ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra recursului în casație declarat de inculpatul A., constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 126 din 28 octombrie 2016, Curtea de Apel Bacău, printre altele, a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa rezultantă de 5 ani, 11 luni și 10 zile închisoare pentru săvârșirea în concurs real a 2 (două) infracțiuni de abuz în serviciu prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din C. pen. și o infracțiune de luare de mită, prevăzută de art. 289 alin. (2) din C. pen. cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000, toate cu aplicarea art. 5 alin. (1) din C. pen. și la pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) (dreptul de a desfășura activitatea de lichidator judiciar) și k din C. pen., pe o durată de 3 ani.

În temeiul art. 65 alin. (1) din C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) (dreptul de a desfășura activitatea de lichidator judiciar) și k din C. pen.

Pe latură civilă, în baza art. 19 și art. 397 din C. proc. pen. raportat la art. 998 și 1003 din C. civ. (1864), a fost admisă în parte acțiunea civilă exercitată de partea civilă S.C. B. S.A. și, în consecință, a fost obligat inculpatul A., în solidar cu inculpații C. și D. I.P.U.R.L., să plătească părții civile suma de 565.585,12 RON, cu titlu de daune materiale, precum și suma de 16.322 RON, cu titlu de daune materiale, în solidar cu inculpata D. I.P.U.R.L.

În baza art. 289 alin. (3) din C. pen., a fost confiscată de la inculpatul A. suma de 93.925 RON, primită cu titlu de mită de la inculpatul C..

Au fost menținute măsura sechestrului asigurător și măsura asigurătorie a popririi instituite prin ordonanțele procurorului din datele de 28 octombrie 2015 și, respectiv, 11 noiembrie 2015.

A fost obligat inculpatul A. la plata cheltuielilor de judecată conform art. 274 alin. (1), (2) din C. proc. pen.

Împotriva acestei sentințe a formulat apel, printre alții, și inculpatul A.

Prin Decizia penală nr. 386/A din 07 noiembrie 2017, pronunțată în Dosarul nr. x/2015, printre altele, Înalta Curte de Casație, secția penală, a admis apelul declarat de inculpatul A. împotriva Sentinței penale nr. 126 din 28 octombrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, a desființat hotărârea atacată în ceea ce îl privește pe acesta și, pe fond, rejudecând, a descontopit pedeapsa principală rezultantă de 5 ani, 11 luni și 10 zile închisoare, a repus în individualitatea lor pedepsele componente, iar în temeiul art. 386 din C. proc. pen. a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatului A., din două infracțiuni de abuz în serviciu, prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din C. pen., într-o singură infracțiune de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din C. pen.

În temeiul art. 396 alin. (1) și (2) din C. proc. pen., a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din C. pen., cu aplicarea art. 5 alin. (1) din C. pen. și la pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și b) din C. pen., pe o durată de 3 ani.

În temeiul art. 91 din C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 3 ani închisoare aplicată inculpatului pe durata unui termen de încercare de 4 ani, stabilit în condițiile art. 92 alin. (1) din C. pen.

Pe durata termenului de supraveghere, a fost obligat inculpatul să respecte măsurile de supraveghere prevăzute de art. 93 alin. (1) și (3) din C. pen.

S-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 93 alin. (5) din C. pen. și art. 96 din C. pen., cu privire la revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A. pentru infracțiunea de luare de mită, prevăzută de art. 289 alin. (2) din C. pen. cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 alin. (1) din C. pen.

Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut că faptele inculpatului A., care, în calitate de lichidator judiciar al S.C. B. S.A., în perioada iulie 2010 - iulie 2011, a întocmit în mod necorespunzător acte specifice procedurii lichidării, cu încălcarea prevederilor Legii nr. 85/2006 (art. 23, art. 25 lit. l) raportat la art. 12), cu consecința prejudicierii patrimoniului societății debitoare și procurarea unui folos necuvenit inculpatului C., dar și pentru D. S.P.R.L. Onești, realizează conținutul constitutiv al infracțiunii unice de abuz în serviciu, în formă continuată, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 C. pen., cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen. și art. 35 alin. (1) C. pen., calificare juridică ce nu poate fi, însă, reținută ca atare de Înalta Curte (respectiv prin includerea și a dispozițiilor art. 35 alin. (1) C. pen.), în lipsa apelului declarat de Parchet, întrucât i s-ar agrava inculpatului situația în propria cale de atac, lucru ce nu este permis de dispozițiile art. 418 din C. proc. pen.

În fapt, instanța de control judiciar a reținut că în perioada 31 decembrie 2006 - 22 februarie 2008, D. I.P.U.R.L. Onești a avut ca unic asociat pe C., practician în insolvență, tatăl inculpatului C. Prin contractul de societate din 22 februarie 2008, întreprinderea profesională unipersonală a fost transformată în societate civilă profesională prin cooptarea lui A., avocat în cadrul Baroului Bacău, care a devenit practician în insolvență coordonator, acesta fiind deținătorul a 30% din capitalul social, în timp ce C., ca asociat majoritar, avea o cotă de 70% din capitalul social . La data de 19 martie 2012, C. s-a retras din societate, inculpatul A. devenind unic asociat în cadrul D. I.P.U.R.L.

Prin Sentința civilă nr. 2540 din 6 octombrie 2003, pronunțată de Tribunalul Bacău, în Dosarul nr. x/2003, D. I.P.U.R.L. a fost numită administrator judiciar al S.C. B. S.A., iar prin încheierea aceleiași instanțe din data de 22 ianuarie 2004, a fost desemnată lichidator judiciar pentru societate, calitate pe care inculpata persoană juridică a avut-o și la data săvârșirii faptelor ce formează obiectul cauzei.

La data de 27 iulie 2010, D. S.P.R.L., prin inculpatul A., a depus, la Dosarul nr. x/2003 al Tribunalului Bacău (nr. în format vechi 4941/2003), Raportul nr. x din 23 iulie 2010, asupra fondurilor obținute din lichidare și din încasarea creanțelor, și planul de distribuire nr. 502 din 23 iulie 2010 pentru debitoarea S.C. B. S.A.. În cuprinsul raportului s-a menționat că, în perioada 1 mai 2007 - 30 iunie 2010, s-a încasat suma totală de 3.617.063,47 RON, din care, potrivit art. 123 pct. 1 din Legea privind procedura insolvenței, urmau să fie deduse, printre altele, suma de 637.785,50 RON reprezentând "contravaloare prestări servicii legate de executări, evaluări, expertize, contabilitate, onorariu avocat, aprobate de adunarea creditorilor" și suma de 16.322 RON reprezentând "contravaloare deplasări ale lichidatorului judiciar și ale colaboratorilor acestuia, conform actelor contabile", rămânând a se distribui creditorilor, după alte deduceri și calcule, suma de 2.356.299,95 RON.

Urmare a contestării raportului de către Direcția Generală a Finanțelor Publice Bacău, creditor al S.C. B. S.A, sub aspectul cheltuielilor în sumă de 637.785,50 RON, prin Sentința civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010, pronunțată de Tribunalul Bacău, în Dosarul nr. x/2003 (executorie de la data pronunțării și definitivă la 22 martie 2011 prin respingerea recursului promovat de D. S.P.R.L.prin Decizia civilă nr. 473 din 22 martie 2011 a Curții de Apel Bacău), s-a dispus ca lichidatorul să modifice parțial Raportul nr. x din 23 iulie 2010 asupra fondurilor obținute și Planul de distribuire între creditori nr. 502 din aceeași dată, în sensul că:

"suma de 16.322 RON, reprezentând contravaloare deplasări ale lichidatorului judiciar și ale colaboratorilor săi, nu poate fi dedusă din fondurile încasate, așa încât urmează a fi distribuită creditorilor; în loc de suma de 637.785,50 RON, reprezentând contravaloare prestări servicii legate de executări, evaluări, expertize, contabilitate, onorariu avocat, va fi dedusă doar suma de 145.838 RON, diferența de 491.947,50 RON urmând a fi distribuită creditorilor".

În motivare, s-a reținut că, de principiu, este posibil ca lichidatorul să desemneze persoane de specialitate inclusiv pentru asistență juridică (conform art. 25 lit. g) din Legea nr. 85/2006), însă atât numirea, cât și nivelul remunerației acestor persoane trebuie încuviințate potrivit art. 23 din legea insolvenței, care reprezintă reglementarea generală a posibilității angajării unor persoane de specialitate, or lichidatorul nu a făcut dovada că s-ar fi încuviințat de comitetul creditorilor sau de judecătorul sindic angajarea unor avocați, motiv pentru care onorariile achitate acestora nu au putut fi considerate creanțe încadrate la art. 123 pct. 1 coroborat cu art. 23 din Legea nr. 85/2006.

Deopotrivă, s-a avut în vedere și faptul că avocații A. și C. sunt chiar practicienii în insolvență ce au înființat societatea D. S.P.R.L.

S-a mai reținut că, încă de la momentul soluționării contestației promovate de către Direcția Generală a Finanțelor Publice Bacău împotriva Raportului nr. x din 23 iulie 2010 și a planului de distribuție nr. 502 din aceeași dată, judecătorul sindic a constatat că întocmirea acestor acte specifice lichidării s-a realizat de către inculpatul A. cu încălcarea dispozițiilor art. 23 din Legea nr. 85/2006, în forma în vigoare la acea dată.

În continuare, s-a reținut că anterior soluționării contestației ce viza deducerea unor sume cu titlu de onorariu avocat și cheltuieli de deplasare, deși se cunoștea despre promovarea acesteia, D. S.P.R.L. a achitat din conturile S.C. B. S.A. către Cabinetul de Avocat C. (numele inculpatului C. de la acel moment) sumele de 100.000 RON, printr-un ordin de plată din 16 noiembrie 2010, cu mențiunea "onorariu" 50.000 RON, conform chitanței fiscale din data de 26 noiembrie 2010 reprezentând "c/v fact. 66/2009" 199.126 RON, în 2 decembrie 2010, prin virament bancar, reprezentând "onorariu" .

Suma de 100.000 de RON, primită la 16 noiembrie 2010 de către Cabinetul de Avocat C. cu titlu de onorariu, a fost transferată în aceeași zi într-un cont personal al inculpatului C., din care, în aceeași dată, a fost virată suma de 23.550 RON într-un cont deschis pe numele lui A., iar suma de 7.850 RON în contul prietenei acestuia, E. Același traseu l-a urmat și suma de 199.126 RON, care a fost transferată în totalitate, în aceeași zi în care a fost primită cu titlu de onorariu, respectiv la data de 2 decembrie 2010, în contul personal al lui C., de unde, tot în aceeași zi, a fost virată suma de 46.894 RON în contul lui A. și suma de 15.631 RON în contul lui E.

S-a mai observat că la data de 18 aprilie 2011, la sediul D. S.P.R.L. din Onești, a avut loc adunarea creditorilor S.C. B. S.A., prilej cu care a fost aprobată înlocuirea din comitetul creditorilor a S.C. F. S.A. cu S.C. G. S.R.L., iar lichidatorul judiciar a prezentat măsura suspendării distribuirii sumelor până la soluționarea irevocabilă a unei contestații formulate de un creditor împotriva tabelului definitiv, cele două măsuri fiind contestate de către D.G.F.P. Bacău la datele de 20 și 21 aprilie 2011. Prin încheierea Tribunalului Bacău din 13 mai 2011, a fost admisă contestația Direcției Generale a Finanțelor Publice Bacău și s-a anulat măsura suspendării distribuirii sumelor luată de lichidatorul judiciar în data de 18 aprilie 2011, reținându-se, în esență, că respectiva măsură nu are nicio bază legală și că lichidatorul nu are vreun drept de apreciere cu privire la oportunitatea distribuției.

Subsecvent, s-a reținut că prin deciziile comitetului creditorilor din 28 aprilie 2011 luate la inițiativa inculpatului A., s-a realizat, în fapt, validarea retroactivă a Contractului de asistență juridică nr. x din data de 12 iunie 2009 încheiat între Cabinetul de avocat C. și S.C. B. S.A., reprezentată de lichidator judiciar, ce fusese invocat de acesta ca temei al plății sumelor de bani cu titlu de onorariu către avocat, nesocotindu-se, astfel, dispozițiile judecătorului sindic și autoritatea de lucru judecat a Sentinței civile nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului Bacău, prin care se stabilise, în mod irevocabil, că sumele reprezentând cheltuieli cu onorariul avocațial și deplasări la instanță nu au fost încuviințate de comitetul creditorilor/judecătorul sindic, respectiv dovedite cu documente justificative.

Prin încheierea din 8 februarie 2012 a Tribunalului Bacău, a fost admisă contestația formulată de Direcția Generală a Finanțelor Publice Bacău împotriva hotărârii adunării creditorilor din 18 aprilie 2011 privind înlocuirea unui membru al comitetului creditorilor și, în consecință, a fost respinsă, ca rămasă fără obiect, contestația aceluiași creditor împotriva procesului-verbal al comitetului creditorilor din data de 28 aprilie 2011, arătându-se că cele aprobate în această ultimă ședință nu mai au niciun efect.

În ședința de judecată din 17 iunie 2011, stabilită în Dosarul nr. x/2003 al Tribunalului Bacău, după finalizarea dezbaterilor, dar tot în ședința publică, inculpatul A. a depus la dosar Raportul nr. x din 14 iunie 2011 asupra fondurilor obținute din lichidare și din încasarea creanțelor și planul de distribuție pentru debitoarea S.C. B. S.A., în care se prevedea deducerea sumei de 608.464 RON, reprezentând "contravaloare prestări servicii legate de executări, evaluări, expertize, contabilitate, onorar avocat, aprobate de adunarea creditorilor", confirmate de creditori și de judecătorul sindic, cuantumul cheltuielilor de deplasare rămânând același cu cel menționat în Raportul nr. x din 23 iulie 2010, respectiv 16.322 RON, "conform actelor contabile" .

Din actele de la dosar, a rezultat că S.C. B. S.A., prin D. S.P.R.L., a mai achitat către Cabinetul de Avocat C. suma de 134.709 RON printr-un ordin de plată din data de 25 iulie 2011, cu mențiunea "onorariu avocat", precum și suma de 81.749,12 RON, conform chitanței fiscale din 29 iulie 2011 reprezentând "c/val fact. 2/20.07.2011" .

Prin încheierea din 16 noiembrie 2011, pronunțată în Dosarul nr. x/2003 (definitivă prin Decizia civilă nr. 154 din 3 februarie 2012 a Curții de Apel Bacău, prin care s-a respins recursul formulat de D. S.P.R.L.), Tribunalul Bacău a dispus înlocuirea lichidatorului judiciar D. S.P.R.L. Onești, reținând că din culpa acestuia banii nu au fost distribuiți creditorilor, deși a trecut un an și cinci luni de la data la care suma a fost încasată (07 iunie 2010), "culpa aparținându-i în exclusivitate, datorită nelegalității cheltuielilor procedurale efectuate de practicianul în insolvență, datorită nelegalei suspendări a distribuirii sumelor în dauna creditorilor, datorită nerespectării hotărârilor judecătorești". În cuprinsul motivării, judecătorul sindic a mai arătat că "deși se putea trece la distribuirea sumelor în urma rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești (n.n. a Sentinței civile nr. 1457 din 17 decembrie 2010), în mod greșit lichidatorul a procedat la întocmirea unui nou plan de distribuție, care nici măcar nu a fost pus în discuția creditorilor".

Verificând înscrisurile cauzei, s-a observat că nici în dosarul de lichidare (preluat ca urmare a încheierii din data de 16 noiembrie 2011 a Tribunalului Bacău de către H. S.P.R.L.) și nici în Dosarul nr. x/2003 al Tribunalului Bacău nu a putut fi identificată vreo hotărâre a adunării creditorilor sau a comitetului creditorilor S.C. B. S.A., anterioară datei de 28 aprilie 2011, privind aprobarea angajării de avocați de către lichidatorul judiciar D. S.P.R.L. ori rapoartele întocmite de lichidatorul judiciar ce figurează a fi aprobate în ședința din data de 28 aprilie 2011 și nici contractele de asistență juridică în temeiul cărora s-au efectuat plățile către avocații A. și C.

Abia ulterior formulării plângerii penale, inculpatul C. a depus la dosarul de urmărire penală copia Contractului de asistență juridică nr. x din data de 12 iunie 2009, încheiat între Cabinetul de avocat C. și S.C. B. S.A., reprezentată de A., având ca obiect consultanță, redactare acte, asistare, reprezentare în dosarele în care D. S.P.R.L. reprezenta societatea lichidată la instanțele din Brașov în legătură cu creanța asupra S.C. I. S.A. Onești, în cuprinsul căruia se menționa că onorariul stabilit a fost de "10% din suma efectiv încasată din care 50.000 RON se achită avans", precum și "onorariu succes 5% din suma efectiv încasată" .

Premergător examinării legalității și temeiniciei sentinței penale atacate, cu referire la jurisprudența Curții Constituționale, instanța de apel a constatat că, exceptând infracțiunea de dare de mită (în cazul căreia C. pen. anterior prevede limite de pedeapsă mai reduse decât cele stabilite de legea în vigoare), pentru celelalte infracțiuni ce formează obiectul acuzației penale, noile dispoziții ale C. pen. și ale Legii nr. 78/2000 apar ca fiind mai blânde atât sub aspectul condițiilor de incriminare, cât și al regimului sancționator.

Analizând situația de fapt anterior expusă în acest context, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, a constatat că probele administrate în cauză pe parcursul procesului penal dovedesc atât încălcarea cu rea credință de către inculpatul A. (practician în insolvență coordonator al D. I.P.U.R.L.) a normelor Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în forma în vigoare la data faptelor, cât și înțelegerea anterioară a acestuia cu inculpatul C. cu privire la modul intenționat defectuos de conducere a procedurilor de lichidare vizând S.C. B. S.A.

Prin urmare, contrar susținerilor apelantului, instanța de apel a reținut, din examinarea dispozițiilor art. 23 coroborat cu art. 25 lit. g) din Legea nr. 85/2006, în forma în vigoare la data săvârșirii faptelor, că, pentru numirea și remunerarea avocaților, lichidatorul trebuia să respecte obligațiile instituite de același text de lege cu privire la modul de desemnare și nivelul remunerației, or inculpatul A. a întocmit Raportul nr. x din 23 iulie 2010 referitor la fondurile obținute prin lichidare și din încasarea creanțelor și planul de distribuție nr. 502 din aceeași dată cu încălcarea acestora, întrucât nu a existat încuviințarea comitetului creditorilor sau a judecătorului sindic pentru a contracta serviciile de asistență juridică și pentru acoperirea cheltuielilor de deplasare ale lichidatorului, aspect constatat, de altfel, și de Tribunalul Bacău în considerentele Deciziei nr. 1467 din 17 decembrie 2010.

Totodată, s-a mai reținut că extrasele din Buletinul procedurilor de insolvență depuse la dosar în cursul cercetării judecătorești în apel nu pot dovedi, în contra dispozițiilor legale, că angajarea serviciilor avocațiale de către reprezentantul debitorului insolvent (lichidator) nu ar fi supusă aprobării comitetului creditorilor, ci doar faptul că în cadrul procedurilor de insolvență practicianul în insolvență poate angaja un avocat.

Pe de altă parte, s-a observat că suma de 565.585,12 RON a fost plătită către Cabinetul de avocat C. având ca justificare existența Contractului de asistență juridică nr. x din data de 12 iunie 2009, în care, la articolul "onorariu", se prevedea că "onorariul convenit este în cuantum de 10% din suma efectiv încasată din care 50.000 RON se achită avans" (punctul 2.1), precum și existența unui "onorariu succes 5% din suma efectiv încasată" (punctul 2.2), astfel încât întregul onorariu menționat a fost stabilit în funcție de rezultatul judiciar al cauzei (suma efectiv încasată) deși art. 134 din Statutul avocaților interzicea în mod expres acest lucru (dispoziții cunoscute de inculpații A. și C.).

Totodată, Înalta Curte a constatat că declarațiile inculpatului C. referitoare la cuantumul onorariului avocațial sunt contrazise de actele dosarului, din care reiese că suma efectiv recuperată de la S.C. I. S.A. a fost de 3.491.266,29 RON (și nu 48.000.000 RON cum a menționat inculpatul), iar onorariul stabilit prin contractul de asistență juridică era de 15% din respectiva sumă (și nu 10%), rezultând un cuantum de 523.689,94 RON, și nu de 565.585,12 RON, cât a fost achitat conform documentelor de plată atașate.

Deopotrivă, s-a notat că, deși cunoștea că atât raportul nr. x din 23 iulie 2010, cât și planul de distribuție atașat acestuia nr. 502 din aceeași dată au fost contestate de către D.G.F.P. Bacău, în calitate de creditor al S.C. B. S.A., încă din 13 august 2010 (întrucât a fost citat pentru soluționarea acesteia și chiar a depus întâmpinare la Dosarul nr. x/2003), inculpatul A. a procedat, la datele de 6 și 26 noiembrie 2010 și 2 decembrie 2010, deci anterior soluționării contestației (la 17 decembrie 2010), la efectuarea unor plăți cu titlu de onorariu avocațial către Cabinetul de avocat C., aspect care, în opinia instanței de apel, dovedește intenția primului de a produce un prejudiciu părții civile S.C. B. S.A. și de a procura, corelativ, un folos necuvenit inculpatului C. Ca urmare, deși reale susținerile inculpatului A., în sensul că la data efectuării acestor plăți nu exista nicio hotărâre care să fi anulat Raportul nr. x din 23 iulie 2010 și planul de distribuție nr. 502 din 23 iulie 2010, la fel de adevărat este și faptul că avea cunoștință despre contestația promovată, care, așa cum s-a arătat anterior, era înregistrată și depusă la dosarul Tribunalului Bacău încă din 13 august 2010, așa încât avea posibilitatea reală de a-și da seama că face o plată a cărei legalitate era contestată.

S-a mai reținut că demersurile inculpatului A. de a-l avantaja pe inculpatul C. și de a prejudicia partea civilă au continuat și ulterior rămânerii irevocabile a Sentinței civile nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului Bacău, în condițiile în care, deși prin această hotărâre s-a stabilit, cu putere de lucru judecat, ca suma de 491.947,50 RON să fie distribuită creditorilor, acesta a convocat, la 28 aprilie 2011, o ședință a comitetului creditorilor care să aprobe atât cheltuielile cu onorariile avocațiale, cât și pe cele de deplasare în valoare de 16.322 RON, aspectele menționate în cuprinsul procesului-verbal încheiat cu acel prilej fiind infirmate de martorii care l-au semnat.

Mai mult, inculpatul a întocmit un nou raport asupra fondurilor obținute din lichidare și planul de distribuire a acestora (nr. 311 din 14 iunie 2011), în care a menționat deducerea unei sume ușor mai mici pentru onorarii (608.464 RON) și a aceleiași sume pentru cheltuieli de deplasare (16.322 RON), deși, prin Sentința civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010, judecătorul sindic a dispus modificarea raportului inițial (nr. 501 din 23 iulie 2010) și, în consecință, distribuirea sumelor de 491.947,50 RON și 16.322 RON către creditori, fiind, astfel, evidentă reaua credință a apelantului în întocmirea actelor specifice procedurii de lichidare.

Instanța de apel a reținut că, acționând în această manieră, inculpatul A. a încălcat flagrant dispozițiile judecătorului sindic date prin sentința civilă menționată, cu toate că, potrivit art. 25 lit. l) din Legea nr. 85/2006, în vigoare la acel moment, avea obligația de a îndeplini orice sarcină trasată prin încheiere (care potrivit art. 12 din Legea nr. 85/2006 este definitivă și executorie) de organul judiciar, fapt constatat și prin încheierea din 16 noiembrie 2011 a Tribunalului Bacău, pronunțată în Dosarul nr. x/2003 în care s-a consemnat că "din culpa lichidatorului banii nu au fost distribuiți creditorilor, deși a trecut un an și 5 luni, culpa aparținându-i în exclusivitate, datorită nelegalității cheltuielilor procedurale efectuate de practicianul în insolvență, datorită nelegalei suspendări a distribuirii sumelor în dauna creditorilor, datorită nerespectării hotărârilor judecătorești".

Contrar susținerilor apărării apelantului A., la termenul din 17 iunie 2011, judecătorul sindic nu a constatat că acesta și-a îndeplinit sarcinile trasate anterior, ci, luând act că lichidatorul judiciar a depus planul de distribuție până la sfârșitul ședinței, a apreciat că nu se mai impunea amendarea acestuia.

În continuare, instanța de apel a reținut că plăți cu titlu de onorariu avocațial au fost efectuate de A. și în luna iulie 2011, deși acesta cunoștea că a fost contestat și Raportul nr. x din 14 iunie 2011, că măsura de suspendare a executării distribuirii sumelor către creditori, pe care o luase în calitate de lichidator al S.C. B. S.A., a fost anulată prin Sentința nr. 657 din 13 mai 2011 a Tribunalului Bacău, pronunțată în Dosarul nr. x/2003 și că, la 17 iunie 2011, în același dosar, D.G.F.P. Bacău a solicitat judecătorului sindic să se sesizeze din oficiu cu privire la înlocuirea D. S.P.R.L. (forma în care își exercita la acel moment profesia de practician în insolvență, fiind și coordonator) din calitatea de lichidator, aspect care dovedește o dată în plus rezoluția inculpatului de a prejudicia partea civilă și, corelativ, de a procura un folos necuvenit lui C.

În acest context, Înalta Curte a apreciat că nu poate primi apărarea inculpaților A. și C. în sensul că hotărârea luată la 28 aprilie 2011 de comitetul creditorilor nu a fost atacată în condițiile art. 17 alin. (6) din Legea nr. 85/2006 (respectiv la adunarea creditorilor), această împrejurare neavând nicio relevanță atâta timp cât măsurile luate în ședința de la acea dată (respectiv aprobarea rapoartelor lichidatorului judiciar referitoare la angajarea avocaților A. și C., onorariile aferente dosarelor pentru recuperare de debite datorate acestora și decontarea cheltuielilor reprezentând deplasarea lichidatorului și a colaboratorilor acestuia) au fost contestate la instanță (oral în ședința publică din 17 iunie 2011 și, în scris, la 22 iunie 2011) de către unul dintre creditori (Direcția Generală a Finanțelor Publice Bacău), astfel încât era evident că, la momentul efectuării plăților, exista un dubiu cu privire la legalitatea acestora.

În ceea ce privește activitatea desfășurată de inculpatul A., s-a mai reținut ca fiind relevant și faptul că, până la momentul înlocuirii D. I.P.U.R.L. din calitatea de lichidator al părții civile, acesta nu a procedat la distribuirea sumei încasate în luna iunie 2010 de la S.C. I. S.A., fapt constatat de către judecătorul sindic prin încheierea din 16 noiembrie 2011 pronunțată în Dosarul nr. x/2003 al Tribunalului Bacău (irevocabilă prin Decizia nr. 154 din 3 februarie 2012 a Curții de Apel Bacău, prin respingerea recursului D. I.P.U.R.L.), care, apreciind nelegale măsurile luate de lichidator ulterior întocmirii raportului și planului de distribuire din luna iulie 2010, a dispus desființarea acestora.

S-a constatat, așadar, că, în exercitarea atribuțiilor de lichidator al părții civile S.C. B. S.A., inculpatul A. nu a fost preocupat de achitarea creanțelor creditorilor debitoarei înscriși la masa credală, ci de plata serviciilor de asistență juridică prestate de inculpatul C., cu care, potrivit propriilor declarații și ale martorului C., tatăl celui din urmă, se afla de mai mulți ani în relații de prietenie și colaborare, iar la data faptelor își desfășura activitatea profesională în același birou, precum și de plata propriilor cheltuieli de deplasare.

În ceea ce privește normele încălcate cu prilejul întocmirii actelor specifice profesiei de lichidator al părții civile S.C. B. S.A., Înalta Curte a constatat că, deși în cuprinsul actului de sesizare s-a făcut trimitere generală la dispozițiile Legii nr. 85/2006, din modul de expunere a faptelor în rechizitoriu rezultă clar normele legale nesocotite, făcându-se trimitere expresă la încălcările constatate prin Sentința civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului Bacău și menționându-se expres că au fost nesocotite dispozițiile judecătorului sindic.

Prin urmare, s-a reținut că inculpații A. și D. I.P.U.R.L. au cunoscut încă de la momentul pronunțării Sentinței civile nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului Bacău că întocmirea raportului nr. x din 23 iulie 2010 și, respectiv, a Planului de distribuire nr. 502 din 23 iulie 2010 s-a realizat cu nesocotirea art. 23 din Legea nr. 85/2006. Aceeași este situația și în ceea ce privește convocarea, la data de 28 aprilie 2011, a comitetului creditorilor, pe baza deciziei căruia a fost ulterior elaborat raportul nr. x din 14 iunie 2011, cu încălcarea dispoziției judecătorului sindic dată prin Sentința civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010 a Tribunalului Bacău (de modificare a raportului inițial și de distribuire către creditori a sumelor precizate de organul judiciar), cu atât mai mult cu cât, așa cum deja s-a arătat, nelegalitatea măsurilor dispuse de practicianul în insolvență după luna iulie 2010 a condus la înlocuirea D. S.P.R.L. din calitatea de lichidator judiciar al S.C. B. S.A., prin încheierea din 16 noiembrie 2011 a Tribunalului Bacău, și anularea tuturor măsurilor respective.

Ca urmare, Înalta Curte a admis apelul declarat de inculpatul A. și a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina acestuia, din două infracțiuni de abuz în serviciu, prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din C. pen., într-o singură infracțiune de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 din C. pen., fără, însă, a reține forma continuată.

Totodată, instanța de apel a reținut că în mod eronat judecătorul fondului a apreciat că faptele inculpatului A. îmbracă forma infracțiunii continue, în condițiile în care rezoluția infracțională cu care acesta a acționat a fost unică, fiind concretizată în întocmirea, la date diferite, a unor acte specifice procedurii de lichidare cu încălcarea dispozițiilor legale, având drept consecință prejudicierea părții civile și, corelativ, procurarea unor foloase necuvenite pentru sine și pentru altul, fiecare act material în parte realizând conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu.

În acord, însă, cu prima instanță și contrar susținerilor apelantului inculpat A., cu trimitere la jurisprudența instanței supreme (Secția penală, Decizia nr. 50/A din 16 februarie 2015), Înalta Curte a constatat că acesta, având calitatea de lichidator judiciar, îndeplinea condiția cerută de lege pentru a avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 din C. pen., fiind funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din C. pen.

Astfel, inculpatul îndeplinea un serviciu public, respectiv lichidarea unei societăți comerciale, activitate de interes public reglementată de lege și supravegheată de instanțele judecătorești, iar învestirea sa în acest sens s-a făcut de către o autoritate publică, Tribunalul Bacău. Așadar, s-a constatat că în persoana apelantului inculpat sunt întrunite cele două cerințe obligatorii ce trebuie îndeplinite pentru a fi încadrat în categoria funcționarilor publici asimilați, astfel cum acestea sunt definite de dispozițiile art. 175 alin. (2) din C. pen. și au fost interpretate prin Decizia nr. 20/2014, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, publicată în M. Of. nr. 766/22.10.2014, în sensul că, în categoria funcționarilor publici asimilați, potrivit art. 175 alin. (2) din C. pen., "sunt incluși particularii care primesc gestiunea unui serviciu public național sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică. Este vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice."

Conceptul de "funcție publică" se află în strânsă corelație cu noțiunea de "interes public", ambele urmărind satisfacerea interesului general. Prin urmare, funcționarul public își desfășoară activitatea în scopul realizării interesului public și, ca atare, în exercitarea funcției are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal.

Din categoria serviciilor de interes public fac parte acele entități care, prin activitatea pe care o desfășoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societății.

Raportând aceste considerații teoretice la datele concrete ale speței, instanța de apel a reținut faptul că activitatea lichidatorului judiciar satisface o nevoie de interes general și, ca urmare, intră în sfera serviciului de interes public, aspecte care rezultă, pe de o parte, din dispozițiile art. 3 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, conform cărora lichidatorul este practicianul în insolvență compatibil, autorizat în condițiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului în cadrul procedurii de faliment, atât în procedura generală, cât și în procedura simplificată, și să exercite atribuțiile prevăzute de lege sau pe cele stabilite de instanța de judecată, iar, pe de altă parte, din cele ale art. 46 din același act normativ, potrivit cărora Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România (UNPIR) este persoană juridică de utilitate publică, autonomă și fără scop lucrativ, din care fac parte practicienii în insolvență, în condițiile stabilite de ordonanța de urgență.

În plus, învestirea lichidatorului judiciar pentru realizarea serviciului public are loc printr-o decizie a autorității luată conform dispozițiilor art. 24 din Legea nr. 85/2006, respectiv prin numirea sa de către instanța judecătorească în cadrul procedurii insolvenței, procedură care este expres reglementată de lege.

Totodată, Înalta Curte, având în vedere dispozițiile art. 1 și art. 3 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, a reținut că lichidatorul judiciar este practician în insolvență cu toate drepturile și obligațiile prevăzute de lege, iar faptul că își exercită activitatea într-una din formele prevăzute de art. 4 din același act (cabinete individuale, cabinete asociate, societăți profesionale cu răspundere limitată - SPRL - și întreprinderi unipersonale cu răspundere limitată) nu conduce la pierderea acestei calități sau la absolvirea de răspundere în cauzele penale pentru îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor ce îi revin potrivit art. 25 din Legea nr. 85/2006.

Ca urmare, Înalta Curte a apreciat nefondate apărările inculpatului A. cu privire la neîntrunirea calității de subiect activ, cu atât mai mult cu cât dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici, invocate de acesta, nu sunt aplicabile în cauză de vreme ce art. 175 din C. pen. nu face trimitere la acest act normativ, ci se referă la persoanele care exercită o funcție publică de orice natură. Așadar, în sensul legii penale, astfel cum a statuat în mod constant literatura de specialitate și practica judiciară, noțiunea de "funcționar public" are o semnificație mai largă decât aceeași noțiune din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și a faptului că exigențele de apărare a patrimoniului și de promovare a intereselor colectivității impun o mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal. S-a reținut că în acest sens este și jurisprudența Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală (Deciziile nr. 20/2014, publicată în M. Of. nr. 766/22.10.2014, nr. 26/2014, publicată în M. Of. nr. 24/13.01.2015, nr. 18/2017, publicată în M M. Of. nr. 545/11.07.2017).

Ca atare, s-a constatat că, în mod corect, prima instanță a apreciat că nu pot fi reținute dispozițiile art. 258 din C. pen. (1969), de vreme ce inculpatul A. nu este un simplu funcționar, ci are calitatea de funcționar public asimilat, acesta fiind motivul pentru care în speță nu sunt aplicabile nici prevederile art. 308 din C. pen., criticile apelantului sub acest aspect, circumscrise greșitei individualizări a pedepsei, neputând fi valorificate în sensul reducerii limitelor de pedeapsă.

Deopotrivă, contrar susținerilor apărării, Înalta Curte a subliniat că atât în vechea reglementare, cât și în noua codificare, forma de vinovăție prevăzută de lege pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu este intenția, care poate fi atât directă, cât și indirectă, după cum subiectul activ a prevăzut că prin fapta sa abuzivă se va produce una din urmările cerute de lege, a urmărit ori a acceptat producerea acestora, expresia "cu știință" din conținutul art. 246 din C. pen. (1969) neavând niciun efect sub aspect subiectiv, fiind folosită de legiuitor doar pentru a întări concluzia că fapta nu poate fi săvârșită din culpă.

În continuare, s-a notat că, așa cum rezultă din conținutul normativ al infracțiunii de abuz în serviciu, atât în vechea, cât și în noua reglementare, subiectul activ al acesteia nu poate fi decât funcționarul public, persoană fizică, în accepțiunea dată acestei noțiuni de art. 175 din C. pen., respectiv de art. 147 din C. pen. (1969).

De altfel, inclusiv vechea reglementare, definind noțiunea de funcționar public în art. 147 din C. pen. (1969) prin raportare la art. 145 din C. pen. (1969), a avut în vedere o persoană fizică ce desfășoară o activitate în cadrul unei autorități publice, instituții publice, instituții sau alte persoane juridice de interes public, aceasta întrucât între funcționarul public și una din entitățile menționate la art. 145 din C. pen. (1969) trebuia să existe anumite raporturi, precum cele de muncă, de numire ori de învestire într-o funcție.

În plus, din interpretarea dispozițiilor art. 4 din O.U.G. nr. 86/2006, societatea profesională cu răspundere limitată (SPRL) și întreprinderea unipersonală cu răspundere limitată nu reprezintă altceva decât forme de exercitare a profesiei de către practicienii în insolvență, persoane fizice. S-a observat, astfel, că doar inculpatul A. avea calitatea de funcționar public asimilat, iar nu și inculpata persoană juridică D. I.P.U.R.L., care este societatea profesională în care primul a înțeles să își exercite profesia de lichidator, în calitate și de coordonator al activității acesteia.

În ceea ce privește infracțiunea de luare de mită pentru care a fost trimis în judecată inculpatul A., Înalta Curte a constatat că deși din probatoriul administrat a rezultat cu certitudine transferul sumei de 93.925 RON din contul inculpatului C. în cel al inculpatului A. și al concubinei acestuia, cu referire la art. 289 alin. (1) și art. 290 alin. (1) din C. pen., nu a rezultat că sumele de bani astfel transferate au fost remise cu titlu de contraprestație în vederea încălcării de către inculpat a atribuțiilor de serviciu.

În aceste condiții, nefiind îndeplinită una din condițiile de tipicitate a infracțiunilor de dare și, respectiv, luare de mită, Înalta Curte a apreciat că se impune admiterea apelurilor declarate de inculpații A. și C. și achitarea acestora, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., faptele săvârșite nefiind prevăzute de legea penală.

Înalta Curte nu a dat, însă, curs solicitării inculpatului A. de achitare în baza art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., acesta fiind incident doar atunci când nu s-a produs nicio schimbare în realitatea obiectivă, ceea ce nu este cazul în speță, de vreme ce transferul sumelor de bani există, nefiind dovedit titlul cu care au fost remise acestea.

*****

Împotriva Deciziei penale nr. 386/A din 07 noiembrie 2017, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul penal nr. x/2015, la data de 06 mai 2020, a declarat recurs în casație inculpatul A.

În motivarea cererii de recurs în casație, recurentul a susținut că fapta reținută de instanța de apel nu se circumscrie unei încălcări a unei atribuții expres prevăzute de Legea nr. 85/2006.

În argumentarea acestei susțineri, recurentul a învederat că prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, Curtea Constituțională a restrâns în mod substanțial câmpul de aplicare a normelor ce incriminează abuzul în serviciu, stabilind în considerentele deciziei că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prevăzute în sarcina făptuitorului prin legislația primară.

Astfel, recurentul a învederat faptul că instanța supremă a reținut ca element material al infracțiunii de abuz în serviciu întocmirea Raportului nr. x din 23.07.2010 referitor la fondurile obținute prin lichidare și din încasarea creanțelor și Planul de distribuție nr. 502 din aceeași dată, fără a exista încuviințarea comitetului creditorilor sau a judecătorului sindic pentru a contracta serviciile de asistență juridică și pentru acoperirea cheltuielilor de deplasare ale lichidatorului, cu referire la art. 23 din Legea nr. 85 din 2006.

Deopotrivă, recurentul a arătat că instanța de apel a mai reținut și încălcarea dispozițiilor judecătorului sindic date prin Sentința civilă nr. 1467/17.12.2010, deși potrivit art. 25 lit. l) din Legea nr. 85/2006, în vigoare la acel moment, acesta avea obligația de a îndeplini orice sarcină trasată prin încheiere.

Recurentul a arătat că nu a încălcat dispozițiile menționate, ci, în calitate de lichidator, a exercitat atribuția privind recuperarea creanțelor conform art. 25 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 85/2006, text care permitea încheierea unor contracte de asistență juridică în acest scop.

Totodată, cu referire la art. 23 din Legea nr. 85/2006, în dezacord cu instanța de apel, recurentul a susținut că la acea dată avocații nu erau încadrați, în mod expres, în categoria persoanelor de specialitate, această modificare legislativă intervenind odată cu modificarea legii insolvenței în anul 2014 (art. 61 din Legea nr. 85/2014, în vigoare din data de 28 iunie 2014).

În acest context, recurentul a mai arătat că deși Înalta Curte a constatat că în rechizitoriu s-a făcut o trimitere generală la dispozițiile Legii nr. 85/2006, în concret i se impută încălcările constatate prin Sentința civilă nr. 1467 din 17 decembrie 2010, care nu pot avea caracterul de autoritate de lucru judecat cu privire la existența faptei penale, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia, conform art. 28 alin. (2) din C. proc. pen.

Pe cale de consecință, instanța de apel nu a stabilit în mod expres atribuția legală încălcată de către recurent, având în vedere că angajarea unui avocat și achitarea onorariilor aferente serviciilor prestate nu se regăsesc printre atribuțiile expres prevăzute în sarcina unui lichidator judiciar.

De altfel, cu referire la art. 25 lit. l) din Legea nr. 85/2006 coroborat cu Deciziile Curții Constituționale nr. 405/15.06.2016 și nr. 392/06.06.2017, recurentul a susținut că pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu se impune ca făptuitorul să încalce o dispoziție prevăzută de legislația primară.

Or, în opinia recurentului, o dispoziție a judecătorului sindic, chiar dacă este dată în baza unui text de lege, nu poate fi asimilată unei dispoziții a legislației primare, deoarece judecătorul sindic "nu face legea", ci doar o aplică.

În concluzie, recurentul a susținut că nu orice încălcare a unei dispoziții cuprinse într-o lege primară echivalează cu existența infracțiunii de abuz în serviciu, ci doar a celor care prevăd expres atribuțiile persoanei acuzate.

În continuare, recurentul a susținut că atât raportul privind sumele recuperate, cât și planul de distribuire a acestora respectă dispozițiile art. 122 din Legea nr. 85/2006, iar prin decizia atacată nu au fost evidențiate aspecte de nelegalitate și critică modalitatea neclară în care a fost stabilită data faptei, data presupusei încălcări a dispoziției legale (data perfectării contractului de asistență juridică - 12.06.2009) și întocmirea actului în mod defectuos (23 iulie 2010), deși în sarcina sa a fost reținută o infracțiune unică.

În altă ordine de idei, recurentul a susținut că nu are calitatea de subiect activ al infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 din C. pen., respectiv nu are calitatea de funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din C. pen.

Astfel, cu referire la considerentele instanței de apel relativ la calitatea de funcționar public a practicianului în insolvență, acesta a susținut că opinia exprimată de către Înalta Curte în cadrul hotărârii atacate potrivit căreia natura de serviciu public rezultă din utilitatea publică a UNPIR (conform art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006) este greșită, cu argumentarea că și UNBR are caracter de utilitate publică și, cu toate acestea, avocații nu sunt funcționari publici (cu excepția situației în care atestă data, identitatea și conținutul unui act), context în care a evocat art. 38 și art. 59 din Legea nr. 51/1995.

Mai mult, recurentul a făcut trimitere și la dispozițiile art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 86/2006 care precizează faptul că "utilitatea publică nu se extinde și asupra formelor de organizare profesională", susținând că, implicit, utilitatea publică nu se extinde nici asupra practicienilor în insolvență, întrucât activitatea lichidatorului judiciar nu satisface o nevoie de interes general și nu intră în sfera serviciului de interes public.

Prin urmare, arătând că nici Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 20/2014, prin care a statuat asupra modalității de interpretare a art. 175 alin. (1) și (2) din C. pen. relativ la expertul judiciar, nu a definit sintagma "serviciu de interes public", recurentul a învederat că atribuțiile administratorului/lichidatorului judiciar stabilite prin legea insolvenței se referă doar la un management specific care nu implică forța publică și care nu se poate circumscrie noțiunii de "act de justiție".

Totodată, recurentul a învederat că prin Hotărârea nr. 2/2017 (publicată în Monitorul Oficial nr. 792/06.10.2017), pentru modificarea și completarea Hotărârii Congresului Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România nr. 3/2007 privind aprobarea Statutului privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență și a Codului de etică profesională și disciplină ale Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România, s-au introdus noi alineate la art. 11 prin care se precizează în mod expres următoarele: "alin. (2) - în exercitarea profesiei, practicienii în insolvență sunt organe care aplică procedura - parteneri indispensabili ai justiției, ocrotiți de lege, fără a putea fi asimilați funcționarilor publici (...)".

Or, cu referire la Decizia nr. 20/2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală prin care se arată că "îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din C. pen. trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul", recurentul a susținut că, deși la data pronunțării deciziei atacate erau în vigoare modificările aduse statutului profesiei anterior redate, instanța de apel nu le-a analizat în cadrul hotărârii.

În concluzie, condamnatul a solicitat să se constate că fapta descrisă în decizia recurată nu întrunește elementele de tipicitate sub două aspecte: a) lipsa încălcării unei atribuții expres prevăzute de legea primară și b) lipsa calității subiectului activ, cu argumentarea că nu orice încălcare a unei dispoziții dintr-o lege primară echivalează cu săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu (Decizia nr. 407/RC din 16 noiembrie 2018, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală).

Ca urmare, a cerut instanței supreme să admită cererea de recurs în casație și, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., să caseze Decizia nr. 386/A din 07 noiembrie 2017, să dispună achitarea conform art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. și să lase nesoluționată latura civilă.

În drept, a invocat cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

Constatând că cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A. a fost introdusă în termenul prevăzut de lege și respectă condițiile prevăzute de art. 434, art. 436, art. 437 și art. 438 din C. proc. pen., prin încheierea din data de 18.09.2020, Înalta Curte de Casație și Justiție, judecătorul de filtru, a admis-o în principiu și a dispus trimiterea cauzei la completul de 3 judecători, în vederea judecării pe fond a căii de atac, reținându-se că, din modul în care condamnatul A. a formulat criticile împotriva deciziei penale recurate, rezultă că se circumscriu, formal, cazului de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. doar chestiunile privind neîntrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii pentru care a fost condamnat din perspectiva realizării unei corespondențe depline între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a recurentului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare.

În concret, Înalta Curte, judecătorul de filtru, a reținut că recurentul a susținut că fapta pentru care a fost condamnat nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 din C. pen., pe de o parte, în considerarea faptului că acesta nu îndeplinea condiția de a fi funcționar public pentru a avea calitatea de subiect activ calificat și, pe de altă parte, pentru aceea că nu s-a reținut încălcarea unei atribu