ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4630/2020

Ședința publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 20.04.2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) solicitând anularea Deciziei nr. 936/21.04.2016 emise de pârâtă.

Prin sentința civilă nr. 3826 din 20 octombrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost admisă cererea de chemare în judecată și a fost anulată Decizia nr. 936/21.04.2016 emisă de pârâtă.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs a prezentat situația de fapt și a susținut că motivarea instanței de fond referitoare la natura contractelor în speță și la lipsa recunoașterii faptei de către intimată (pct. 1 și 3) este netemeinică și nelegală.

Cele două contracte pe baza cărora s-a fundamentat constatarea A.S.F. sunt denumite Contract pentru emiterea unei scrisori de garanție (contract din data de 18.11.2014 cu B.) și Contract de credit (contractul din data de 06.03.2014 cu C.).

Al doilea contract este denumit contract de facilitate de credit, nefiind intitulat contract pentru emiterea unei scrisori de garanție bancară, cum fals au invocat reprezentanții A. S.A. și greșit a reținut instanța.

Mai mult, acționarii au aprobat în unanimitate contractarea unei facilități de credit non-cash și garantarea acestei facilități de credit cu ipotecă mobiliară asupra conturilor deschise de C. (România) S.A., ceea ce include și conturile cu fondurile clienților, care sunt deschise tot de societate și toate conturile aduse în garanție sunt conturi care conțin fonduri ale clienților.

Cu privire la afirmația reclamantei că menționarea acestor conturi în anexă a fost o eroare, susține că toate conturile sunt destinate clienților, iar reclamanta reprezintă o persoană juridică specializată în domeniul financiar, care deține multiple mecanisme interne de control și proceduri operaționale, impuse de legislația națională în scop prudențial, tocmai pentru a nu se realiza astfel de erori.

Deși Contractul din data de 18.11.2014 încheiat cu B. este denumit contract pentru emiterea unei scrisori de garanție, definiția din C. civ. a scrisorii de garanție bancară, invocată de reclamantă și preluată de instanță, se referă strict la scrisoarea de garanție, ca instrument de plată, care este emisă drept urmare a acestui contract, dar nu reprezintă obiectul faptei constatate.

Sancțiunea aplicată s-a referit la obligațiile asumate de A. S.A. față de emitentul scrisorii de garanție bancară, B., obligații impuse prin contract, dar acesta reprezintă un acord juridic diferit față de scrisoarea de garanție bancară emisă. Prin urmare, trebuie făcută o distincție între contractul obiect al sancțiunii A.S.F., care este un contract pentru emiterea unei scrisori de garanție bancară și scrisoarea de garanție bancară, ca instrument de plată, emisă urmare acordului menționat, acestea reprezentând două raporturi juridice diferite.

Recurenta a invocat art. 4.4, art. 4.8, art. 5.1 din acest contract, din care rezultă transformarea plății în credit și înregistrarea garanțiilor mobiliare aduse de A. S.A., care includ toate conturile acestei societăți, inclusiv fondurile clienților aflate în custodia S.S.I.F. Prin urmare, acest contract prezintă toate caracteristicile unui contract de împrumut.

Reprezentanții reclamantei nu au prezentat în totalitate exprimarea folosită în cadrul procesului-verbal de control cu privire la această faptă. Pe aceeași pagină din procesul-verbal de control, unde se prezintă contractele respective și fapta reținută, a fost folosită următoarea exprimare:

"Din analiza documentelor furnizate cu ocazia controlului și în completarea acestuia a rezultat faptul că A. S.A. a încheiat cu instituții de credit contracte pentru acordarea de credite [...]". Această justificare a reprezentanților S.S.I.F. a fost preluată și de către instanță, nefiind verificată veridicitatea ei. De asemenea, în cadrul deciziei de sancționare, sintagma completă folosită este "contracte de împrumut cu instituții de credit aducând în garanție inclusiv conturi bancare de disponibilități ale clienților societății", fiind menținută exprimarea faptei care a dus la sancționarea A. S.A., și anume aducerea în garanție inclusiv a conturilor bancare de disponibilități ale clienților, fapta reținută de A.S.F. fiind aceea că societatea a garantat stingerea unei obligații de plată cu fondurile clienților și, în caz de neplată, conform prevederilor contractuale și legale, băncile s-ar fi îndestulat din fondurile clienților, fiind puse astfel în pericol disponibilitățile clienților.

Motivarea instanței de fond referitoare la lipsa descrierii faptei este netemeinică și nelegală, având în vedere că în actul de sancționare este identificată în mod concret fapta subiect al sancțiunii.

Deși instanța de fond a reținut:

"completarea Deciziei nr. 936/21.04.2016 cu mențiunile din procesul-verbal nu este admisă", nu precizează un temei pentru care prezentarea în procesul-verbal de control a detaliilor faptelor reținute nu poate fi luată în considerare.

Recurenta a prezentat etapele procesului de sancționare de către A.S.F. susținând că intimata a avut la dispoziție toate elementele necesare pentru individualizarea sancțiunii și aprecierea legalității și temeiniciei acesteia. De asemenea, a precizat că motivul pentru care numerele contractelor și detaliile acestora referitoare la instituțiile de credit nu sunt menționate este protejarea datelor referitoare la terțe părți, precum și a intereselor intimatei, conform dispozițiilor legale, dar și pentru evitarea creării unui prejudiciu de imagine instituțiilor de credit co-contractante, actul de sancționare putând fi unul public.

Faptul că societatea a identificat și cunoaște toate detaliile faptei este certificat atât de plângerea prealabilă, care a fost respinsă, cât și de alin. (11) din acțiune, unde sunt invocate detaliile respectivelor contracte.

Contrar celor reținute de instanță cu privire la elementele minime de identificare, în legătură cu cele 2 contracte care, în considerarea acesteia, ar fi trebuit menționate în cadrul Deciziei nr. 936/21.04.2016, nu există norme legale specifice care să reglementeze și să precizeze care sunt aceste elemente minime, în cazul contractelor de acest tip.

Motivarea instanței de fond referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii noi și legalității este netemeinică și nelegală, având în vedere că respectivele contracte și-au produs efecte după cum urmează: contractul pentru emiterea unei scrisori de garanție nr. 16/8130/2014 din data 18.11.2014 încheiat cu B. a fost valabil până la 20.04.2015, putând provoca efectele juridice negative asupra fondurilor clienților până la această dată, prin crearea unui nou raport juridic între A. S.A. și B. până la această dată. Contractul de credit încheiat cu C. la data de 06.03.2014, prin actele adiționale la acesta, inclusiv ultimul act adițional semnat la data de 05.01.2016, la data controlului era în vigoare, valabil până la data de 15.02.2017, fiind amendat ulterior efectuării controlului periodic din anul 2016, la solicitarea A.S.F., pentru a înlătura situația de fapt. Astfel, au fost încheiate noi acte juridice de prelungire a contractului care a stat la baza sancționării, ulterior modificărilor legale aduse Legii nr. 297/2004, care au preluat și au prelungit clauzele, drepturile și obligațiile aferente.

Nu au suferit modificări prevederile legale care interzic faptele constatate și reținute, ce au stat la baza sancțiunii emise de A.S.F., singura modificare fiind cea a art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, ce nu are legătură cu interzicerea acestui comportament.

Recurenta menționează că fapta constatată și reținută de A.S.F., prevăzută la momentul emiterii sancțiunii de art. 90 alin. (2) din Regulamentul nr. 32/2006, era prevăzută clar drept contravenție de art. 228 alin. (1) din același act normativ, menționat în cadrul deciziei de sancționare, care prevede următoarele:

"Nerespectarea prevederilor prezentului regulament constituie contravenție și se sancționează, după caz, cu: (...)".

Prin constatarea acestei fapte se demonstrează indiscutabil faptul că procedurile interne adoptate de către A. S.A. au fost inadecvate deoarece acestea, în cazul în care ar fi fost realizate în spiritul și conform prevederilor legale, ar fi prevenit săvârșirea acestei fapte.

Contractele identificate, pe baza cărora a fost constatată contravenția, și-au produs efectele inducând o situație care ar fi putut să conducă la prejudicierea fondurilor clienților, fiind inclusiv adoptate acte noi și rapoarte juridice noi și ulterior modificării Legii nr. 297/2004 prin O.U.G. nr. 32/2006, aprobată prin Legea nr. 10/2015, intrată în vigoare la 15.01.2015, nefiind aplicabile disp. art. 6 alin. (1)-(3) din C. civ., cu modificările și completările ulterioare.

Au fost invocate disp. art. 278 alin. (2) și (3) din Legea nr. 297/2004, susținându-se că fapta reținută în sarcina reclamantei reprezintă o contravenție continuă.

În cererea de recurs a mai precizat că instanța de fond nu a analizat și celelalte motive invocate de intimată și a prezentat argumentele pentru care consideră că aceste motive sunt neîntemeiate.

Intimata reclamantă A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, întrucât criticile aduse de A.S.F. sentinței nu sunt motive de nelegalitate veritabile, ci critici care țin de fondul procesului și care se referă la stabilirea situației de fapt și la interpretarea probatoriului.

Pe fondul cauzei a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar în cazul admiterii recursului a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare, întrucât o parte din motivele de nelegalitate și netemeinicie invocate prin cererea de chemare în judecată nu au fost analizate de instanță.

Intimata a susținut, în esență, că prima instanță nu a calificat contractele ca fiind "scrisori de garanție", ci ca fiind "contracte pentru emiterea de scrisori de garanție", prin raportarea la clauzele lor și la scopul pentru care au fost încheiate, și nu prin raportare la sensul literal al titulaturii contractelor ori al termenilor folosiți în cuprinsul lor. Soluția instanței este astfel în deplină concordanță cu disp. art. 1.266 și ale art. 2.321 alin. (1) din C. civ.

În pagina 8 a cererii de recurs A.S.F. dezvoltă critici care vizează fondul cauzei și nu legalitatea hotărârii atacate. Recurenta ignoră disp. art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 și principiul identității din logică. Descrierea faptei contravenționale impunea menționarea în decizia de sancționare a acelor elemente particulare care puteau identifica în mod precis contractele vizate (data încheierii, părțile, obiectul etc), pentru a realiza identificarea faptei contravenționale, a datei săvârșirii și a împrejurărilor ce puteau servi la aprecierea gravității ei.

Afirmația recurentei că prima instanță trebuia să admită completarea Deciziei nr. 936/21.04.2016 cu mențiunile din procesul-verbal de control este contrară disp. art. 16 alin. (1) și ale art. 17 din O.G. nr. 2/2001 care impun, sub sancțiunea nulității, ca actul de sancționare a contravenției să includă obligatoriu în cuprinsul său descrierea faptei contravenționale și data săvârșirii acesteia. Aceste elemente nu sunt menționate.

Omisiunile cu privire la contractele de împrumut vizate ori data încheierii acestora fac inutilă orice altă discuție cu privire la aplicarea normelor juridice în timp, întrucât nu se poate realiza raportul temporal. Încheierea contractelor respective a avut loc la 18.11.2014 și, respectiv, 6.03.2014, momente la care nu exista norma de la punctul 6 lit. a) din art. 272 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, apărută abia la 15.01.2015, prin Legea nr. 10/2015 de aprobare a O.G. nr. 32/2012, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 22 din 12.01.2015.

Decizia sancționatoare arată că amenda a fost stabilită în baza art. 273 alin. (1) lit. a) pct. ii) din Legea nr. 297/2004, care sancționează contravenția prevăzută la art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004 și nu așa-zisa contravenție prevăzută la art. 228 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006.

Argumentul recurentei că sancțiunea putea fi aplicată întrucât ar fi intrat în vigoare în timpul executării contractelor, chiar dacă norma sancționatoare nu exista la data încheierii contractelor, este contrară principiului neretroactivității legii noi. Având în vedere că societatea a încheiat contracte valabile cu băncile, acestea își produc efectele, în conformitate cu art. 6 alin. (1) și (3) din C. civ., până la epuizarea acestora, potrivit dispozițiilor legii sub care au fost încheiate. Pe de altă parte, societatea nu a încheiat vreun alt act prin care, după intrarea în vigoare a art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, să fi adus în garanție conturile de clienți ale societății.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

În raport cu prevederile art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., examinând cu prioritate excepția nulității recursului invocată de intimata A. S.A., Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată și urmează să o respingă, întrucât criticile invocate de recurentă vizează aplicarea greșită a normelor de drept material și pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Contrar aprecierii intimatei, criticile nu au în vedere stabilirea situației de fapt și interpretarea probatoriului, ci pronunțarea soluției de admitere a acțiunii cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Analizând sentința atacată în raport cu motivul de recurs invocat, cu apărările din întâmpinare și cu dispozițiile legale incidente, instanța de control judiciar constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce urmează:

Prin Decizia A.S.F. nr. 936/21.04.2016, reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 79.460,62 RON (reprezentând 0,3% din cifra de afaceri aferentă anului 2014, în valoare de 26.486.876 RON) având în vedere deficiențele constatate în urma controlului periodic desfășurat de către A.S.F. la sediul societății, în perioada 02.11.2015 - 20.11.2015, reținându-se în sarcina sa următoarea faptă:

"A. S.A. a încheiat contracte de împrumut cu instituții de credit aducând în garanție inclusiv conturi bancare de disponibilități ale clienților societății, acționând în așa fel încât a indus o situație care putea să conducă la prejudicierea fondurilor clienților. Fapta se încadrează în prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din Dispunerea de Măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009 și art. 90 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006. Fapta reprezintă și nerespectarea regulilor de prudențialitate emise de Autoritate, prevăzute la art. 20 alin. (1) și art. 24 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare."

Fapta, astfel reținută, constituie contravenție conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 și pct. 6 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, măsura de sancționare fiind adoptată în conformitate cu prevederile art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 și pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. ii), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Prin Decizia nr. 2020/17.10.2016, pârâta a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă împotriva Deciziei A.S.F. nr. 936/21.04.2016.

Instanța de fond a admis cererea de chemare în judecată și a anulat decizia contestată reținând următoarele argumente:

Prin contestația respinsă prin Decizia nr. 2020/17.10.2016, reclamanta a arătat la pct. 1 că decizia atacată este nelegală și netemeinică, întrucât s-a reținut o altă situație de fapt decât cea reală, respectiv încheierea de "contracte de împrumut" în loc de "contracte pentru emitere de scrisori de garanție bancară."

Nici apărarea pârâtei că reclamanta nu ar fi contestat fapta prin obiecțiunile la procesul-verbal de control nu este întemeiată, întrucât procesul-verbal de control este anterior Deciziei nr. 936/21.04.2016 și conține o altă descriere a faptei, respectiv încheierea de "contracte cu instituții de credit aducând în garanție inclusiv conturile bancare de disponibilități ale clienților". Acest enunț nu conține sintagma "contracte de împrumut", motiv pentru care reclamanta nu a formulat obiecțiuni referitoare la natura contractelor încheiate.

Afirmația pârâtei că reclamanta ar fi recunoscut fapta prin plângerea prealabilă, dedusă din justificarea că fapta ar fi fost rezultatul unei erori materiale, este infirmată de conținutul contestației. Reclamanta nu a afirmat niciodată că ar fi încheiat "contracte de împrumut" din eroare și a contestat acest fapt prin pct. 1 din contestație. Reclamanta a afirmat în contestație că menționarea contului de clienți în anexa nr. 1 la contract este rezultatul unei erori, având o altă semnificație decât cea pe care încearcă să o dea pârâta.

Decizia atacată nu descrie exact fapta săvârșită, cu toate elementele necesare pentru individualizarea acesteia și pentru aprecierea legalității și temeiniciei aplicării sancțiunii. Nu sunt menționate elementele necesare pentru identificarea contractelor de împrumut avute în vedere, respectiv informațiile privind părțile, numărul contractului, suma pretins împrumutată sau modalitatea în care s-au realizat împrumuturile.

Doar din procesul-verbal de control al pârâtei din 1.03.2016 rezultă că fapta sancționată ar fi cea de încheiere a contractelor pentru emiterea de scrisori de garanție cu C. (România) la 6.03.2014 și cu B. la data de 18.11.2014. Această menționare în procesul-verbal de control nu acoperă omisiunile din Decizia nr. 936/21.04.2016. Completarea Deciziei nr. 936/21.04.2016 cu mențiunile din procesul-verbal de control din 1.03.2016 nu este admisă.

Nici fapta societății de a acționa "în așa fel încât a indus o situație care putea să conducă la prejudicierea fondurilor clienților" nu este descrisă în concret, fiind enunțată generic după formularea normei din art. 90 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006. Nu s-a prezentat niciun argument sau raționament care să demonstreze posibilitatea prejudicierii fondurilor clienților, deși reclamanta a arătat că nu exista posibilitatea legală a prejudicierii clienților. Tot în mod generic este enunțată și fapta de nerespectare a regulilor de prudențialitate emise de A.S.F. prevăzută la art. 20 alin. (1) și art. 24 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004.

Prin omisiunea descrierii în concret a faptei au fost încălcate disp. art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, care impun descrierea în concret a faptei contravenționale, inclusiv arătarea tuturor împrejurărilor ce pot servi la aprecierea gravității faptei și la evaluarea eventualelor pagube pricinuite. Lipsa acestor elemente echivalează cu lipsa mențiunii faptei săvârșite, sancționate de art. 17 din O.G. nr. 2/2001 cu nulitatea actului. Această lipsă o prejudiciază pe reclamantă, deoarece îi încalcă dreptul la apărare. Lipsa descrierii în concret a faptei face imposibilă verificarea existenței faptei, precum și a legalității și temeiniciei sancțiunii aplicate, ceea ce atrage nulitatea Deciziei nr. 936/21.04.2016.

Pârâta afirmă că motivul pentru care nu a menționat datele de individualizare a contractelor de împrumut în decizia atacată este acela de "protejare a datelor referitoare la terțe părți, precum și a intereselor reclamantei, conform dispozițiilor legale".

Obligația pârâtei de a nu dezvălui datele unor terțe părți nu există în acest caz, mai ales că nu s-a indicat nici măcar data încheierii sau numărul contractelor de împrumut. Numele sau denumirea părților contractului nu era singurul element necesar pentru descrierea faptei contravenționale. Era necesară indicarea sumelor împrumutate sau a garanțiilor constituite și a altor elemente pentru a putea determina exact fapta și pericolul social al acesteia. Aceste elemente nu au fost menționate, deși ele nu constituiau date cu caracter personal și puteau fi menționate în decizia atacată sau publicate.

Conform mențiunilor din Decizia nr. 936/21.04.2016, reclamanta a "încheiat contracte de împrumut cu instituții de credit."

Din procesul-verbal de control rezultă că decizia se referă la contractele pentru emiterea de scrisori de garanție încheiate de către societate cu C. (Romania) S.A. la 06.03.2014 și cu B. la 18.11.2014.

Curtea a considerat că natura acestor contracte a fost greșit stabilită de pârâtă după denumirea contractului, respectiv după sensul literal al termenilor și cu ignorarea voinței părților contractante. Așa cum rezultă din analiza prevederilor celor două contracte (care au fost menționate în pagina 40 din procesul-verbal de control încheiat de A.S.F. la 1.03.2016), acestea sunt contracte pentru emiterea de scrisori de garanție și nu contracte de împrumut.

Potrivit art. 3.1 din Contractul încheiat de societate cu C. (Romania) S.A. la 06.03.2014, acesta are ca scop emiterea de scrisori de garanție bancară ("SGB") și/sau deschidere de acreditive ("Acreditive"), iar în concret s-a stipulat emiterea unei "contragaranții bancare".

Potrivit art. 1.1 din Contractul pentru emiterea unei scrisori de garanție încheiat cu B. la 18.11.2014, obiectul contractului îl constituie emiterea unei scrisori de garanție.

Din analiza definițiilor legale prevăzute de art. 2.321 C. civ. și, respectiv, art. 2.158 C. civ. pentru noțiunile de scrisoare de garanție, respectiv, împrumut, rezultă că angajamentul de a plăti irevocabil și necondiționat o sumă de bani la solicitarea unei persoane nu se confundă cu contractul de împrumut, în baza căruia se remite o sumă de bani.

Nicio sumă nu a fost remisă reclamantei de vreuna dintre băncile menționate și nu s-a făcut dovada că vreo sumă de bani ar fi intrat în contul bancar al reclamantei cu titlu de împrumut.

Distincția dintre contractul de împrumut și contractul pentru emiterea unei scrisori de garanție este importantă, întrucât numai împrumutul presupune restituirea unei sume de bani, riscul de neplată și executarea garanțiilor eventual constituite pentru garantarea restituirii acestuia.

Nu poate fi primit argumentul pârâtei că o calificare a acestor contracte drept contracte de împrumut nu este relevantă în cauză, ci numai aducerea în garanție a fondurilor clienților, întrucât s-ar încălca atât dreptul la apărare al reclamantei, cât și dispozițiile legale referitoare la descrierea faptei reținute drept contravenție.

Stabilirea greșită a faptei a determinat și o apreciere greșită a circumstanțelor reale ale săvârșirii faptei, a gradului de pericol social al faptei, prin raportarea la efectele unui contract de împrumut și nu prin raportarea la efectele contractului pentru emiterea unei scrisori de garanție. Potrivit disp. art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, ale art. 228 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și ale art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, la individualizarea sancțiunii se va ține seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei, de împrejurările în care a fost săvârșită fapta și de conduita făptuitorului. De aceea, Curtea a considerat că Decizia nr. 936/21.04.2016 este nelegală, întrucât a reținut ca faptă contravențională o faptă inexistentă, respectiv încheierea de către reclamantă a unor "contracte de împrumut" cu instituții de credit.

În conținutul Deciziei nr. 936/21.04.2016 se menționează că fapta de a încheia "contracte de împrumut cu instituții de credit aducând în garanție inclusiv conturi bancare de disponibilități ale clienților societății" constituie contravenție "conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 și pct. 6 din Legea nr. 297/2004".

Dar, art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 nu prevede că o astfel de faptă este contravenție și nu conține o sancțiune determinată pentru fapta reținută. Art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 din Legea nr. 297/2004 se referă la altă faptă, neinstituirea unor proceduri adecvate care să asigure separarea fondurilor investitorilor, respectiv la nerespectarea regulilor prudențiale prevăzute la art. 24 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004.

Pct. 6 din art. 272 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 nu exista la data săvârșirii faptei.

Decizia nr. 936/21.04.2016 nu face nicio referire la inexistența unor proceduri adecvate care să asigure separarea fondurilor investitorilor, iar asemenea proceduri existau. Prin urmare, singura normă care fundamentează sancțiunea dată de pârâtă este art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, care stabilește drept contravenție faptă generică, respectiv "nerespectarea reglementărilor și măsurilor emise de A.S.F. cu privire la serviciile de investiții financiare".

Această normă a fost edictată la 15.01.2015 prin Legea nr. 10/2015 de aprobare a O.G. nr. 32/2012, fiind publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 22 din 12.01.2015. Așa fiind, punctul 6 de la lit. a) din art. 272 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 nu exista la data săvârșirii faptei, respectiv la data "încheierii" de către societate a contractelor cu C. (Romania) S.A și cu B.. Întrucât contractele cu cele două bănci au fost încheiate la datele de 6.03.2014 și 18.11.2014, fapta nu era prevăzută ca fiind contravenție și nu putea fi sancționată. Prin urmare, sancțiunea aplicată nu are suport legal și constituie o încălcare a principiului legalității stabilirii contravențiilor și aplicării sancțiunilor contravenționale, instituit de art. 23 pct. 12 din Constituția României și de art. 1 din O.G. nr. 2/2001.

Aplicarea legii noi (Legea nr. 10/2015 de aprobare a O.G. nr. 32/2012) la o faptă săvârșită anterior intrării sale în vigoare încalcă și principiul neretroactivității legii noi.

Pârâta susține că sancțiunea putea fi aplicată, deși norma sancționatoare nu exista la data încheierii contractelor, întrucât aceasta a intrat în vigoare în timpul executării contractelor. Această interpretare este contrară principiului neretroactivității legii noi. Potrivit art. 6 alin. (1) - (3) din C. civ., actele și faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii pot genera efectele juridice prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârșirii ori producerii lor.

Având în vedere că reclamanta a încheiat contracte valabile cu băncile, acestea își produc efectele în condițiile art. 1166 și urm. din C. civ. până la epuizarea efectelor acestora, potrivit dispozițiilor legii sub care acestea au fost încheiate. Prin urmare, reclamanta nu putea fi sancționată pentru efectele unor contracte încheiate înainte de intrarea în vigoare a normei sancționatoare.

Instanța de fond nu a mai analizat celelalte motive de nelegalitate sau netemeinicie invocate de reclamantă apreciind că decizia este lovită de nulitate ca urmare a celor patru motive precizate.

Înalta Curte constată că este vorba doar despre trei motive de nulitate a actului administrativ atacat, reținute de instanța de fond, respectiv: insuficienta descriere a faptei, natura contractelor încheiate și încălcarea principiului neretroactivității legii noi și a principiului legalității. Pretinsa necontestare de către reclamantă a faptei menționate în decizia de sancționare (pct. 1 al considerentelor sentinței) reprezintă o apărare a pârâtei, astfel cum arată chiar instanța de fond, iar faptul că instanța a înlăturat această apărare nu constituie un motiv de nulitate a deciziei de sancționare a reclamantei.

Cu privire la descrierea faptei, instanța de control judiciar reține că nu poate fi vorba despre o descriere insuficientă, în condițiile în care se menționează în decizia de sancționare că fapta constă în aceea că "A. S.A. a încheiat contracte de împrumut cu instituții de credit aducând în garanție inclusiv conturi bancare de disponibilități ale clienților societății, acționând în așa fel încât a indus o situație care putea să conducă la prejudicierea fondurilor clienților." Este adevărat că nu sunt menționate în decizie date referitoare la respectivele contracte, cum ar fi: părțile, numărul contractului, suma pretins împrumutată sau modalitatea în care s-au realizat împrumuturile, dar aceste informații se regăsesc în procesul-verbal întocmit urmare a acțiunii de control periodic efectuat la A. S.A., la care se face referire în preambulul deciziei ce formează obiectul prezentei cauze. Astfel, se menționează în decizie că "având în vedere controlul periodic efectuat la A. S.A., procesul-verbal întocmit ca urmare a acțiunii de control periodic transmis societății și obiecțiunile la procesul-verbal de control, s-a constatat următoarea faptă: (...)."

Argumentul primei instanțe potrivit căruia nu este admisă completarea Deciziei nr. 936/21.04.2016 cu mențiunile din procesul-verbal de control din 1.03.2016 nu doar că nu are susținere legală, nefiind indicate prevederile care interzic această completare, dar contravine și unei jurisprudențe consolidate a instanței supreme care a apreciat în sensul completării deciziei cu procesul-verbal de control ce a stat la baza emiterii acesteia, sub aspectul descrierii faptei pentru care a fost aplicată sancțiunea.

Mai mult, nu poate fi reținută susținerea instanței conform căreia este imposibilă verificarea existenței faptei, precum și a legalității și temeiniciei sancțiunii aplicate, din moment ce această verificare se face prin raportare la actul administrativ contestat, dar și la documentația care a stat la baza emiterii acestuia, existând la dosar suficiente elemente care să permită instanței examinarea legalității și temeiniciei actului atacat.

Sub aspectul invocării de către prima instanță a prevederilor O.G. nr. 2/2001, instanța de control judiciar reține că potrivit disp. art. 278 alin. (1) din Legea 297/2004, în ceea ce privește procedura de stabilire și constatare a contravențiilor, precum și de aplicare a sancțiunilor, prevederile prezentei legi derogă de la dispozițiile O.G. nr. 2/2001

Referitor la natura contractelor încheiate de reclamantă, instanța de control judiciar constată, pe de o parte, că ceea ce a reținut prima instanță reprezintă o redare fidelă a susținerilor din cererea de chemare în judecată, fără a fi prezentat un raționament juridic propriu cu privire la argumentele prezentate de părți sub acest aspect.

Pe de altă parte, în mod greșit instanța a considerat că nu este vorba despre contracte de împrumut, ci despre contracte pentru emiterea de scrisori de garanție.

Primul contract menționat în procesul-verbal de control este Contractul de credit nr. x/06.03.2014 încheiat de reclamantă, denumită în baza acestuia împrumutat/garant, cu C. S.A., denumită în contract Banca. Potrivit Condițiilor speciale ale acestui contract de credit, art. 1 - Obiectul contractului - Banca acordă Împrumutatului, în conformitate cu termenii și condițiile din prezentul Contract, un credit în sumă totală de 850.000 RON, care poate fi utilizat în conformitate cu mențiunile de la art. 3.

Conform art. 3 - Produse de Credit disponibile. Termeni și Condiții - Împrumutatul, fără a depăși suma menționată la art. 1, poate utiliza creditul acordat de Bancă prin efectuarea de trageri din suma maximă acordată pentru fiecare dintre următoarele produse de credit, cu respectarea termenilor și condițiilor specifice: 3.1. Prevederi pentru produsul Facilitate Non-Cash pentru emitere SGB&Acreditiv "Credit revolving". În ceea ce privește scopul facilității se menționează că acesta este de emitere de scrisori de garanție bancară (SGB) și/sau deschidere de acreditive ("Acreditive") (denumite colectiv "Angajamente") într-o formă satisfăcătoare pentru Bancă, cu respectarea termenilor și condițiilor menționate în formularele standard ale Băncii puse la dispoziția Împrumutatului, respectiv cererea de emitere SGB și/sau cererea de deschidere acreditiv (Cerere de emitere angajament) care vor face parte din prezentul contract. Tot la rubrica "Scop" se menționează emiterea unei contra-garanții bancare în sumă de 850.000 Ron în favoarea D..

Înalta Curte constată că rezultă neîndoielnic din prevederile sus menționate faptul că acest contract este unul de credit având ca obiect acordarea unui împrumut reclamantei de către C. S.A., neavând relevanță din punct de vedere al calificării juridice a contractului scopul produsului Facilitate Non-Cash.

Cel de-al doilea contract în discuție este Contractul pentru Emiterea unei Scrisori de Garanție Bancară nr. 16/8130/2014 din 18.11.2014 încheiat între reclamantă, denumită Ordonator, și B. S.A., denumită Banca Emitentă. În cuprinsul acestuia se menționează "prezentul contract de credit ("Contractul") s-a încheiat astăzi, 18.11.2014, iar la art. I - Obiectul contractului - se precizează că la solicitarea Ordonatorului, Banca Emitentă emite în favoarea Beneficiarului Scrisorii de Garanție o scrisoare de garanție în condițiile de mai jos (...).

În vederea stabilirii naturii juridice a acestui contract sunt relevante disp. art. 4.4. din contract potrivit cărora (...) orice plată făcută de Banca Emitentă din fonduri proprii pentru a onora o cerere de plată formulată în baza scrisorii de garanție se transformă în credit acordat de Banca Emitentă Ordonatorului, la data efectuării plății către Beneficiarul scrisorii de garanție ce se consideră scadentă în aceeași zi. Creditul astfel acordat este garantat cu ipoteca mobiliară conform art. 4.1 de mai sus.

Astfel, nu poate fi reținut argumentul instanței de fond potrivit căruia natura acestor contracte a fost greșit stabilită de pârâtă după denumirea contractului, respectiv după sensul literal al termenilor și cu ignorarea voinței părților contractante, întrucât din analiza clauzelor contractuale rezultă că stabilirea naturii juridice a contractelor s-a făcut cu respectarea voinței părților contractante.

Instanța de control judiciar constată că ceea ce s-a reținut ca fiind faptă contravențională este constituirea de garanții în numele intermediarului prin utilizarea fondurilor care aparțineau clienților reclamantei, deci faptul că reclamanta a adus în garanție inclusiv conturi bancare de disponibilități ale clienților societății.

Dincolo de denumirea contractelor în cadrul cărora au fost constituite asemenea garanții, contracte de credit, contracte de împrumut, ceea ce este relevant din punct de vedere al stabilirii răspunderii contravenționale a intimatei reclamante este garantarea de către aceasta a stingerii unei obligații de plată cu fondurile clienților.

Contrar aprecierii primei instanțe, argumentul pârâtei că o calificare a acestor contracte drept contracte de împrumut nu este relevantă în cauză, ci numai aducerea în garanție a fondurilor clienților, nu încalcă dreptul la apărare al reclamantei și dispozițiile legale referitoare la descrierea faptei reținute drept contravenție, din moment ce atât în procesul-verbal de control, cât și în decizia de sancționare se menționează, atunci când se descrie fapta, că reclamanta a adus în garanție inclusiv conturi bancare de disponibilități ale clienților societății, reclamanta având posibilitatea să formuleze apărări pe acest aspect prin plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei, dar și prin prezenta cerere de chemare în judecată.

În ceea ce privește încălcarea principiului neretroactivității legii noi și a principiului legalității, Înalta Curte reține că, prin preluarea susținerilor din cererea de chemare în judecată, instanța de fond a concluzionat că din conținutul deciziei contestate rezultă că fapta de a încheia "contracte de împrumut cu instituții de credit aducând în garanție inclusiv conturi bancare de disponibilități ale clienților societății" constituie contravenție "conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 și pct. 6 din Legea nr. 297/2004". În consecință, a procedat la analizarea acestui temei de drept precizând că pct. 6 din art. 272 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 nu exista la data săvârșirii faptei.

Pentru a reține acest motiv de nelegalitate a deciziei de sancționare, prima instanță nu a avut în vedere descrierea faptei în integralitate, aceasta constând, așa cum s-a arătat, în încheierea de către reclamantă a unor contracte de împrumut cu instituții de credit aducând în garanție inclusiv conturi bancare de disponibilități ale clienților societății, acționând în așa fel încât a indus o situație care putea să conducă la prejudicierea fondurilor clienților.

Întrucât prima instanță nu s-a referit la descrierea faptei în integralitate, nu a analizat toate dispozițiile legale în care fapta a fost încadrată drept contravenție și sancționată, limitându-se la examinarea prevederilor legale despre care reclamanta a susținut că reprezintă singura normă care fundamentează sancțiunea dată de pârâtă și anume, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004.

În consecință, se impune ca instanța de fond să procedeze la reanalizarea acestui motiv de nelegalitate a deciziei, prin examinarea tuturor dispozițiilor legale menționate în decizie, pentru a stabili dacă fapta se încadrează în prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din Dispunerea de Măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009, art. 90 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 20 alin. (1) și art. 24 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, va stabili dacă fapta constituie contravenție și poate fi sancționată conform art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 și pct. 6 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 și pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. ii), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Reanalizarea acestui motiv de nelegalitate este necesară așadar în contextul în care analiza primei instanțe nu a avut în vedere fapta în integralitate, astfel cum a fost descrisă, și nici toate temeiurile de drept indicate în decizia de sancționare.

Pentru considerentele expuse, constatând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., care impune analizarea celorlalte motive de nelegalitate invocate de reclamantă, cu privire la care prima instanță a considerat că nu se impun a fi analizate ca urmare a reținerii motivelor de nulitate menționate în considerentele sentinței, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Admite recursul declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței civile nr. 3826 din 20 octombrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 septembrie 2020.