ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra cererilor de recurs în casație formulate de inculpații A., B. și SC C. SRL,

În baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Prin Sentința penală nr. 3/07 ianuarie 2020, pronunțată în Dosarul nr. x/2014, Tribunalul Prahova, secția penală a respins, ca neîntemeiate, cererile formulate de inculpații B. și SC C. SRL București, prin apărător, privind excluderea unor probe obținute nelegal și înlăturarea de la dosarul cauzei a actelor întocmite de A.N.A.F. (proces-verbal nr. x/26 octombrie 2012, proces-verbal nr. x/3.06.2013 și proces-verbal nr. x/2013) și a raportului de constatare tehnico-științifică nr. x/2013.

În baza art. 396 alin. (6) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen. s-a dispus încetarea procesului penal pornit împotriva inculpatului D. (...) pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 și art. 246 din C. pen. rap. la art. 2481 din C. pen., art. 258 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen., fapte din perioada 2005-2010, ca urmare a intervenirii, la data de 05.08.2019 a decesului inculpatului (certificat de deces seria x eliberat de Consiliul Local Ploiești în data de 6.08.2019 - act de deces x/6.08.2019).

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. pen. și în raport cu Decizia nr. 405/206 pronunțată de Curtea Constituțională s-a dispus achitarea inculpaților:

- E., (...);

- A., (...);

- B., (...) pentru săvârșirea infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, în formă calificată prev. de art. 246 din C. pen. rap. la art. 2481 din C. pen. și art. 258 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2010 (inculpatul E.) și complicitate la infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă agravată prev. de art. 26 din C. pen. rap. la art. 246 din C. pen. - 2481 alin. (1) din C. pen. și 258 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2010 (pentru inculpații A. și B.).

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. pen. și în raport cu Decizia nr. 10/2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, s-a dispus achitarea inculpaților E., A. și B. pentru săvârșirea infracțiunilor de inițierea sau constituirea unui grup infracțional organizat ori sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup, prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, faptă din perioada 2005 - 2010.

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. pen. au fost achitați inculpații A., (...) și B., (...) pentru săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală prev. și ped. de art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., astfel cum a fost schimbată încadrarea juridică conform art. 386 din C. proc. pen. din infracțiunea de evaziune fiscală prev. și ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) și c) și alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2012, prejudiciu 8.383.543 RON și spălarea banilor prev. și ped. de art. 23 (actual 29) alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, faptă din perioada anilor 2006 - 2012.

În baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. pen. a fost achitată inculpata persoană juridică SC C. SRL (...), pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2012, prejudiciu 8.383.543 RON.

Conform art. 397 alin. (1) și (5) din C. proc. pen. raportat la art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. a lăsat nesoluționate acțiunile civile exercitate în cadrul procesului penal de părțile civile SC F. SA Ploiești și A.N.A.F.

Potrivit art. 397 alin. (5) din C. proc. pen. s-au menținut măsurile asigurătorii dispuse în cauză și s-a atras atenția părților civile asupra dispozițiilor art. 397 alin. (5) teza a II-a din C. proc. pen.

II. Prin Decizia penală nr. 675 din 23 iunie 2021 a Curții de Apel Ploiești, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, pronunțată în Dosarul nr. x/2014, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen.:

A fost admis apelul formulat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Ploiești împotriva Sentinței penale nr. 3/07 ianuarie 2020, pronunțate de Tribunalul Prahova, secția penală, în Dosarul nr. x/2014, privind pe inculpații A., B. și SC C. SRL.

A fost desființată în parte sentința penală apelată și pronunță o nouă hotărâre, după cum urmează:

În baza art. 9 alin. (1) lit. c) rap. la alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 74 alin. (1) lit. a) din C. pen. 1969 și art. 76 lit. b) din C. pen. și art. 5 din C. pen. a fost condamnat inculpatul apelant A. la pedeapsa principală de 3 ani închisoare și la pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăți comerciale) din C. pen. 1969, pe o durată de 3 ani, după rămânerea definitivă a prezentei.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 s-a interzis inculpatului, cu titlu de pedeapsă accesorie, exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăți comerciale) din C. pen. din 1969.

În baza art. 9 alin. (1) lit. c) rap. la alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 raportat la art. 74 alin. (1) lit. a) din C. pen. 1969 și art. 76 lit. b) din C. pen. și art. 5 din C. pen. a fost condamnată inculpata apelantă B. la pedeapsa principală de 3 ani închisoare și la pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăți comerciale) din C. pen. 1969, pe o durată de 3 ani, după rămânerea definitivă a prezentei.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 s-a interzis inculpatei, cu titlu de pedeapsă accesorie, exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b), c) (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăți comerciale) din C. pen. din 1969.

În baza art. 861 alin. (1) și art. 71 alin. (5) din C. pen. 1969 s-a dispus suspendarea sub supravegherea a executării pedepselor principale de 3 ani închisoare și a pedepsei accesorii constând în interzicerea exercițiului drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a), lit. b), c) din C. pen. 1969 (asociat, administrator, director sau reprezentant legal al unei societăți comerciale) aplicate fiecărui inculpat persoană fizică, pe durata unui termen de încercare de 5 ani, calculat, potrivit art. 862 alin. (2) din C. pen. 1969.

În baza art. 863 alin. (1) și (2) din C. pen. 1969 pe durata termenului de încercare fiecare inculpat persoană fizică trebuie să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Ilfov, la datele fixate de acesta;

b) să anunțe, în prealabil, schimbarea domiciliului, locuinței sau reședinței și orice deplasare care depășește 8 zile;

c) să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informații de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 404 alin. (2) din C. proc. pen. a atras atenția fiecărui inculpat asupra prevederilor art. 864 din C. pen. 1969 privitoare la revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

S-a dispus condamnarea inculpatei apelante SC C. SRL pentru comiterea infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) rap. la alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 rap. la art. 74 alin. (1) lit. a) din C. pen. 1969 și art. 76 alin. (4) lit. a) din C. pen. 1969 și art. 5 din C. pen. la pedeapsa de 9 000 RON amendă penală și la pedeapsa complementară prev. de art. 531 alin. (3) lit. e) teza a II-a din C. pen. din 1969 a afișării hotărârii de condamnare pe o perioadă de 2 luni la sediul societății.

În temeiul art. 503 alin. (1) din C. proc. pen. rap. la art. 713 alin. (2) din C. pen. din 1969 a atras atenția inculpatei asupra nerespectării dispozițiilor art. 531 alin. (3) lit. e) din C. pen. din 1969 ce are drept consecință suspendarea activității sau a uneia din activitățile societății.

Potrivit art. 502 alin. (1) din C. proc. pen. din 1969 s-a dispus comunicarea prezentei decizii persoanei juridice în vederea afișării hotărârii de condamnare.

În temeiul art. 19 din C. proc. pen. rap. la art. 397 alin. (1) din C. proc. pen., cu aplicarea art. 1349 și următoarele din C. civ., a fost admisă acțiunea civilă, astfel cum a fost precizată și au fost obligați în solidar inculpații A., B. și SC C. SRL la plata către ANAF a sumei totale de 14.224.906 RON (164.040 RON - impozit pe veniturile microîntreprinderilor, 8.219.503 RON - impozit pe profit și 5.841.363 RON - impozit pe veniturile persoanelor juridice nerezidente).

Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate, în măsura în care nu contravin prezentei decizii.

Conform art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate, corespunzătoare căii de atac exercitate de parchet, au rămas în sarcina statului.

În temeiul art. 421 pct. (1) lit. b) din C. proc. pen., au fost respinse, ca neîntemeiate, apelurile formulate de apelanții inculpați A., B. și SC C. SRL, împotriva Sentinței penale nr. 3/07 ianuarie 2020, pronunțate de Tribunalul Prahova, secția penală, în Dosarul nr. x/2014.

Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut următoarele:

Prin rechizitoriul nr. x/2012 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T Serviciul Teritorial Ploiești s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaților:

A., pentru săvârșirea infracțiunilor de:

- inițiere sau constituirea unui grup infracțional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup prevăzut de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, constând în aceea că în perioada anilor 2005 - 2010, împreună cu inculpații D., E. și B. constituiți într-un grup infracțional, a acționat în mod repetat și continuu, efectuând manopere dolosive ce au condus la prejudicierea SC F. SA Ploiești;

- complicitate la abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, în formă calificată, prevăzută de art. 26 din C. pen. rap. la art. 246 din C. pen., art. 2481, art. 258 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că în perioada anilor 2005 - 2010, în mod repetat, a ajutat pe inculpații D. și E. să încalce atribuțiunile de serviciu, fapt ce a condus la prejudicierea SC F. SA Ploiești cu sumele de 1.741.286 RON, respectiv 8.600.000 RON;

- evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b), c) și alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că, în calitatea sa de asociat și administrator împuternicit la SC C. SRL București, în perioada anilor 2005 - 2012, în mod repetat, a desfășurat operațiuni privind înregistrarea de cheltuieli nereale referitoare la servicii de consultanță "efectuate" de către G., prejudiciind astfel bugetul de stat cu suma de 8.383.543 RON;

- infracțiunii de spălarea banilor prev de art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, constând în aceea că în perioada anilor 2006 - 2012 împreună cu inculpata B., a folosit manoperele dolozive, în scopul ascunderii și disimulării originii ilicite a sumelor de bani virate din conturile SC C. SRL București către G. sub forma unor așa-zise servicii de consultanță constatate a fi nereale și nesusținute de documente justificative, corespunzător sumelor de 6.084.508,31 euro și 215.033 dolari SUA, toate cu aplic. art. 33 lit. a) din C. pen.

B., pentru săvârșirea infracțiunilor de:

- inițiere sau constituirea unui grup infracțional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup, prevăzută de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003. constând în aceea că în perioada anilor 2005 - 2010, împreună cu inculpații D., E. și A., constituiți într-un grup infracțional, a acționat în mod repetat și continuu, efectuând manopere dolosive ce au condus la prejudicierea SC F. SA Ploiești;

- complicitate la abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, în formă calificată, prevăzută de art. 26 din C. pen., rap. la art. 246 din C. pen., art. 2481 - art. 258 alin. (1) din C. pen. cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că în perioada anilor 2005 - 2010, în mod repetat, a ajutat pe inculpații D. și E. să încalce atribuțiunile lor de serviciu, fapt ce a condus la prejudicierea SC F. SA Ploiești cu sumele de 1.741.286 RON, respectiv 8.600.000 RON;

- evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b), c) și alin. (3) din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că în calitatea sa administrator al SC C. SRL București, în perioada anilor 2005-2012, în mod repetat, a desfășurat operațiuni privind înregistrarea de cheltuieli nereale referitoare la servicii de consultanță "efectuate" de către G., prejudiciind astfel bugetul de stat cu suma de 8.383.543 RON;

- infracțiunea de spălarea banilor prevăzută de art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, constând în aceea că în perioada anilor 2006-2012, împreună cu învinuita A., a folosit manoperele dolozive, în scopul ascunderii și disimulării originii ilicite a sumelor de bani virate din conturile SC C. SRL București către G. sub forma unor așa-zise servicii de consultanță constatate a fi nereale și nesusținute de documente justificative, corespunzător sumelor de 6.084.508,31 euro și 215.033 dolari SUA, toate cu aplic. art. 33 lit. a) din C. pen.

SC C. SRL, pentru săvârșirea infracțiunii de:

- evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (3) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen., constând în aceea că, prin societatea sus-menționată, reprezentată legal de administratorul B. în perioada anilor 2005 - 2012, a fost diminuată nejustificat și nelegal baza de calcul a impozitului pe profit, cu cheltuieli fictive de consultanță, precum și neimpozitarea veniturilor obținute de persoane nerezidente, ceea ce a condus la neplata unor obligații fiscale în sumă de 8.383.543 RON, reprezentând impozit pe profit și pe veniturile microîntreprinderilor.

Sub aspectul infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată prevăzută de art. 246 din C. pen. rap. la art. 2481 și art. 258 alin. (1) din C. pen., faptă din perioada 2005 - 2010, reținută în forma autoratului în sarcina inculpaților D. și E. în forma complicității prevăzută de art. 26 din C. pen. în sarcina inculpaților A. și B., prima instanță a procedat la o analiză detaliată a dispozițiilor legale, având în mod prioritar în vedere că, prin Decizia nr. 405/2016, Curtea Constituțională a statuat că dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt neconstituționale în măsura în care prin sintagma "îndeplinește în mod defectuos" din cuprinsul acesteia se înțelege "îndeplinește prin încălcarea legii".

Raportat la conținutul deciziei sus-menționate, s-a reținut că, în prezent, orice acuzație având ca obiect o faptă, despre care se pretinde că a încălcat îndatoririle de serviciu, va putea angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc prin încălcarea legii, în accepțiunea stabilită de Curtea Constituțională în cuprinsul Deciziei nr. 405/2016 (legislație primară - legi și ordonanțe simple sau de urgență).

Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reținută prin raportare la mențiuni sau obligații regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniștrilor, regulamente de organizare și funcționare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice, fișe de post etc.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012: "Dispozițiile art. 4 din C. pen. privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile și în situațiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracțiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracțiunii, inclusiv a formei de vinovăție, cerută de legea nouă pentru existența infracțiunii.

În ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu, în actul de sesizare s-a reținut în esență că inculpații D. (administrator al SC F. SA, președinte al consiliului de administrație și director general) și E. (director general adjunct, director general executiv) și-au încălcat atribuțiile de serviciu, luând decizii materializate în acte și documente conducând la vătămarea intereselor economice ale SC "F." SA Ploiești, cauzându-i un prejudiciu în sumă de 1.741.286 RON (inculpatul D.), respectiv 8.600.000 RON (inculpatul E.).

S-a arătat astfel că în perioada 2005-2010 cei doi inculpați, în calitate de factori de decizie ai SC "F." SA Ploiești, în înțelegere cu inculpații A. și B., au încheiat așa -zisul contract de comision și de vânzare - cumpărare în condiții total dezavantajoase pentru SC "F." SA Ploiești, invocându-se în dovedirea acestei învinuiri actul de control întocmit de specialiștii Direcției Generale a Finanțelor Publice Prahova - Activitatea de Inspecție Fiscală (procesul-verbal nr. x/3.06.2013).

Potrivit actului de sesizare, din procesul-verbal arătat mai sus, a rezultat că aceste contracte încheiate de SC F. SA Ploiești cu SC C. SRL București (9 contracte de comision și 2 contracte de vânzare - cumpărare) nu au respectat prevederile de elaborare și aprobare și au fost încheiate în condiții dezavantajoase pentru SC "F." SA Ploiești.

S-au analizat fiecare contract din punct de vedere al formei de încheiere și al elaborării acestora, concluzionându-se și faptul că prețurile de livrare înscrise în facturile emise către SC C. SRL sunt mai mici decât cele înscrise în facturile emise către alte societăți.

În ceea ce privește operațiunea de compensare efectuată între SC "F." SA Ploiești și SC C. SRL București, vizând creanța de 8.600.000 RON deținută de SC C. SRL București la Asociația x care deținea pachetul majoritar de acțiuni în cadrul SC "F." SA Ploiești, s-a arătat în procesul-verbal întocmit de inspectorii fiscali că a avut loc cu puțin timp înainte de intrarea în faliment a SC "F." SA Ploiești, astfel că suma de 8.600.000 RON, creanța avută de SC "F." SA Ploiești către SC C. SRL să nu fie înscrisă în masa credală împreună cu alți creditori, printre care și angajații societății, urmărindu-se în final preluarea SC "F." SA Ploiești de către A. și B..

De asemenea, tot în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu s-a arătat că, în perioada 2006-2008, SC "F." SA Ploiești a facturat către SC C. SRL București echipamente utilaj petrolier, fără aplicarea cotei de TVA, deși relația comercială a avut loc între doi agenți economici din țară, la intern, exportul fiind efectuat de SC C. SRL, iar nu de SC "F." SA Ploiești, cauzându-se un prejudiciu bugetului de stat de 1.741.286 RON prejudiciu, ce a fost reținut în sarcina inculpatului D. ca urmare a presupusei fapte de abuz în serviciu.

Raportat la conținutul infracțiunii de abuz în serviciu, astfel cum acesta a fost redefinit urmare a Deciziei Curții Constituționale nr. 405/15.06.2016 prin care sintagma "îndeplinește în mod defectuos" a fost înlăturată în măsura în care se înțelege o încălcare de legislație secundară sau terțiară, respectiv ordine ministeriale, regulamente, contracte, regulamente de ordine interioară ori fișe ale postului, instanța de fond a constatat că în cuprinsul actului de sesizare nu se precizează ce dispoziții legale au fost încălcate de inculpații D., E., A. și B., folosindu-se exprimarea generală a "încălcării atribuțiilor de serviciu".

O asemenea precizare nu a fost făcută nici în cursul cercetării judecătorești efectuate în fața primei instanțe, nefiind reținut că inculpații apelanți A. și B. ar fi încălcat dispoziții specifice legislației primare.

Așa cum în mod judicios a reținut și prima instanță, Decizia nr. 405/2016 urmează să producă efecte juridice în toate cauzele penale aflate pe rolul organelor judiciare, indiferent de faza sau etapa procesuală în care se găsesc. În concreto, orice acuzație având ca obiect o faptă, despre care se pretinde că a încălcat îndatoririle de serviciu, poate angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc prin încălcarea legii, în accepțiunea stabilită de Curtea Constituțională în cuprinsul Deciziei nr. 405/2016 (legislație primară - legi și ordonanțe simple sau de urgență).

Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reținută prin raportare la mențiuni sau obligații regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniștrilor, regulamente de organizare și funcționare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice, fișe de post etc.

Această soluție se impune având în vedere faptul că, prin Decizia nr. 405/2016, Curtea Constituțională a constatat că sintagma "îndeplinește în mod defectuos" din cuprinsul dispozițiilor art. 246 din C. pen. anterior și ale art. 297 alin. (1) din C. pen. în vigoare nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează "prin încălcarea legii".

În continuare, s-a arătat că cerința esențială prin încălcarea legii, atașată elementului material al infracțiunii, este o condiție ce ține de tipicitatea infracțiunii de abuz în serviciu, astfel că, nerealizarea acesteia impune clasarea cauzei, în faza de urmărire penală, sau achitarea, în faza de judecată, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., deoarece fapta imputată nu este prevăzută de legea penală.

Raportarea conduitei examinate la prescripția normativă trebuie realizată, atât în ipoteza analizei îndeplinirii unui act, cât și în ipoteza neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacțiune dobândește semnificație ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situație determinată.

Modificarea temeiului avut în vedere de prima instanță, în sensul reținerii dispozițiilor art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., relative la inexistența faptei ar impune o analiză în sensul motivelor de apel formulate în scris numai în situația în care s-ar fi putut susține ce anume dispoziții din legislația primară ar fi fost încălcate. Numai având o asemenea bază de analiză, instanța de fond sau cea de control judiciar ar fi putut trece la analiza conduitei pretins infracționale.

S-a apreciat că toate motivele invocate de apelanții inculpați referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, respectiv aspectele legate de operațiunea de compensare a creanței de 8.600.000 RON, cele referitoare la încheierea unor contracte păgubitoare pentru SC F. SA sau la comisioanele pretins exagerate și ulterior pretinsele prețuri dezavantajoase din contractele încheiate între SC F. SA și SC C. SRL, pot fi analizate de instanță numai în ipoteza în care ar fi îndeplinită cerința esențială impusă de lege în baza deciziei pronunțate de Curtea Constituțională pentru existența infracțiunii, respectiv încălcarea unei legi sau a unei ordonanțe de către autorul pretinsei infracțiuni.

În cauză, așa cum a reținut în mod judicios și prima instanță, operațiunile invocate ca temei faptic al acuzației de complicitate la abuz în serviciu, există, însă analiza caracterului prejudiciabil al operațiunii de compensare, a caracterului prejudiciabil al contractelor încheiate nu poate opera în cadrul unui proces penal decât dacă aceste aspecte sunt consecințe ale unei încălcări a dispozițiilor din legea primară. Or, cât timp nu se poate stabili ce dispoziție din legi sau ordonanțe ar fi fost încălcată, nu se poate aprecia nici asupra efectelor păgubitoare ale unei asemenea conduite prin raportare la aspectele invocate de apărare.

În acest context, s-a arătat că operațiunea de compensare a creanței de 8.600.000 RON, încheierea unor contracte păgubitoare pentru SC F. SA sau comisioanele pretins exagerate și ulterior pretinsele prețuri dezavantajoase din contractele încheiate, pot reprezenta forme de materializare a infracțiunii de abuz în serviciu numai în măsura în care acestea reprezintă încălcări ale unor dispoziții din legea primară, indicarea textelor încălcate putând demonstra dacă autorii faptelor și-au conformat conduita normelor legale.

Ulterior, instanța de fond a apreciat că achitarea în baza art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen. se impune în cazurile în care acțiunea sau inacțiunea cercetată există și face parte din elementul material al infracțiunii, dar fie nu este întrunită o cerință esențială care întregește elementul material, fie nu sunt îndeplinite unele cerințe legate de latura subiectivă a infracțiunii.

Cum în cauză nu este îndeplinită o cerință esențială, respectiv încălcarea unor dispoziții din legi sau din ordonanțe, curtea a considerat că soluția de achitare pentru care prima instanță a optat și temeiul acesteia, sunt pe deplin întemeiate, lipsa unui prejudiciu concret cauzat părții civile SC x SA putând forma obiectul analizei numai în situația în care fapta ilicită ar fi întrunit condițiile de tipicitate obiectivă, respectiv dacă ar fi presupus încălcarea legislației primare.

Întrucât mecanismul de tragere la răspundere penală este declanșat doar în considerarea încălcării normei penale în vigoare în acel moment (care reprezintă sursa, izvorul sau temeiul acțiunii penale), instanța de apel a reținut că, în ipoteza succesiunii de legi, premisa acțiunii penale este întotdeauna legea veche. Doar în temeiul dispozițiilor legale în forma aflată în vigoare anterior deciziei Curții Constituționale, organul de urmărire penală a pus în mișcare și a exercitat o astfel de acțiune în procesul penal, după regulile proprii procedurii penale.

În alți termeni, legea nu conferă organului judiciar un drept de opțiune în acest sens, care nu ar avea vreun fundament de vreme ce nu a fost încălcată și norma juridică nouă; afirmația este valabilă chiar și în cazul în care reglementările succesive ar avea același conținut, deoarece esențială este mutația legislativă intervenită.

Deși a fost solicitată pronunțarea unei soluții de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., instanța de control judiciar a apreciat că nu trebuie să se creeze confuzie între normele de drept penal substanțial, cărora li se aplică principiile discutate supra și normele procedurale penale, care sunt supuse principiului imediatei aplicări (tempus regit actum), ceea ce presupune că legea de procedură "se aplică tuturor actelor efectuate în activitatea procesuală, în perioada de timp în care este în vigoare, indiferent de data săvârșirii infracțiunii pentru care se formulează acuzația penală și de data începerii procesului penal.

Or, dacă în cazul incidenței unor cauze de înlăturare a răspunderii penale, cum ar fi de exemplu, prescripția răspunderii penale, legiuitorul a pus la dispoziția persoanei acuzate un instrument procesual prin care poate fi solicitată continuarea procesului penal și pronunțarea unei soluții de achitare, în cazul unei dezincriminări a faptei, aceste dispoziții neputând fi aplicate prin analogie. Așa cum s-a arătat anterior, examinarea elementelor de tipicitate ale infracțiunii de abuz în serviciu (dacă raporturile contractuale au avut caracter prejudiciabil, valoarea pagubei) poate forma obiect al analizei în cadrul procesului penal, doar în ipoteza în care încălcarea atribuțiilor de serviciu care a condus la aceste consecințe, este o și o încălcare a legislației primare. Cum nu se poate reține încălcarea legislației primare, soluția adoptată de prima instanță și temeiul achitării reprezintă o formă de aplicare judicioasă a celor statuate prin decizia instanței de contencios constituțional.

În continuare, instanța de apel a reținut că în prezenta cauză au fost trimiși în judecată inculpații D., E., A. și B. pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 7 din Legea nr. 39/2003 constând în aceea că "în perioada anilor 2005 - 2010 s-au constituit într-un grup infracțional organizat ce a acționat în mod repetat și continuu, efectuând manopere dolosive ce au condus la prejudicierea SC "F." SA Ploiești.

În acord cu prima instanță, curtea a reținut că dezincriminarea infracțiunii care reprezintă scopul grupului infracțional organizat face să nu mai fie îndeplinită condiția tipicității infracțiunii prevăzute de art. 7 al Legii nr. 39/2003, (actual art. 367 din C. pen.), pluralitatea constituită a fost incriminată ca infracțiune, în considerarea periculozității sale, decurgând din chiar scopul grupării, și anume săvârșirea de infracțiuni.

Ca atare, curtea a apreciat că pentru existența faptei este, așadar, suficient ca infracțiunea să fi fost planificată și nu efectiv comisă, legiuitorul incriminând și actele de pregătire care iau forma inițierii grupului infracțional organizat. Totodată, a arătat că, dacă infracțiunea ce intră în scopul grupării a fost însă efectiv comisă, va exista un concurs de infracțiuni între grupul infracțional organizat și respectiva infracțiune ce a intrat în scopul grupării.

Astfel, s-a avut în vedere Decizia nr. 10/2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, în considerentele căreia s-a reținut că "lipsa scopului grupării, săvârșirea de infracțiuni, face ca fapta să nu mai corespundă unui model legal. Asocierea în vederea săvârșirii de contravenții sau în vederea comiterii unei fapte ce intră în ilicitul disciplinar nu reprezintă infracțiunea prevăzută de art. 367 din C. pen., chiar dacă ar fi îndeplinite celelalte condiții din art. 367 alin. (6) din C. pen.. Principiul legalității incriminării și pedepsei presupune că nicio faptă nu poate fi considerată ca infracțiune dacă nu există o lege care să prevadă acest lucru (nullum crimen sine lege) și că nicio sancțiune penală nu poate fi aplicată dacă ea nu era prevăzută de lege pentru fapta comisă (nulla poena sine lege). Legalitatea incriminării și a pedepsei reprezintă principala garanție a securității juridice a cetățeanului în raport cu dreptul penal."

În acest context, curtea de apel a reținut că prin acțiunea de a se asocia se înțelege intrarea în asociație chiar în momentul constituirii acesteia, în acest fel luând naștere pluralitatea constituită de făptuitori, o grupare de persoane care este supusă unei anumite discipline interne, unor anumite reguli privind ierarhia, rolurile membrilor și planurile de activitate, realizându-se, prin consensul mai multor persoane, un nucleu autonom, în scopul de a ființa în timp și de a pregăti, organiza și duce la îndeplinire săvârșirea de infracțiuni. Prin acțiunea de a iniția constituirea unei asocieri se înțelege efectuarea de acte menite să determine și să pregătească constituirea asocierii, aceasta putând fi săvârșită de o singură persoană sau mai multe, fiecare având calitatea de autori ai infracțiunii, indiferent dacă s-a ajuns sau nu la constituirea asocierii și indiferent dacă persoana sau persoanele care au inițiat constituirea au intrat sau nu în asociere. Prin aderarea la o asociere se înțelege intrarea în asociere ca membru al acesteia, alături de nucleul inițial, iar acțiunea de sprijinire constă în înlesnirea sau ajutorul dat asociației în tot timpul existenței sale.

Dezincriminarea infracțiunii care reprezintă scopul grupului infracțional organizat face să nu mai fie îndeplinită condiția tipicității infracțiunii prevăzute de art. 7 al Legii nr. 39/2003 (în prezent art. 367 din C. pen.). Pluralitatea constituită a fost incriminată în art. 367 din C. pen. ca infracțiune, în considerarea periculozității sale, decurgând din chiar scopul grupării, și anume săvârșirea de infracțiuni. Pentru existența faptei este, așadar, suficient ca infracțiunea să fi fost planificată și nu efectiv comisă, astfel că legiuitorul incriminează și actele de pregătire care iau forma inițierii grupului infracțional organizat. Dacă infracțiunea ce intră în scopul grupării a fost însă efectiv comisă, va exista un concurs de infracțiuni între grupul infracțional organizat și respectiva infracțiune ce a intrat în scopul grupării.

În consecință, soluțiile de achitare pronunțate de prima instanță sub aspectul complicității la infracțiunea de abuz în serviciu prev. de art. 26 din C. pen. rap. la art. 246 din C. pen. art. 2481 din C. pen. și art. 258 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen., respectiv a infracțiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003, faptă din perioada 2005 - 2010, cu privire la inculpații A. și B., au fost apreciate de instanța de control judiciar ca legale și temeinice, temeiul constând în incidența dispozițiilor art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. neputând fi aplicabil în cauză.

În ceea ce privește solicitările de excludere a unor mijloace de probă, curtea a reținut că în cursul judecării căilor de atac au fost reiterate solicitările de înlăturare a actelor întocmite de ANAF, respectiv a proceselor-verbale nr. x/26.X.2012, nr. x/3.06.2013 și nr. x/2013, precum și a raportului de constatare tehnico-științifică nr. x/2013 întocmit de SRI ca urmare a Ordonanței nr. x/D/P/2012 și a procesului-verbal de percheziționare a sistemelor informatice.

În motivarea cererii s-a arătat că la data de 22.08.2012 s-a confirmat începerea urmăririi penale față de învinuiții D. și E., B. și A., iar la solicitarea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Ploiești prin adresele nr. x/2012 din 18.09.2012 și 5.10.2012 ANAF - Garda Financiară, secția Prahova a efectuat un control la SC C. SRL vizând relațiile derulate cu SC x SA Ploiești și G., în perioada 2005 - 2012, materializate în procesul-verbal nr. x/26.10.2012.

Urmare a constatărilor financiare efectuate de Garda Financiară, secția Prahova și la solicitarea DIICOT - Serviciul Teritorial Ploiești, specialiștii Direcției Generale a Finanțelor Publice a Județului Prahova - Activitatea de Inspecție Fiscala au efectuat în perioada 11.03.2013 - 7.06.2013 un control inopinat la SC C. SRL - procesul-verbal nr. x/2013.

De asemenea, la solicitarea DIICOT - Serviciul Teritorial Ploiești, specialiștii Direcției Generale a Finanțelor Publice Prahova - Activitatea de Inspecție Fiscala au efectuat, în perioada lunilor martie- iunie, un control la SC x SA Ploiești materializat în procesul-verbal nr. x/3.06.2013.

În continuare, s-a arătat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 72/2019 s-a dispus admiterea excepției de neconstituționalitate și s-a constatat că dispozițiile art. 2331 alin. (2) și (3) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală și ale art. 350 alin. (1) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală sunt neconstituționale.

De asemenea, s-a admis excepția de neconstituționalitate ridicată de aceleași părți în același dosar al aceleiași instanțe și s-a constatat că sintagma "care constituie mijloace de probă" din cuprinsul art. 2331 alin. (5) din O.G. nr. 92/2003 cu referire la alin. (2) și (3) din același articol este neconstituțională.

Totodată, a fost admisă excepția de neconstituționalitate ridicată de aceleași părți în același dosar și s-a constatat că sintagma "care constituie mijloace de probă" din cuprinsul art. 350 alin. (3) din Legea nr. 207/2015 cu referire la alin. (1) din același articol este neconstituțională".

S-a mai reținut că potrivit alin. (1), (2) și (3) ale art. 2331 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală:

(1) În situația în care sunt date sau indicii temeinice cu privire la pregătirea sau săvârșirea unor infracțiuni ce vizează bunuri prevăzute la art. 135 alin. (4) din Legea nr. 571/2003, cu modificările și completările ulterioare, ce intra în sfera de aplicare a accizei, organele de urmărire penală pot efectua activități de constatare, cercetare și conservare de probe.

(2) În situația prevăzută la alin. (1) organele de urmărire penală solicită de îndată organelor cu atribuții de control din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală efectuarea de verificări fiscale conform obiectivelor stabilite.

(3) La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situații de fapt și este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală efectuează verificări fiscale.

De asemenea, că alin. (1) al art. 305 din Legea nr. 207/2015 din C. proc. fisc. prevede:

(1) La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situații de fapt și este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul A.N.A.F. efectuează controale fiscale.

Urmare a Deciziei nr. 26/2019 a Curții Constituționale, toate actele de procedură încheiate de către angajați ai SRI, urmează să fie înlăturate de la dosarul cauzei, întrucât angajații acestei instituții nu sunt organe de cercetare/urmărire penală.

În raport cu conținutul Deciziei Curții Constituționale nr. 302 din 4 mai 2017 și de împrejurarea că deciziile Curții Constituționale sunt de imediată aplicare pentru cauzele pendinte, s-a solicitat să se constate că toate actele indicate au fost încheiate de către organe necompetente material, sancțiunea fiind nulitatea absolută prev. de art. 281 din C. proc. pen.

Raportat la Decizia nr. 72/2019 pronunțată de Curtea Constituțională în data de 29 ianuarie 2019 tribunalul a apreciat, ca neîntemeiată, cererea formulată de inculpații B. și SC C. SRL SRL București prin care au solicitat excluderea unor probe ca fiind obținute în mod ilegal.

Astfel, s-a reținut în considerentele deciziei că "în concepția noului C. proc. pen. administrarea probelor se realizează, în mod exclusiv, în cursul procesului penal, actele întocmite înainte de începerea procesului penal neputând avea calitatea de mijloc de probă.

Având în vedere că nu este incident un motiv de nulitate, prima instanță a apreciat că nu se impune excluderea proceselor-verbale menționate de apărători.

În ceea ce privește procesele-verbale de percheziție informatică, s-a arătat că prima instanță a reținut că percheziția informatică a fost încuviințată de un judecător de drepturi și libertăți conform dispozițiilor legale, astfel că nu se poate aprecia că probele au fost obținute în mod nelegal.

Curtea a mai arătat că, din analiza dispozițiilor legale reținute de instanța de prim grad de jurisdicție a rezultat că, atât art. 2331 din O.G. nr. 92/2003, cât și art. 350 din Legea nr. 207/2015 conferă caracter de mijloc de probă proceselor-verbale întocmite de către ANAF, la solicitarea organelor de urmărire penală. Cu privire la dispozițiile H.G. nr. 520/2013 și ale O.U.G. nr. 74/2013, care conferă caracter de mijloc de probă punctual actelor de control/verificărilor în materie fiscală efectuate de către ANAF, Direcția de Combatere a Fraudelor, se observă că acestea au fost aplicabile neîntrerupt de la momentul intrării în vigoare a dispozițiilor enunțate.

Împrejurarea că, deși există dispoziții exprese în Hotărârea Guvernului nr. 520/2013 și în Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 74/2013 privind caracterul de mijloc de probă al constatărilor efectuate de către ANAF, Direcția de Combatere a Fraudelor, legiuitorul a înțeles să mențină până în prezent succesiv prin O.G. nr. 92/2003 și Legea nr. 207/2015 și prevederi care conferă caracter de mijloc de probă controalelor fiscale efectuate la solicitarea procurorului, după începerea urmăririi penale, de către ANAF, denotă voința acestuia de a conferi acest caracter probatoriu și actelor efectuate de către alte organe ale ANAF, în afara celor care fac parte din ANAF, Direcția de Combatere a Fraudelor, cum este cazul organelor care efectuează inspecția fiscală.

Având în vedere toate aceste aspecte expuse anterior, instanța de control judiciar a opinat că trebuie făcută distincție între procesele-verbale întocmite de către ANAF în baza ordonanței procurorului emisă după începerea urmăririi penale, deci la un moment ulterior deschiderii dosarului, care constituie mijloace de probă, și procesele-verbale întocmite de către ANAF prin care se sesizează organele de urmărire penală și care stau astfel la baza deschiderii unor dosare penale și care nu constituie mijloace de probă, ci acte de sesizare, conform art. 61 alin. (5) din C. proc. pen.. Împrejurarea că aceste procese-verbale solicitate de către procuror sunt comunicate acestuia însoțite și de sesizări penale sau de adrese care ar putea fi calificate în acest mod nu este de natură să conducă la o altă concluzie, opțiunea adăugării unei sesizări acestor procese-verbale fiind o chestiune pur administrativă care ține de norme interne specifice ANAF.

Ca titulatură a actului procesual care trebuie să stea la baza solicitării, în cursul fazei investigative se poate recurge la aplicarea dispozițiilor art. 286 din C. proc. pen., având în vedere că potrivit alin. (1) "procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale și soluționează cauza prin ordonanță, dacă legea nu prevede altfel", iar în ceea ce privește conținutul, aceasta cuprinde toate mențiunile prevăzute la alin. (2) din același articol, bineînțeles cu excepția celor care sunt aferente dispunerii unei soluții în dosar și suplimentar, obiectivele controlului.

În continuare, s-a arătat că, în cuprinsul proceselor-verbale întocmite de către inspectorii antifraudă din cadrul ANAF, Direcția de Combatere a Fraudelor, se menționează ca temei al efectuării controalelor, prevederile O.U.G. nr. 74/2013 și ale O.G. nr. 92/2003 (Legea nr. 207/2015).

În conținutul proceselor-verbale întocmite de către organele fiscale din cadrul ANAF, prin structurile teritoriale, se precizează ca temei al efectuării controalelor, prevederile O.G. nr. 92/2003 (Legea nr. 207/2015), iar nu și dispozițiile O.U.G. nr. 74/2013, întrucât acestea sunt aplicabile organelor din cadrul ANAF, Direcția de Combatere a Fraudelor.

Neindicarea în cuprinsul unei ordonanțe prin care se dispune administrarea unui mijloc de probă a tuturor temeiurilor care conferă actului ce urmează a se întocmi acest caracter, ci doar a unuia dintre acestea, nu conduce la excluderea mijlocului de probă din ansamblul probatoriului, dacă:

- au fost respectate toate prevederile legale în vigoare la momentul dispunerii și la cel al efectuării actului;

- legea prevede că acel act are caracter de mijloc de probă.

În același timp, față de reglementarea în structura procesului penal a unei noi etape, respectiv a fazei de cameră preliminară, Curtea reține că solicitarea de excludere a unor mijloace de probă trebuie formulată până la finalul procedurii de cameră preliminară, excluderea ca sancțiune complementară fiind condiționată de incidența unei nulități procesuale. Or, în cauză, așa cum în mod judicios a reținut și instanța de primă jurisdicție, deși a fost solicitată excluderea unor mijloace de probă, în cauză nu a fost demonstrată vreo vătămare procesuală.

În ceea ce privește invocarea nulității absolute a unor acte pe motivul că au fost efectuate de S.R.I., fiind astfel încălcate dispozițiile referitoare la competența materială a organului de urmărire penală, sancționabile cu nulitatea absolută, curtea a reținut că solicitările sunt neîntemeiate. În acest sens s-a expus că, în considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 302 din 04.05.2017, publicată în Monitorul Oficial nr. 566/17.07.2017, instanța de contencios constituțional a constatat următoarele:

"(...) 37. În legătură cu dispozițiile referitoare la competența materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, Curtea observă că începând cu C. proc. pen. din 1936 și până la 01.02.2014 (deci pe parcursul unei perioade însemnate de timp) a existat o prezumție absolută că încălcarea acestor norme produce o vătămare. În doctrină, s-a subliniat faptul că unele dintre dispozițiile care reglementează desfășurarea procesului penal au fost selectate de legiuitor și înscrise în art. 197 alin. (2) din C. proc. pen. din 1968, încălcarea lor fiind considerată atât de gravă, încât atrăgea întotdeauna nulitatea actelor efectuate cu încălcarea lor.

Curtea observă că expunerea de motive care însoțește proiectul actului normativ nu face nicio referire la motivul eliminării acestui caz de nulitate absolută (...).

Curtea a reținut însă că, la momentul efectuării actului, încălcarea competenței materiale a organelor de urmărire penală era prevăzută de lege sub sancțiunea nulității relative, iar evaluarea incidenței nulității se realizează prin raportare la legea procesuală penală în vigoare la momentul efectuării actului, întrucât legea procesuală penală nu retroactivează, ceea ce înseamnă că nu poate fi invocată decizia Curții Constituțional