ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1735/2021

Ședința publică din data de 18 martie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 23.08.2017, reclamantul Inspectoratul Școlar al Municipiului București a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară: anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 5033/27.03.2017 privind proiectul x/2.1/S/63611; anularea Deciziei nr. 14/CA/15.06.2017 privind soluționarea contestației; suspendarea actelor administrative, conform art. 15 din Legea nr. 554/2004; suspendarea și anularea executării silite ce decurge din actele administrative menționate.

La data de 25.09.2017, reclamantul a depus o cerere intitulată modificatoare și precizatoare a cererii de chemare în judecată, învederând că înțelege să renunțe la capătul de cerere privind suspendarea și anularea executării silite.

La data de 25.01.2018, s-a depus cerere de intervenție voluntară accesorie formulată de terțul intervenient societatea A. S.R.L., solicitându-se admiterea cererii de chemare în judecată și anularea actelor litigioase.

Prin cererea depusă la 22.02.2018, reclamantul a arătat că înțelege să renunțe la judecata capătului de cerere privind suspendarea executării actelor litigioase.

Prin încheierea de ședință din 22.02.2018, a fost admisă în principiu cererea de intervenție formulată în cauză de societatea A. S.R.L., pentru considerentele arătate în conținutul acestei încheieri.

Prin sentința civilă nr. 3020 din 25 iunie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

- a admis în parte cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, modificată și restrânsă de reclamantul Inspectoratul Școlar al Municipiului București în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice;

- a anulat Decizia nr. 14/CA/15.06.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5033/27.03.2017, emise de pârât;

- a obligat pârâtul la plata către partea reclamantă a sumei de 50 de RON, cheltuieli de judecată reprezentând taxă judiciară de timbru;

- a luat act de renunțarea reclamantului la judecata capătului de cerere privind suspendarea executării actelor administrative unilaterale menționate anterior;

- a admis cererea de intervenție voluntară accesorie, formulată de societatea A. S.R.L.

Împotriva sentinței civile nr. 3020 din 25 iunie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice (în prezent, Ministerul Finanțelor) a declarat recurs principal, iar reclamantul Inspectoratul Școlar al Municipiului București și intervenientul A. S.R.L. au declarat recursuri incidente.

3.1. Recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se, în principal, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, iar în subsidiar, rejudecarea cauzei pe fond, în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamant, ca neîntemeiate.

În dezvoltarea motivului de casare mai sus menționat, recurentul-pârât a formulat, în esență, următoarele critici în privința sentinței atacate:

În mod greșit instanța de fond a reținut că activitatea partenerului privat nu constituie expresia unei prestări de servicii în beneficiul autorității contractante, potrivit O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, având în vedere implicarea partenerului A. S.R.L. și în alte activități ale proiectului, fără o descriere clară a tipului de implicare/servicii ce urmau a fi prestate de către acesta, precum și faptul că din bugetul detaliat inclusiv prin actul adițional nr. x, reiese implicarea societății A. S.R.L. și pentru alte activități decât cele aferente pct. A5 din acordul de parteneriat, exclusiv în activități de tip IT, respectiv experți implementare sistem informatic, în mod corect s-a reținut în nota de constatare că parteneriatele nu ar trebui să fie utilizate de către liderii acestora pentru a evita aplicarea prevederilor naționale în materia achizițiilor publice sau pentru a genera beneficii la nivelul entității private cu care s-a încheiat parteneriatul, fără a lua în calcul o valoare adăugată socială pe care să o aducă acest parteneriat care să poată fi clar determinată.

Contrar opiniei instanței de fond, din probele administrate în cauză, rezultă fără echivoc că partenerul privat al proiectului este implicat în managementul și implementarea proiectului, dar și în dezvoltarea și implementarea metodelor interactive de învățare, prin crearea unui sistem informatic conceput sub forma unei platforme colaborative de tip digital pentru strategii de practică, destinat elevilor, profesorilor coordonatori și tutorilor.

În acest context, raportat la rolul și responsabilitățile recurentului-reclamant, în calitatea sa de autoritate contractantă, acesta trebuia să aplice prevederile O.U.G. nr. 34/2006, întrucât achiziția de servicii IT nu face excepție de la regulile generale de achiziție publică, atribuirea contractelor de prestări servicii putându-se realiza numai în urma unei proceduri de achiziție publică, cu luarea în considerare a pragurilor valorice ale achiziției.

De asemenea, interpretarea instanței de fond, conform căreia acordul de parteneriat analizat nu cuprinde acțiuni care să aibă caracterul unor servicii pentru care este necesară încheierea unor contracte de achiziții, are ca efect neaplicarea indicațiilor cuprinse în Ghidul Solicitantului - Condiții Generale, publicat în 2009, capitolul 8, subcapitolul 8.1 - Condiții generale.

Prin încheierea unui acord de parteneriat, părțile semnatare ale acordului își asumă o serie de drepturi și obligații reciproce, inclusiv cu privire la aspecte ce privesc modul de îndeplinire a obiectivelor stabilite prin prestarea serviciilor stabilite, precum și cu privire la transferurile financiare ce urmează a fi avute între parteneri (respectiv termene, deconturi, rambursări, etc.).

3.2. Recursul incident declarat de reclamantul Inspectoratul Școlar al Municipiului București a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., arătându-se că vizează considerentele sentinței recurate, prin care au fost respinse motivele de nulitate a actelor litigioase, invocate prin plângerea prealabilă și ulterior, prin acțiunea modificată.

În dezvoltarea motivului de casare mai sus menționat, recurentul-reclamant a criticat următoarele considerente ale sentinței recurate, solicitând modificarea acestora și reținerea motivelor de nelegalitate invocate în privința actelor contestate.

Astfel, în ceea ce privește considerentele sentinței prin care s-a reținut competența Ministerului Finanțelor Publice în emiterea notei de constatare, rezultă că au fost încălcate de către emitentul actului prevederile art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța de fond trebuia să ia în considerare faptul că au fost efectiv valorificate concluziile din Raportul nr. x/22.12.2015, întocmit de Autoritatea de Certificare și Plată, astfel că nu exista niciun temei pentru ca ulterior să se procedeze la o nouă valorificare a constatărilor autorității de certificare din raportul menționat.

Referitor la considerentele sentinței prin care s-a reținut respectarea dispozițiilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, deși s-a constatat corect situația de fapt, în mod greșit instanța de fond a stabilit natura juridică a termenului prevăzut de norma încălcată, ca fiind un termen de recomandare.

Prima instanță nu a luat în considerare că raportat la circumstanțele cauzei, durata de efectuare a verificărilor a fost excesivă, această practică fiind neconformă jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene.

În privința considerentelor sentinței referitoare la respectarea obligației de motivare a actului administrativ, prevăzută de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond a omis a constata că actele atacate au avut la bază trei temeiuri faptice reciproc contradictorii privind încheierea și executarea acordului dintre reclamant și partenerul A. S.R.L.

Un alt aspect omis este legat de referirea în motivarea actelor contestate la raportul preliminar al Curții de Conturi Europene ECA DAS 2014, emis ca urmare a misiunii de audit derulate în perioada 1 iulie 2014 - 9 iulie 2014.

În ceea ce privește considerentele sentinței prin care s-au reținut a fi eronate apărările formulate în sensul lipsei de impact financiar, prima instanță a înlăturat în mod greșit norma aplicabilă în timp privind definiția neregulii, contrar Deciziei nr. 66/2015, pronunțată de Curtea Constituțională, care stabilește că această normă are caracter substanțial și că se aplică definiția de la data încheierii contractului.

Referitor la considerentele sentinței prin care s-a reținut respectarea principiului proporționalității, instanța de fond nu a aplicat în concret cele trei criterii esențiale pentru stabilirea neregularității, enumerate în cauza Miasto, C-406/14.

Astfel, deși sunt corecte observațiile primei instanțe privind obligațiile de incumbă statelor membre în caz de competență bugetară partajată, normele trebuie adaptate contextului cauzei, astfel că, în speță, nu a fost aplicat corect principiul proporționalității.

3.3. Recursul incident declarat de intervenientul A. S.R.L. a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., și vizează următoarele considerente ale sentinței atacate: respingerea motivului de nulitate extrinsecă a notei de constatare, pentru necompetența Ministerului Finanțelor Publice în constatarea și stabilirea corecției financiare; respingerea motivului de nulitate extrinsecă decurgând din nerespectarea de către emitentul actului a dispozițiilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011; respingerea motivului de nulitate extrinsecă cu privire la lipsa motivării actelor administrative contestate; respingerea motivului de nulitate intrinsecă cu privire la inexistența neregulii din cauza absenței prejudiciului.

În acest sens, instanța de fond a reținut competența Ministerului Finanțelor Publice la emiterea notei de constatare, a reținut că această competență are natură subsidiară, însă nu a analizat în concret care este sensul producător de efecte juridice al noțiunii de valorificare a concluziilor Autorității de Certificare și Plată.

Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic a considerat, cu respectarea limitelor competenței sale legale și primare, prevăzute de art. 20 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, expres recunoscută de Autoritatea de Certificare și Plată/Ministerul Finanțelor Publice, că nu există neregularitate și, implicit, nici temei pentru aplicarea unei corecții financiare.

Spre deosebire de Ministerul Finanțelor Publice, Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic a evaluat proiectul atât sub aspectele sesizate de autoritatea de certificare legate de încălcarea regulilor privind selecția partenerului privat, cât și în ceea ce privește executarea contractului de finanțare și a acordului de asociere.

Termenul stabilit de prevederile art. 21 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 ar trebui considerat a fi unul imperativ.

Teza acreditată de instanța de fond, conform căreia acesta ar fi trebuit să curgă de la data la care Autoritatea de Certificare și Plată a învestit Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic cu efectuarea verificării și cu emiterea procesului-verbal, respectiv data de 31.01.2017, este incorectă și incompatibilă cu ansamblul procedurii unitare reglementate la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Sub aspect substanțial, Raportul Autorității de Certificare și Plată din data de 22.12.2015 și adresa din 31.01.2017, constituie acte de sesizare a două autorități diferite cu privire la aceleași fapte, cu conținut cvasi-identic sub aspectul suspiciunilor de neregulă constatate de emitentul acestora.

Prin cel de-al doilea act de sesizare se eludează termenul de 90 de zile, care este expres clasificat de legiuitor ca fiind termen maxim.

Deși procedura este reglementată unitar în raport de faptele și situațiile verificate, aceasta este, în fapt, scindată prin interpretarea instanței de fond, prin raportare la autoritatea care a emis actul de control și care, ar trebui să fie considerat procesul-verbal din data de 19.12.2016, emis de Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic.

Considerentele pentru care instanța de fond a reținut că actele contestate sunt motivate, sunt extrem de generale și neadaptate contextului litigiului.

Astfel, prima instanță nu a luat în considerare faptul că actele litigioase au avut la bază trei temeiuri faptice diferite și incompatibile, ceea ce face ca motivarea să fie lipsită de sens juridic.

De asemenea, pentru stabilirea corecției financiare de 100% din contribuția partenerului privat A. S.R.L., autoritatea emitentă ar fi trebuit să justifice, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, necesitatea aplicării unei corecții financiare, întinderea corecției financiare și existența neregulii.

Totodată, actele litigioase nu doar că nu se bazează pe conținutul actelor ce le precedă, dar chiar se contrazic cu acestea (contradicția dintre corecția financiară de 400.000 Euro și suma de 6.122 RON, reținută de Autoritatea de Certificare și Plată în Anexa nr. 2.3 la Raportul din 22.12.2015).

În ceea ce privește motivul de nulitate al actelor contestate referiritor la inexistența neregulii din cauza absenței prejudiciului, instanța de fond a reținut că există neregulă și atunci când există riscul de prejudiciere, nu și atunci când acesta ar fi doar potențial, aplicând direct jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene aferentă materiei.

Contrar opiniei primei instanțe, tocmai în aplicarea jurisprudenței comunitare la circumstanțele cauzei, ar fi trebuit să se ajungă la concluzia că nu se poate aplica o corecție financiară, de vreme ce instanța de drept european se referă la absența cerinței de a demonstra existența unei incidențe financiare precise.

De asemenea, în cauza Miasto, C-406/14, se arată că impactul financiar constituie unul dintre cele trei criterii esențiale pentru stabilirea neregularității, și prin urmare, la stabilirea corecției nu se poate face abstracție de problema impactului financiar. Totodată, în speță, nu se poate discuta de un potențial impact financiar, întrucât nu există niciun indiciu concret care să justifice o astfel de concluzie.

Instanța de fond nu s-a raportat la prevederile din Ghidul COCOF corespunzătoare situației de fapt, având în vedere că a aplicat normele relative la situația contractelor de achiziție publică, încheiate cu nerespectarea legislației din materia achizițiilor publice.

4.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar, recurentul-reclamant a solicitat respingerea recursului principal declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanțelor Publice ca nefondat, susținând, în esență, că în mod corect instanța de fond a reținut că în speță, nu sunt incidente dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

4.2. Prin întâmpinarea formulată în cauză, recurentul-intervenient A. S.R.L. a invocat, în principal, excepția nulității recursului principal declarat de pârât, pentru nemotivarea acestuia, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul-intervenient A. S.R.L. a arătat că motivele de recurs invocate de recurentul-pârât omit chestiunile esențiale care stau la baza soluției atacate și că nu au fundament faptic, raportat la probatoriul administrat în cauză, în privința acestor aspecte, recurentul-intervenient reiterând, în principal, apărările formulate în primă instanță.

4.3. Prin notele scrise depuse la dosar, recurentul-pârât Ministerul Finanțelor Publice a solicitat respingerea recursurilor incidente declarate în cauză, ca nefondate.

La termenul de judecată din 18 martie 2021, Înalta Curte a respins excepția nulității recursului principal declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor, invocată de recurentul-intervenient A. S.R.L., pentru motivele reținute în partea introductivă a prezentei decizii.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată în raport de motivele de casare invocate de către recurenți, Înalta Curte constată că recursurile declarate în cauză sunt nefondate.

Cu privire la recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice (în prezent, Ministerul Finanțelor)

Criticile recurentului-pârât circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., sunt nefondate.

Susținerile recurentului-pârât potrivit cărora în mod greșit instanța de fond a concluzionat că activitatea partenerului privat nu constituie expresia unor prestări de servicii în beneficiul autorității contractante potrivit O.U.G. nr. 34/2006, sunt neîntemeiate.

Prima instanță a expus raționamentul care a fundamentat concluzia criticată, Înalta Curte validând în totalitate argumentele judecătorului fondului referitoare la aplicarea în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 64/2009, reținându-se că nu există o bază factuală pentru recalificarea operațiunii în discuție într-o achiziție publică, guvernată de prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Procedând la analizarea temeiurilor care au stat la baza Acordului de parteneriat încheiat de reclamant la 07.09.2009, inclusiv cu societatea A. S.R.L., precum și a prevederilor contractului de finanțare încheiat de reclamant cu Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale, în mod corect prima instanță a reținut că acordul de parteneriat a fost întemeiat pe dispozițiile O.U.G. nr. 64/2009, care conține norme speciale în materia finanțării programelor vizând obiectivul convergență, reglementând expres posibilitatea ca beneficiarii să fie "parteneriate compuse din două sau mai multe entități cu personalitate juridică", cu mențiunile că regimul lor juridic va fi detaliat prin normele metodologice, respectiv că selectarea partenerului privat să se facă pe baza unei proceduri transparente.

În acest sens, parteneriatele reglementate de O.U.G. nr. 64/2009 constituie instrumente specifice de organizare și accesare a fondurilor europene, guvernate exclusiv de prevederile acestui act normativ, de esența căruia este dezvoltarea de proiecte finanțate din fonduri publice, inclusiv în parteneriatul unor entități, persoane juridice de drept public și de drept privat, caz în care, activitățile acestora din urmă nu implică o prestare de servicii în beneficiul partenerului entitate publică, ci desfășurarea de activități în comun în scopul realizării obiectivului proiectului finanțat la a cărui îndeplinire concură atât activitatea entității publice, cât și a celei private.

În speță, acordul de parteneriat la care societatea A. S.R.L. a fost parte, nu a constituit un contract de achiziții publice, având în vedere că părțile nu s-au obligat la prestarea de servicii în beneficiul celorlalte sau la plata vreunui preț, ci au exprimat o promisiune multilaterală de a desfășura activități identificate punctual în scopul atingerii obiectivului unui proiect, cu privire la care s-a solicitat cofinanțare publică din fonduri europene și interne din partea Ministerului Muncii, Familiei și Protecției Sociale.

Prin urmare, la momentului semnării acordului de parteneriat, nu exista certitudinea finanțării proiectului, aceasta fiind condiționată de aprobarea de către autoritatea competentă a cererii de finanțare formulate, aspect ce a intervenit la nivelul anului 2010, ulterior încheierii acordului de parteneriat.

Contrar susținerilor recurentului-pârât, reclamantul nu a achiziționat un serviciu informatic pentru a-l utiliza în desfășurarea activității proprii, ci în scopul dezvoltării unui proiect, pentru care a obținut finanțare nerambursabilă după ce acordul de parteneriat fusese deja încheiat. Astfel, Inspectoratul Școlar al Municipiului București nu a fost beneficiarul serviciilor prestate de societatea A. S.R.L., ci aceste servicii au fost prestate în vederea executării proiectului, ai cărui beneficiari sunt utilizatorii platformei create. Totodată, serviciile informatice erau prevăzute expres în obiectul acordului de parteneriat, ce constituia anexă la contractul de finanțare și au fost efectiv prestate, în conformitate cu clauzele acordului de parteneriat și cu prevederile contractului de finanțare.

În consecință, scopul proiectului nu a fost acela de a permite achiziționarea de către recurentul-reclamant a unui program informatic, rezultat al prestării unor servicii informatice de către societatea A. S.R.L., în beneficiul său, ci dezvoltarea în comun a unor metode interactive de învățare destinate elevilor, profesorilor coordonatori și tutorilor, una dintre contribuțiile care au revenit partenerului privat și celui public în acest sens, fiind crearea sistemului informatic sub forma platformei colaborative de tip digital pentru stagii de practică.

Împrejurarea că societatea A. S.R.L. a contribuit la proiectul ce a beneficiat de finanțare nerambursabilă, prin crearea platformei colaborative al cărui beneficiar final nu a fost însă reclamantul, rezultă din prevederile acordului de parteneriat și ale contractului de finanțare, precum și din documentele care atestă executarea acestora, respectiv Ghidurile de lucru create pentru utilizatorii sistemului informatic conceput în executarea contractului de finanțare, înscrisuri depuse la dosarul instanței de fond.

În contextul evidențiat, așa cum a concluzionat judecătorul fondului, Inspectoratul Școlar al Municipiului București nu avea obligația de a respecta la nivelul anului 2009, procedura instituită de O.U.G. nr. 34/2006 în scopul selectării partenerului privat A. S.R.L., constatându-se că reclamantul nu a dispus de finanțare la acel moment și nu a atribuit vreun contract de achiziție publică de servicii, ci participanții la acordul de parteneriat au intenționat obținerea unei finanțări publice, alocarea din fondurile structurale europene fiind însă una potențială și condiționată de aprobarea cererii de finanțare.

Susținerile recurentului-pârât potrivit cărora interpretarea instanței de fond are ca efect neaplicarea indicațiilor cuprinse în Ghidul Solicitantului - Condiții Generale, publicat în 2009, capitolul 8, subcapitolul 8.1 - Condiții generale, urmează a fi înlăturate ca nefondate.

În mod judicios prima instanță a reținut că reclamantul nu deținea la data încheierii acordului de parteneriat cu A. S.R.L. o sumă bugetată în scopul contractării de la această societate a unor prestări de servicii în domeniul informatic, astfel încât nu se poate vorbi despre atribuirea unui contract de achiziție publică de servicii, caz în care ar fi devenit incidente prevederile Ghidului Solicitantului, anterior evocate.

În ceea ce privește aplicarea principiului transparenței în contextul O.U.G. nr. 64/2009, în acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar constată că la data semnării acordului de parteneriat dintre reclamant și societatea A. S.R.L., nu existau norme juridice care să ghideze desfășurarea procesului de selecție a partenerului privat, reținându-se că Ordinul ministrului finanțelor publice nr. 2548/25.08.2009, prin care au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 64/2009, nu era în vigoare în perioada de referință.

De altfel, standardul de publicitate prevăzut de art. 24 din O.U.G. nr. 64/2009 și detaliat de normele metodologice aprobate prin ordinul mai sus menționat, nu se definește în mod esențial prin prisma reglementării specifice materiei achizițiilor publice.

Susținerile recurentului-pârât potrivit cărora instanța de fond a omis să analizeze punctual activitățile pentru care este responsabilă societatea A. S.R.L., așa cum acestea reies din acordul de parteneriat, constituie aspecte ce vizează aprecierea probatoriului administrat în cauză, care nu se încadrează în motivele de nelegalitate ce pot fi invocate în recurs potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., motiv pentru care, aspectele în discuție nu vor face obiectul analizei instanței de recurs.

Pentru argumentele expuse anterior, Înalta Curte va respinge recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor, ca nefondat.

Cu privire la recursurile incidente declarate de reclamantul Inspectoratul Școlar al Municipiului București și de intervenientul societatea A. S.R.L.

În prealabil, se constată că deși reclamantul și intervenientul au înțeles fiecare să formuleze recurs incident vizând considerentele sentinței atacate, având în vedere criticile similare care se circumscriu motivelor de casare invocate de către ambii recurenți, instanța de control judiciar le va trata unitar.

Criticile formulate de recurenți în privința considerentelor sentinței atacate, prin care s-a reținut competența Ministerului Finanțelor Publice în constatarea și stabilirea corecției financiare, sunt nefondate.

Prima instanță a interpretat și aplicat în mod corect dispozițiile art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, reținând că, în speță, este incidentă situația de excepție prevăzută de acest text legal, caz în care Ministerului Finanțelor Publice îi revine competența instituită în mod subsidiar celei primare aparținând autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, ce este condiționată de constatarea autorității de certificare în sensul nevalorificării integrale a concluziilor sale din rapoartele de verificare.

Această apreciere a instanței de fond se întemeiază pe faptul că la data de 31.01.2017, Autoritatea de Certificare și Plată a sesizat Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară cu Raportul nr. x/22.12.2015, referitor la constatarea în legătură cu care Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar POSDRU a conchis că nu ar constitui neregulă.

În condițiile arătate, Autoritatea de Certificare și Plată a apreciat că lipsește valorificarea integrală a constatărilor sale din raportul de verificare, motiv pentru care, prin adresa nr. x/31.01.2017, autoritatea de certificare și-a exprimat dezacordul în privința rezultatului investigațiilor din Procesul-verbal nr. x/19.12.2016 întocmit de Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar POSDRU.

Susținerilor recurenților vizând caracterul nelegal al controlului efectuat de Ministerul Finanțelor Publice, motivat de valorificarea concluziilor cuprinse în Raportul nr. x.171/22.12.2015 întocmit de Autoritatea de Certificare și Plată, sunt nefondate.

Această concluzie se impune întrucât constatările anterioare formulate de Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic, nu înlătură competența structurii de control din cadrul Ministerului Finanțelor Publice de a efectua propriile verificări, în ipoteza în care autoritatea de certificare a constatat nevalorificarea integrală a constatărilor din rapoartele sale de verificare, ipoteză care se regăsește în speță.

Criticile formulate de recurenți ce vizează considerentele sentinței atacate, referitoare la natura juridică a termenului instituit de prevederile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, nu pot fi primite.

Judecătorul fondului a interpretat corect dispozițiile legale mai sus enunțate, în sensul că acestea nu instituie un termen special de decădere a cărui nerespectare să conducă la pierderea dreptului structurii de control la emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor, ci exclusiv un termen în care autoritatea pârâtă are obligația de a finaliza activitatea de control prin emiterea procesului-verbal, pentru a nu prelungi în mod abuziv activitatea de control, fără însă ca depășirea termenului respectiv să constituie, de plano, un motiv de nelegalitate a actului administrativ emis cu nerespectarea acestui termen.

Teza nelegalității notei de constatare a neregulilor, pe motivul nerespectării stricte a termenului prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, nu poate fi îmbrățișată, de altfel, și pe temeiul dispozițiilor art. 31 alin. (1) și (2) din același act normativ, care prevăd că autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene poate relua activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în situația în care, până la data împlinirii termenului de prescripție pentru angajarea răspunderii, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau în situația în care apar erori de calcul care influențează rezultate primelor verificări.

Această interpretare se regăsește în soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în ședința din 05 octombrie 2020, potrivit căreia natura juridică a termenului de 90 de zile, prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru efectuarea verificărilor și emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, este aceea de termen de recomandare.

Înalta Curte achiesează la opinia exprimată de judecătorul fondului și în ceea ce privește data de la care începe să curgă termenul de 90 de zile prevăzut de dispozițiile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, reținând că acest termen se calculează de la data finalizării la structura de control a activității de organizare a verificării, ca efect al solicitării privind constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare.

Cum în speță, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost emisă la data 27.03.2017, se constată că a fost respectat termenul de 90 de zile, calculat în raport cu data înregistrării la Ministerul Finanțelor a solicitării formulate de Autoritatea de Certificare și Plată, respectiv 31.01.2017.

De asemenea, în mod judicios prima instanță a reținut că nu sunt pertinente susținerile reclamantului și ale intervenientului, în sensul că Raportul nr. x, întocmit de Autoritatea de Certificare și Plată privind constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare, datează din 22.12.2015, având în vedere că în calculul termenului de 90 de zile este esențial momentul finalizării de către structura de control a organizării activității de verificare, urmare a solicitării adresate de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

Sub acest aspect, nu prezintă relevanță în privința modului de calcul al termenului în discuție, sesizarea adresată în precedent de Autoritatea de Certificare și Plată către Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar POSDRU, întrucât aceasta din urmă este o autoritate de control, distinctă de Ministerul Finanțelor Publice, a cărui competență de control este subsidiară celei aparținând primei autorități publice sesizate.

De asemenea, instanța de fond a înlăturat, în mod argumentat, susținerile reclamantului și ale intervenientului privind nemotivarea actelor administrative în litigiu, reținând că Nota de constatare nr. x/2017 și Decizia nr. 14/CA/2017, conțin temeiurile de fapt și de drept incidente, fiind prezentat raționamentul în baza căruia au fost emise actele contestate.

În acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar apreciază că aspectele invocate în primă instanță referitoare la prezentarea insuficientă a situației de fapt și la indicarea într-o manieră generală a temeiurilor de drept reținute de autoritatea publică pentru emiterea actelor atacate, constituie aspecte de fond în privința legalității actului administrativ, iar nu cerințe de formă, context în care verificarea modului în care temeiul juridic corespunde situației de fapt deduse judecății reprezintă atributul instanței de judecată, învestită cu controlul de legalitate al actelor în litigiu.

De altfel, examinând atât contestația administrativă, cât și cererea de chemare în judecată, formulate în speță de reclamant, în mod întemeiat prima instanță a constatat că reclamantul a expus critici detaliate raportat la ansamblul actelor administrative solicitate a fi anulate, fără a dovedi vătămarea ce i-ar fi fost cauzată prin modalitatea de întocmire a actelor atacate, și care nu poate fi înlăturată decât prin desființarea acestor acte, în sensul art. 175 din C. proc. civ.

Mai mult, din conținutul notei de constatare a neregulilor și a deciziei de soluționare a contestației administrative, rezultă în mod explicit abaterea imputată recurentului-reclamant, efectul său concret de natură a determina calificarea drept neregulă, precum și corecția financiară aplicată părții reclamante, fiind indicate normele juridice care au stat la baza concluziilor formulate de autoritatea publică pârâtă.

Susținerile recurentului-reclamant referitoare la nulitatea actelor administrative pe motivul aplicării retroactive a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este necontestat că prin Decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea Constituțională a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca fiind abaterea care prejudiciază bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanțial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanțării nerambursabile și se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din considerentele expuse, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Criticile formulate de recurenți în privința considerentelor sentinței atacate, prin care s-a reținut potențialitatea prejudiciului în analiza noțiunii de neregulă, sunt nefondate.

În legătură cu aspectul criticat, se impune precizarea că în afara prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa, a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

De altfel, în același sens este și soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, conform căreia în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Or, în speță, așa cum a concluzionat judecătorul fondului, recurentul-reclamant nu a demonstrat excluderea oricărei posibilități ca abaterea identificată prin actele contestate să fi avut incidență asupra bugetului fondului vizat.

Susținerile recurenților referitoare la pretinsa lipsă a impactului financiar în cauză, sunt neîntemeiate.

În acord cu opinia primei instanțe, se reține că potrivit dispozițiilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute de normele metodologice de aplicare a acestui act normativ, având, prin urmare, un caracter legal.

În raport de această observație, se constată că, în speță, recurentul-reclamant nu a invocat prevederile H.G. nr. 875/2011 în argumentarea pretinsei lipse a impactului financiar, ca urmare a conduitei sale administrative.

Critica recurentului-reclamant privitoare la considerentele sentinței, prin care s-a reținut respectarea principiului proporționalității în stabilirea corecției financiare, este, de asemenea, nefondată.

Analizând susținerile reclamantului în acest sens, în mod judicios prima instanță s-a raportat la jurisprudența în materie a Curții de Justiție a Uniunii Europene, apreciind a fi relevante în cauză considerentele hotărârii pronunțate în cauza Miasto C-406/14.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, instanța de fond a aplicat în concret cele trei criterii ale proporționalității, enumerate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza mai sus menționată, reținând că raportat la circumstanțele de fapt ale litigiului și în contextul impactului său concret de înlăturare a oricărei concurențe sub aspectul desfășurării serviciilor prestate de A. S.R.L., aplicarea corecției financiare de 100% corespunde practicii judiciare și celei administrative existente la nivel european, reflectându-se inclusiv în Ghidul COCOF aplicabil în perioada de referință, precum și prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, odată cu intrarea în vigoare a acestui act normativ.

În raport de argumentele reținute în cuprinsul prezentei decizii, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, recursurile incidente declarate de reclamant și de intervenient.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și ale art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondate, recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor, precum și recursurile incidente declarate de reclamantul Inspectoratul Școlar al Municipiului București și de intervenienta societatea A. S.R.L.

Față de soluția dată cererilor de recurs formulate în cauză, în conformitate cu prevederile art. 453 alin. (2) teza a doua din C. proc. civ., se va dispune compensarea cheltuielilor de judecată efectuate de părți pe parcursul judecării prezentei căi de atac.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor și recursurile incidente declarate de reclamantul Inspectoratul Școlar al Municipiului București și de intervenienta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 3020 din 25 iunie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 martie 2021.