% din valoare contractului aplicată la contractul de lucrări nr. x/13.09.2010, potrivit art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are libertatea de a solicita un număr considerat suficient pentru a prezenta o experiență similară adecvată cu obiectul contractului și valoarea/amploarea lui. Astfel, prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 au fost respectate.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Prin cererea de chemare în judecată promovată la data de 07.04.2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Negrești a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea deciziei nr. 18/10.04.2015, prin care a fost soluționata contestația formulata de UAT Negrești, împotriva Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 26.292/05.04.2012, rectificată prin Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 29.610/19.04.2012, emisa de către Direcția de Control si Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale si Administrației Publice, privind proiectul cod SMIS 7570, intitulat Reabilitarea rețelei de străzi urbane in Orașul Negrești ", beneficiar Unitatea Administrativ Teritoriala orașul Negrești, domeniul major de intervenție 1.1 - Planuri integrate de dezvoltare urbana.

Între reclamantă, în calitate de beneficiar, și Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, în calitate, de autoritate de management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, a fot încheiat, la data de 11.04.2011, Contractul de finanțare nr. x - cod SMIS 7570, privind implementarea proiectului "Reabilitarea rețelei de străzi urbane în Orașul Negrești, județul Vaslui".

În vederea îndeplinirii obiectivului proiectului reclamanta a încheiat două contracte:

Proiectul "Reabilitarea rețelei de străzi urbane în Orașul Negrești, județul Vaslui" a făcut obiectul activității de control derulate de Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Europene.

În urma activității de control, s-a reținut săvârșirea de reclamantă a următoarelor nereguli:

- Referitor al derularea procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x/13.09.2010, al cărui obiect îl constituie consultanță pentru implementare proiect integrat pentru dezvoltare urbană, s-a constatat că autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea unor cerințe minime de calificare, menționate în Fișa de date a achiziției, însă nemotivate în Nota justificativă, care au condus la restricționarea participării la procedura de atribuire, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru a concluziona în acest sens, organele de control au reținut că UAT Negrești nu a justificat impunerea unui număr minim de contracte cu finanțare europeană nerambursabilă, respectiv:

- 5 contracte finalizate sau în curs de finalizare, pentru implementare proiecte finanțate din fonduri europene nerambursabile;

- cel puțin 10 proiecte similare conforme elaborate pentru obținerea de finanțări nerambursabile în ultimi trei ani, în baza unor contracte;

- să prezinte următoarele categorii de personal:

- 1 manager de proiect cu experiență specifică 5 ani în domeniul managementului proiectelor finanțate din fonduri europene nerambursabile, participant, la minim trei proiecte similare cu finanțare nerambursabilă;

- 1 responsabil tehnic cu experiență în derularea proiectelor de investiții din fonduri europene nerambursabile, participant la implementarea a cel puțin 3 proiecte cu finanțare nerambursabilă;

- 1 responsabil financiar - minim 3 ani în domeniul managementului financiar al proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile europene, participant la implementarea a cel puțin 3 proiecte cu finanțare nerambursabilă:

- 1 expert achiziții publice participant la implementarea a cel puțin 3 proiecte finanțate din fonduri europene cu componente de achiziții.

- Referitor al derularea procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x/01.11.2011, s-a constatat că autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea cerințe restrictive, menționate în Fișa de date a achiziției, însă nemotivate în Nota justificativă, care au condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru a concluziona în acest sens, organele de control au reținut faptul că UAT Negrești:

- a solicitat îndeplinirea de către personalul cheie a unor cerințe minime privind vechimea în atestare/calificare profesională, condiție care are prin ea însăși efect restrictiv, de vreme ce impune solicitanților dovedirea unui anumit număr de ani vechime în specializarea/profesia respectivă;

- a impus participanților a îndeplinirii standardului OHSAS 18001, cerință care are caracter restrictiv, în condițiile în care O.U.G. nr. 34/2004 dă posibilitatea autorității contractante să solicite, în cadrul criteriilor de calificare, numai certificarea sistemelor de management al calității și a sistemelor de management de mediu prin raportarea la standarde europene relevante; or, standardul OHSAS 18001 nu se încadrează nici în categoria standardelor de management al calității, nici în cea a standardelor de management al mediului.

Activitatea de control s-a finalizat cu întocmirea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.04.2012, care a fost rectificată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.04.2012, în final stabilindu-se următoarele corecții:

- pentru Contractul de servicii nr. x/13.09.2010, în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și ale subpunctului 2.3 - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori nelegali - din anexa Ordonanței, echipa de control a constatat faptul că se impune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/13.09.2010, încheiat de UAT Negrești și S.C. A. S.R.L., și, întrucât până la data controlului s-au efectuat plăți în valoare de 150.000 RON + 36.000 RON (reprezentând T.V.A), valoarea creanței bugetare este de 9.150 RON;

- pentru Contractul de servicii nr. x/01.11.2011, în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și ale subpunctului 1.7 - Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali - din anexa Ordonanței, echipa de control a constatat faptul că se impune aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea Contractului de servicii nr. x/01.11.2011, respectiv 7.025.764,83 RON la care se adaugă T.V.A. aferentă, valoarea creanței bugetare fiind de 9.150 RON.

Împotriva acestor note de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare, reclamanta a formulat contestație administrativă, soluționată prin Decizia nr. 18/10.04.2015, în sensul respingerii căii de atac administrative.

Reclamantul a arătat că prin aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 s-ar fi nesocotit principiul neretroactivității legii, considerând că nu se poate aplica o sancțiune stabilită printr-un act normativ pentru acte și pentru fapte petrecute anterior adoptării acestuia, întrucât activitatea de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene trebuie să vizeze doar fapte și acte juridice care au intervenit/au fost săvârșite după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Nu sunt întemeiate criticile referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii civile, reiterate prin cererea de recurs, întrucât, astfel cum în mod corect a reținut și instanța de fond care de altfel a realizat o analiză detaliată a conținutului O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la dispozițiile O.G. nr. 79/2003, nu poate fi vorba în cauză despre aplicarea retroactivă a actului normativ menționat, și mai cu seamă că prin aplicarea sancțiunii prevăzute de acesta nu i-a fost creat recurentei reclamante niciun prejudiciu.

Înalta Curte arată totodată, în completarea argumentației înfățișată de judecătorul fondului și față de susținerea în sensul incidenței în cauză a Deciziei Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 236/07.04.2015, că, fără a contesta desigur caracterul obligatoriu al acestor decizii, în prezenta cauză are prevalență hotărârea CJUE pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău, la data de 26 mai 2016, privind cererile de decizie preliminară formulate de Curtea de Apel Bacău, deplin relevantă.

Instanța de trimitere, prin cele două cereri preliminare, a adresat CJUE mai multe întrebări, urmărind se afle, inter alia, și daca art. 98 alin. (2) primul paragraf, a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt masuri administrative sau dimpotrivă este vorba despre sancțiuni administrative, sens în care devine incident principiul aplicării retroactive a sancțiunii mai puțin severe, precum și în ce măsură principiile securității juridice și protecției încrederii legitime se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

Prin hotărârea menționată, CJUE a statuat în sensul că potrivit articolului 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, corecțiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularități au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici, corecțiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative iar nu sancțiuni, astfel că întrebarea vizând principiul aplicării retroactive a sancțiunii mai puțin severe este rămasă fără obiect.

A mai arătat în mod expres CJUE că principiul securității juridice impune ca orice situație de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii, dar, deși legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică în lipsa unei derogări și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiași jurisprudențe nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica la modul general ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementarii anterioare.

Drept urmare, acordând deplină eficiență principiului supremației dreptului comunitar, și față de dezlegarea fără echivoc cuprinsă decizia CJUE sus arătată, Înalta Curte reține netemeinicia criticilor reclamantei privind neretroactivitatea legii civile.

Nefondate sunt în opinia instanței de control judiciar și celelalte susțineri ce vizează fondul cauzei, mai cu seama că, din chiar maniera de formulare a lor se observa că nu reprezintă veritabile critici în raport cu hotărârea instanței de fond, recurenta reclamantă reluând, practic, parțial conținutul cererii de chemare în judecată.

Înalta Curte arată totodată că împărtășește concluzia primei instanțe desprinsă în urma analizei cuprinzătoare realizată asupra întregului probatoriu administrat în cauză, din perspectiva prevederilor legale aplicabile și apreciază astfel ca fiind justă și deplin fundamentată juridic constatarea în sensul că reclamanta nu a justificat și/sau motivat, în cauză, impunerea unui număr minim de contracte cu finanțare europeană nerambursabilă și experiența minimă cerută pentru diferite categorii de personal în derularea proiectelor finanțate cu fonduri nerambursabile europene.

Astfel, prin Decizia nr. 18/10.04.2015 de soluționare a contestației formulată de către reclamantă s-a reținut că în ceea ce privește achiziția de servicii de consultanță și achiziția de servicii de lucrări, beneficiarul proiectului nu a respectat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Aspectele imputate reclamantei sunt, în esență, referitoare la faptul că în cadrul procedurilor de atribuire a contractului de servicii de consultanță nr. 6713/13.09.2010 și a contractului de lucrări nr. x/01.11.2011, a solicitat, cu titlu de criteriu de calificare, îndeplinirea unor cerințe cu caracter restrictiv, astfel cum s-a arătat în precedent.

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:,,(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.".

Totodată, dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 dispun în sensul că:,,(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.".

În fine, și în ceea ce privește neregulile constatate cu referire la contractul nr. x/13.09.2010, Înalta Curte reține pertinența și justețea concluziilor primei instanțe, în sensul că nu există o justificare pentru care demonstrarea experienței similare pentru contractul de servicii de auditare a fost limitată, atât sursa de finanțare, respectiv proiecte finanțate din fonduri europene nerambursabile, precum și la impunerea unui număr minim de 5 contracte similare, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta o experiență similară în proiectare, fără ca aceasta să fie afectată de sursa de finanțare, ori de numărul de contracte, aici prezumând că ar fi putut fi dovedită o experiență superioară dobândită din prestarea unui singur contract sau două contracte, dar cu o complexitate deosebită, față de experiența dobândită din 5 sau mai multe contracte care pot fi cuantificate doar din punct de vedere cantitativ. Pentru aceleași argumente și celelalte două condiții au caracter restrictiv.

În ceea ce privește aprecierea caracterului restrictiv al cerințelor cu privire la personalul cheie trebuie avut în vedere faptul că aceste cerințe sunt și trebuie să fie cerințe minime de calificare, cerințe care nu trebuie să constituie obstacole nejustificate și care să restricționeze accesul operatorilor economici la procedură, autoritatea contractantă având obligația de a asigura atât o procedură competitivă conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, cât și de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Referitor la contractul de servicii nr. x/13.09.2010 recurenta a arătat că a solicitat demonstrarea "experienței similare doar prin nivelul cantitativ, fără a impune un nivel valoric, tocmai pentru a nu îngrădi posibilitatea operatorilor economici de a participa la procedura de licitație și pentru a nu restrânge concurența.".

Sub acest aspect, în stabilirea cerințelor minime de calificare, autoritatea contractantă avea obligația de a acționa astfel încât cerințele impuse să nu fie exagerate, iar, în situații de excepție, se impunea motivarea temeinică a respectivelor limitări. Or, nu există nicio justificare a cerințelor specificate, astfel cum anterior s-a enunțat, cum nu există nici pentru condiția privind vechimea personalului în cazul contractului de servicii nr. x/01.11.2011.

Cu privire la acest contract, reclamanta arată că nu a stabilit în documentația de atribuire criterii de natură a restricționa participarea la procedura de atribuire, față de amploarea lucrărilor și valoarea contractului, cerințele minime cu privire la personalul cheie nefiind disproporționate și irelevante.

Această critică nu poate fi primită având în vedere că, autoritatea contractantă nu a justificat în mod judicios cerințele minime impuse, nu a relevat utilitatea lor, argumentele care aduc în discuție amploarea lucrărilor și valoarea contractului, fiind lipsite de suport legal.

Or, rezultă cu evidență în urma analizei realizate din perspectiva dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică săvârșirea de nereguli în legătură cu procedura de achiziție publică, respectiv natura restrictivă a cerințelor în discuție.

Concluzionând, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate, în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractelor de achiziție nr. x/13.09.2010 și nr. y/01.11.2011, se reține că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile pct. 2 subpunctul 2.3 Anexa O.U.G. nr. 66/2011, a fost stabilită o corecție financiară de 5 %, respectiv potrivit pct. 1, subpunctul 1.7 din același act normativ, a fost stabilită o corecție financiară de 25 % .

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele expuse din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Negrești prin primar împotriva sentinței civile nr. 2947 din data de 10 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Negrești prin primar împotriva sentinței civile nr. 2947 din data de 10 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 iunie 2020.