ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7240/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12 octombrie 2010, reclamanta S.A.F.P.P. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței din România, a solicitat anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 7 septembrie 2010, ca fiind netemeinică și nelegală.

În subsidiar, a solicitat recalcularea amenzii, prin aplicarea cuantumului procentual de amendă asupra cifrei de afaceri determinate în mod corect, în conformitate cu prevederile art. 65 din Legea Concurenței nr. 21/1996, prevederi aflate în vigoare la momentul emiterii deciziei contestate, și reducerea amenzii sub nivelul recalculat potrivit capătului de cerere 2 de mai sus, prin aplicarea mai multor circumstanțe atenuante, în conformitate cu prevederile pct. 4 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenței nr. 21/1996. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că prin Decizia contestată, Consiliul Concurenței a obligat-o la plata sumei de 1.259.273 lei, cu titlu de amendă, concluzionând în mod eronat că A.T.P.P.

ar fi luat parte la o înțelegere anti-concurențială. A susținut că fapta A.T.P.P. nu are un obiect anticoncurențial, întrucât administratorii fondurilor de pensii private, prin recurgere la procedura medierii bilaterale, nu au urmărit altceva decât să evite repartizarea aleatorie a participanților dubli, deoarece această soluție era contrară legii, nu respecta voința participanților și era anticoncurențială.

Nu în ultimul rând, procedura medierii bilaterale adoptată de administratori a avut la bază solicitările autorității de reglementare - C.S.S.P.P., exprimate în cadrul mai multor întâlniri ce au avut loc în perioada octombrie - noiembrie 2007. Reclamanta a arătat că la data de 09 noiembrie 2004 a intrat în vigoare Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, care la art. 149 prevedea că „în termen de 4 luni de la acordarea autorizațiilor administratorilor, Comisia organizează și urmărește desfășurarea și încheierea procedurii de alegere și aderare ia fondurile de pensii de către participanți.". Prin urmare, procedura de aderare urma să fie demarată numai după autorizarea administratorilor viitoarelor fonduri de pensii și urma să se realizeze conform normelor stabilite de către C.S.S.P.P., care avea un rol principal în privința organizării și desfășurării procedurii de aderare.

Conform art. 41 din Legea nr. 411, C.S.S.P.P. urma să reglementeze și să implementeze norme cu privire la aspecte precum: evidența participanților la fondul de pensii, modelul actului-cadru de aderare și procedura de modificare a acestuia, procedura de repartizare aleatorie sau informarea privind repartizarea. Prin urmare, au fost demarate discuții cu societățile de administrare a fondurilor de pensii, printre care și A.T.P.P., în vederea adoptării normei cu privire la procesul de aderare inițială. După discuțiile purtate între C.S.S.P.P. și societățile de administrare a fondurilor de pensii private, la data de 27 iulie 2007, a fost adoptată Norma nr. 18/2007 privind aderarea inițială și evidența participanților la fondurile de pensii administrate privat.

Drept urmare, conform noii reglementări, procedura de aderare a fost demarată la data de 17 septembrie 2007, dată începând cu care administratorii fondurilor de pensii, conform art. 18 alin. (1) din Norma 18 „au obligația să transmită către C.N.P.A.S. la datele de 1 și 15 ale fiecărei luni [...] un raport care să cuprindă informații privind persoanele care au semnat un act individual de aderare în cele două săptămâni precedente raportării." În cazul în care, în momentul raportării, participanții figurau pe listele mai multor fonduri, deci semnaseră acte de aderare cu fonduri diferite, atunci, conform art. 21 alin. (1) din Norma 18 „[...] C.N.P.A.S.

înscria persoana respectivă în tabelul electronic al dublurilor". A menționat că, totodată, în temeiul art. 21 alin. (5) din Norma 18, se instituie un drept, dar nu și o obligație a administratorilor, în sensul în care „în cazul în care administratorii constată autenticitatea actului individual de aderare și a copiei actului de identitate, aceștia pot retransmite către C.N.P.A.S., în următorul raport bilunar, informațiile de aderare aferente persoanei care a figurat cu mai multe acte individuale de aderare semnate". Conform formei inițiale a Normei 18, art. 23 alin. (3) prevedea că „Persoanele care la finalizarea procesului de aderare inițială figurează la C.N.P.A.S.

cu mai mult de un act individual de aderare semnat, se înscriu în Registrul participanților ca "invalidate", urmând a fi repartizate aleatoriu conform prevederilor prezentei norme". Prin urmare, calitatea de participant la un anumit fond de pensii era definitivată abia la finalul procedurii, respectiv la data de 17 ianuarie 2008. După modificarea Normei nr. 18/2007, la data de 02 noiembrie 2007, au fost introduse două etape intermediare pentru definitivarea statutului participanților, respectiv 15 noiembrie 2007 și 15 decembrie 2007. Data finalizării procedurii și, implicit, a ultimei definitivări, au rămas neschimbate, respectiv, 17 ianuarie 2008. Reclamanta a precizat că din corelarea prevederilor Legii nr. 411, ale art. 969 C. civ.

și ale art. 21 (5) din Norma 18 și cu respectarea ierarhiei acestor norme (în sensul că Norma nr. 18/2007 nu poate adăuga sau deroga de la prevederile Legii nr. 411/2004 sau ale C. civ.), se desprinde concluzia că administratorii fondurilor erau îndreptățiți să considere ilegală soluția repartizării aleatorii a dublurilor și să caute o soluție alternativă care să de întâietate manifestării de voință a participantului. În concluzie, procedura de mediere bilaterală a avut fundament legal și s-a realizat în vederea respectării uneia dintre manifestările de voință exprimate de participanții în cauză. Prin modalitatea de mediere administratorii fondurilor au urmărit să acorde, conform prevederilor legale în vigoare la acea dată, întâietate manifestării de voință a participanților.

Astfel, se evita trimiterea la repartizare aleatorie a unui participant care își exprimase consimțământul cu privire la aderarea la un anumit fond de pensii și erau pe deplin respectate prevederile imperative ale Legii nr. 411/2004. A susținut că repartizarea aleatorie a participanților dubli reprezenta o soluție ce ignora în mod evident voința participanților. Astfel, opțiunea participanților cu privire la un anumit fond de pensii administrat privat era determinată de considerente precum: renumele societății de administrare, gradul de încredere în respectivul fond, experiența pe alte piețe și alte asemenea criterii.

În cazul în care un participant, din diferite considerente, adera la două fonduri de pensii administrate privat, atunci, conform interpretării Consiliului Concurenței, ar fi trebuit trimis automat la repartizare aleatorie, existând, în acest caz, o probabilitate foarte mare ca respectiva persoană să ajungă să contribuie la un fond pentru care nu își exprimase acordul de voință. Drept urmare, prin recurgerea la sistemul de repartizare aleatorie, decizia consumatorului nu era în niciun fel protejată. A mai arătat că soluția repartizării aleatorii a dublurilor nu permitea exercitarea concurenței între administratorii fondurilor de pensii.

Repartizarea aleatorie a „dublurilor" reglementată de art. 23 alin. (3) din Norma 18, în forma sa inițială, reprezenta o soluție profund anticoncurențială, întrucât nu răsplătea în niciun mod eforturile administratorilor fondurilor de pensii de a atrage un număr cât mai mare de participanți și ignora complet opțiunea acestora din urmă. Astfel, potrivit acestei soluții, un participant care aderase la două fonduri de pensii ar fi fost repartizat în mod aleatoriu unui alt fond de pensii pentru care nu optase și care nu făcuse nici un efort concurențial pentru a-l atrage. Această repartizare aleatorie nu permitea manifestarea concurenței între administratorii fondurilor de pensii cu privire la participanții repartizați aleatoriu.

Totodată, s-a constatat că repartizarea aleatorie a participanților dubli la fondurile de pensii, direct proporțional cu cota de piață a acestora din urmă, nu poate fi interpretată ca o soluție pro concurențială (așa cum este specificat în mod eronat în Decizia Contestată), întrucât participanții dubli nu au fost luați în considerare la calcularea acestei cote de piață. Cu alte cuvinte, în ciuda faptului că un fond de pensii depunea eforturi concurențiale substanțiale pentru a atrage un număr cât mai mare de participanți, în cazul în care mulți dintre aceștia ar fi fost invalidați (ca „dubluri"), atunci respectivul fond de pensii ar fi obținut un procentaj scăzut din repartizările aleatorii, ceea ce era în mod evident un efect injust și anticoncurențial al repartizării aleatorii.

Reclamanta a arătat că procedura medierii bilaterale adoptată de administratori a avut la bază solicitările autorității de reglementare - C.S.S.P.P., care a interpretat la rândul său prevederile art. 21 alin. (5) din Norma 18/2007, în sensul dezvoltat la pct. 2.6.1 de mai sus, anume că administratorii au posibilitatea de a nu re-raporta dublurile și de a media între ei situația acestora. A menționat faptul că, la data de 26 noiembrie 2007, dată la care a avut loc cea de a treia întâlnire între reprezentanții C.S.S.P.P., C.N.S.A.S. și ai administratorilor, în legătură cu desfășurarea procedurii de aderare, reprezentantul C.S.S.P.P., dl I.G.

- Vicepreședintele C.S.S.P.P., a menționat expres faptul că „recomandă administratorilor ca într-un termen relativ scurt, de aproximativ 3 zile, să medieze situația celor invalidați, ca urmare a dublurilor, deoarece mai mulți administratori susțin că nu au avut timpul necesar pentru medierea privind participanții care apar ca dubluri." Astfel, rezultă cu caritate faptul că C.S.S.P.P. a emis instrucțiuni cu privire la modalitatea de implementare a Normei nr. 18/2007, în sensul medierii situației dublurilor între administratorii fondurilor de pensii. În concluzie, A.T.P.P. nu a făcut altceva decât să respecte prevederile legislației în vigoare, potrivit unei interpretări gramaticale, sistematice și logice a acestora, interpretare ce a fost pe deplin susținută de către autoritatea de reglementare - C.S.S.P.P.

A susținut reclamanta că în cuprinsul deciziei contestate se menționează, în mod eronat, că prin procedura de mediere bilaterală a dublurilor, administratorii fondurilor private de pensii s-ar fi substituit voinței reale a participanților. Însă, soluția care ignora voința participanților este tocmai aceea pe care administratorii fondurilor de pensii private au vrut să o evite, anume „loteria". Totodată, a arătat că decizia contestată reține în mod eronat că toți administratorii fondurilor private de pensii ar fi obținut un beneficiu din acest mod de împărțire a dublurilor, în sensul măririi cotelor de piață ale acestora.

În realitate, având în vedere cota sa de piață de circa 25%, în cazul repartizării aleatorii a dublurilor, reclamantei i-ar fi fost alocat automat un sfert din totalul dublurilor, respectiv și din cele în care participanții aleseseră alte două fonduri de pensii (fără a include și Allianz), fiind evident că mecanismul medierii bilaterale prin împărțirea egală a dublurilor nu a profitat fondurilor cu o cotă de piață ridicată. De asemenea, a arătat că este falsă afirmația potrivit căreia presupusa faptă anti-concurențială este de natură să afecteze comerțul dintre Statele membre ale Uniunii Europene. Pe cale de consecință, art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene („T.F.U.E.") nu este aplicabil în speță.

Astfel, era imposibil ca piața europeană a pensiilor private obligatorii să fie afectată de conduita societăților de administrare a fondurilor private de pensii din România, având în vedere că numărul participanților supuși procedurii de mediere bilaterală a reprezentat numai 0,67% din piață națională, ceea ce însemnă sub 0,001% din piața europeană. A susținut ca fiind falsă și susținerea potrivit căreia administratorii fondurilor private de pensii nu ar fi făcut verificări pentru a determina voința reală a participanților dubli pentru a-și reduce costurile, societățile de administrare a fondurilor de pensii private depunând eforturi substanțiale atât în vederea aducerii la cunoștința publicului a consecințelor semnării mai multor acte de aderare, cât și, într-o fază ulterioară, în vederea verificării valabilității actelor de aderare.

Mai mult, A.T.P.P. și celelalte societăți de administrare a fondurilor de pensii private au luat măsuri în vederea evitării și eliminării fraudelor din sistemul de aderare. Prin urmare, persoanele care au sesizat A.T.P.P. că nu au semnat un act de aderare pentru Fondul administrat de aceasta au fost excluse din procedura medierii, fiind respectată în acest fel voința participantului. Reclamanta a precizat că trebuie avut în vedere faptul că termenele extrem de scurte impuse de Norma 18 pentru verificarea autenticității semnăturilor în cazul aderenților multiplii precum și lipsa unei proceduri clare și sigure în acest sens au reprezentat constrângeri exterioare voinței administratorilor fondurilor private de pensii, neimputabile acestora din urmă.

În ceea ce privește amenda, a arătat că Consiliul Concurenței a folosit o modalitate greșită de calcul a amenzii stabilite în sarcina sa și a individualizat eronat presupusa faptă anti-concurențială, susținând că modalitatea de calcul a cifrei de afaceri, utilizată de Consiliul Concurenței la stabilirea cuantumului amenzii, a avut la bază o normă de drept care, la data emiterii decizie contestate - 07 septembrie 2010, era abrogată.

Astfel, ca urmare a modificării Legii Concurenței, prevederile art. 65 care reglementează modalitatea de calcul a cifrei de afaceri realizate de societățile financiare, au fost modificate începând cu data de 5 august 2010, în sensul că cifra de afaceri nu se mai înlocuiește cu valoarea unei zecimi din valoarea bilanțului lor, ci cu suma veniturilor societății 16. Prin modificarea art. 65 din Legea Concurenței, prevederile din Vechile instrucțiuni cu privire la calculul cifrei de afaceri a societăților financiare au fost abrogate implicit (neputând deroga de lege), modalitatea corectă de calcul a cifrei de afaceri în aceste cazuri fiind în prezent reglementată de art. 65 din lege (în noua formulare) și de Noile Instrucțiuni.

Cu alte cuvinte, la stabilirea sancțiunilor, Consiliul Concurenței a avut în vedere o normă care, la data emiterii deciziei contestate - 07 septembrie 2010, era abrogată de mai bine de o lună. A mai arătat reclamanta că decizia contestată individualizează greșit cuantumul preconizat al amenzii, pentru presupusa faptă anticoncurențială, prin nereținerea următoarelor circumstanțe atenuante: cadrul legislativ incoerent și neclar; săvârșirea presupusei contravenții fără intenție; faptul că piața nu a fost afectată și durata foarte scurtă a presupusei încălcări. Prin urmare, în vederea individualizării amenzii, fapta trebuia introdusă în categoria celor de gravitate mică sau medie. În data de 30 martie 2011, pârâtul a formulat întâmpinare în vederea respingerii cererii privind anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 39/2010, formulata de SC A.T.P.P.

S.A.F.P.P. SA, susținând că acordul administratorilor de fonduri de pensii private (printre care și Allianz) de a „media" situația dublurilor, prin aplicarea soluției de împărțire 50%-50% între cei doi administratori la care un participant figura cu acte de aderare, reprezintă o înțelegere interzisa de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței. A menționat că prin decizia atacată s-a reținut, în mod corect, că înțelegerea este anticoncurențiala prin obiectul sau, efectul de afectare a concurentei fiind, așadar, implicit, prin însăși natura sa, fapta având capacitatea de a denatura concurenta pe piața pensiilor private obligatorii, într-un moment esențial al formarii acestei piețe.

De asemenea, a susținut că acordul administratorilor nu a avut fundament legal și procedura medierii, astfel cum a fost aplicată de administratori, inclusiv de reclamanta Allianz a reprezentat voința acestora si nu a fost o consecința a solicitării autorității de reglementare, documentele probatorii existente la dosarul cauzei demonstrând faptul ca administratorii fondurilor de pensii private obligatorii s-au implicat din proprie inițiativa în comportamentul anticoncurențial și au decis ca aceasta "mediere' să se realizeze prin împărțirea 50%-50% a dublurilor. În ceea ce privește solicitările autorității de reglementare, acestea nu pot fi considerate a echivala cu înlăturarea posibilității administratorilor de a adopta un comportament independent și conform normelor în materia concurenței.

Recomandarea de mediere era în sensul negocierii/tratării cu persoanele care aderau la fondul de pensii, nicidecum cu alți administratori și, cu atât mai puțin, sub forma împărțirii clienților. A mai arătat pârâtul că obținerea unei poziții cât mai bune pe piața pensiilor private obligatorii, în faza de aderare inițială, era esențială pentru administratori, întrucât avea efecte și asupra evoluției viitoare a structurii pieței, în condițiile în care, după finalizarea perioadei de aderare inițiala, participanții care nu aderaseră la un fond de pensii sau cei care au fost invalidați urmau a fi distribuiți aleatoriu între toți administratorii de pe piața, proporțional cu cotele de piața obținute de aceștia (conform Legii nr. 411/2007).

Poziția pe piața a administratorilor a avut relevanță și a produs efecte și ulterior, pe parcursul procedurii de aderare continuă, în perioada în care s-a păstrat sistemul de distribuție aleatorie proporțional cu cotele de piața ale administratorilor. De asemenea, a existat conștientizarea faptului de către administratori, încă înainte de începutul perioadei de aderare inițiala, privind iminența disfuncționalităților pe piața si a posibilelor probleme generate de apariția dublurilor.

Contrar celor susținute de Allianz, acordul de mediere a dublurilor reprezintă o înțelegere cu obiect anticoncurențial, având, deci, implicit aptitudinea de a avea efecte anticoncurențiale prin denaturarea concurenței pe piața administrării private a fondurilor de pensii, concurență care, manifestata liber și în condiții corecte, cu respectarea regulilor aplicabile in materie, trebuia sa conducă la o structura a pieței care sa depindă direct de si sa reflecte numărul de participanți validați pentru fiecare fond in parte. În data de 02 septembrie 2011, reclamanta A.Ț.P.P. S.A.F.P.P.

SA a formulat precizare a acțiunii introductive prin care, în raport cu susținerile pârâtei Consiliul Concurenței cuprinse în întâmpinare potrivit cărora simpla existență a unui presupus obiect anticoncurențial al procedurii de mediere bilaterală adoptată de administratorii fondurilor de pensii ar fi suficientă pentru a atrage sancționarea acestora, a înțeles să invoce prevederile art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței nr. 21/1996. 2. Hotărârea instanței de fond Prin sentința nr. 5949 din data de 17 octombrie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta A.Ț.P.P. S.A.F.P.P. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței , ca nefondată.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că, în ceea ce privește sistemul de pensii din România, cadrul legal referitor la acesta îl reprezintă Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, care reglementează înființarea, organizarea și supravegherea prudențială a sistemului fondurilor de pensii administrate privat, precum și organizarea și funcționarea administratorilor acestor fonduri de pensii, lege ce prevede că o persoană nu poate fi participant în același timp la mai multe fonduri de pensii și poate avea un singur cont la fondul de pensii al cărui participant este conform art. 31 din Legea nr. 411/2004. În temeiul actului normativ menționat au fost autorizate 18 societăți comerciale cu obiect exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii, fiecare putând administra în România un singur fond de pensii.

Prima instanță a reținut că legiuitorul a prevăzut o procedură de repartizare aleatorie, după criteriul numărului de acte de aderare pe fiecare fond de pensii în vederea stimulării implicării din piață pentru atragerea clienților și pentru păstrarea poziției pe piață a administratorilor în urma concurenței libere și corecte între aceștia. Din cuprinsul deciziei contestate, a observat că între administratori a funcționat un sistem de împărțire a „dublurilor”, respectiv a acelor persoane care figurau cu 2 acte de aderare individuale, semnate cu 2 fonduri de pensii diferite, or, din probele rezultate din decizia contestată, această împărțire a dublurilor s-a făcut cu acordul administratorilor pe baze bilaterale.

Conform Normei 18 modificată și completată ulterior prin Norma nr. 31/2007 privind aderarea inițială la un fond de pensii administrat privat, singura formă de repartizare a „dublurilor” permisă de normele legale este repartizarea aleatorie. Curtea a reținut că nu pot fi avute în vedere susținerile reclamantei, în sensul că administratorii erau îndreptățiți să considere ilegală soluția repartizării aleatorii a dublurilor, având în vedere dispozițiile din Norma 18 și Legea nr. 411/2007, în sensul că legea interzice ca o persoană să participe în același timp la mai multe fonduri de pensii. Din minuta întâlnirii administratorilor din 22 octombrie 2007, prima instanță a observat că reprezentantul C.S.S.P.P.

a semnalat participanților problema aderărilor multiple fără să indice expres soluția medierii. De asemenea, din cuprinsul minutei s-a constatat că administratorii au încercat să identifice diferite posibilități, în afară de mediere, pentru a soluționa dublurile, aceeași concluzie rezultând și din întâlnirea din 26 noiembrie 2007, neexistând în cuprinsul minutei acestei întâlniri o precizare din partea administratorilor că s-ar fi impus ca unică soluție medierea între administratori, având ca rezultat împărțirea clienților. De asemenea, instanța de fond a reținut că la întâlnirea din data de 29 august 2007, reprezentantul reclamantei a sugerat membrilor o înțelegere a împărțirii dublurilor 50% -50% pentru a se evita repartizarea aleatorie.

Prin urmare, înțelegerea dintre administratori, printre care face parte și reclamanta, a avut o natură anticoncurențială și a afectat structura pieței în formare, fiind incidente în cauză art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și dispozițiile art. 101 din T.F.U.E. Curtea a avut în vedere și împrejurarea potrivit căreia Consiliul Concurenței are obligații prevăzute de Regulamentul Consiliului C.E. nr. 1/2003, respectiv aplicarea, atunci când se încalcă regulile naționale de concurență, în măsura în care constată că această încălcare poate afecta comerțul dintre statele membre, dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E. În ceea ce privește petitele 2 și 3 din acțiune, referitoare la modalitatea de stabilire a amenzii și reducerea acesteia, s-a constatat că legislația incidentă cauzei din perspectiva individualizării sancțiunii a fost cea în vigoare la 4 august 2010, neavând relevanță intrarea în vigoare a modificărilor Legii concurenței prin O.U.G.

nr. 75/2010, care a intrat în vigoare după comunicarea deciziei de sancționare. În privința individualizării sancțiunii, cifra de afaceri a fost înlocuită cu a 10 parte din valoarea bilanțului societăților de administrare conform dispozițiilor art. 65 lit. a) din Legea nr. 21/1996 în vigoare la data stabilirii contravenției. De asemenea, s-a constatat că s-a apreciat corect perioada de 7 luni în care a fost săvârșită contravenția, durata faptei pentru care a fost sancționată reclamanta fiind 15 august 2007-31 ianuarie 2008, aceasta reprezentând un criteriu legal de determinare a nivelului de bază al amenzii, nu o circumstanță atenuantă. Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamanta A.Ț.P.P.

S.A.F.P.P. SA criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. Motivele de recurs invocate conform art. 304 1 C. proc. civ. se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. invocându-se aplicarea greșită a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E. Recurenta critică nelegalitatea soluției de respingere pronunțată de instanța de fond solicitând în principal anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 7 septembrie 2010 în ceea ce privește ca nelegală și netemeinică și în subsidiar reindividualizarea amenzii aplicate în sensul reducerii acesteia, prin stabilirea corectă a bazei de calcul fără adăugarea procentului de amendă asupra unei baze de calcul compuse din 1/10 din valoarea bilanțului subscrisei plus 1/10 din valoarea bilanțului fondului de pensii administrat.

În raport de dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. recurenta invocă faptul că hotărârea primei instanțe este dată cu ignorarea materialului probator și cuprinde argumente străine de natura cauzei în condițiile în care în cauză situația litigioasă o reprezintă presupusa înțelegere anticoncurențială încheiată între societățile de administrare a fondurilor de pensii private printre care și recurenta și nu eventualele încălcări a normelor incidente în material pensiilor private obligatorii. În raport de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta invocă aplicarea greșită a dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 din T.F.U.E. în ceea ce privește evaluarea și calificarea înțelegerii dintre administratori cu privire la împărțirea dublurilor apreciate greșit ca fiind anticoncurențiale prin obiect.

Recurenta arată în motivele de recurs că în cauză lipsește obiectul anticoncurențial deoarece adoptarea unei metode de alocare a dublurilor diferite de cea prevăzută în legislația aplicabilă nu determină automat concluzia că scopul administratorilor a fost restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței. Aceasta deoarece participanții cu acte de aderare duble își exprimaseră preferințele pentru anumite fonduri, așa încât împărțirea lor prin sistemul loteriei, conform înțelegerii și nu în mod aleatoriu între fondurilor la care aceștia nu au aderat nu ar fi recompensat fonturile pentru care optaseră inițial. Se arată că această modalitate de împărțire aleasă pentru maximizarea profiturilor nu a fost de natură a restitui direct sau indirect în vreun fel piața concurențială, pe ceilalți administratori și nici pe participanți, care se puteau transfera la alți administratori.

Referitor la numărul dublurilor și impactul înțelegerii structurii pieței, recurenta arată că înțelegerea incriminată avut un impact minim asupra cotelor de piață de administrator de sub 2% din piață, respectiv 0,67%, iar condițiile în care din numărul total de participanți de 4.156.316, numărul dublurilor a fost sub 75.000 persoane. În cadrul motivelor de recurs recurentul critică neanalizarea de către prima instanță a incidentului în subsidiar a dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 în ceea ce privește înțelegerea ce a fost apreciată ca având ca obiect și efect anticoncurențial. Recurenta arată că în cauză erau îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 pentru ca fapta reținută ca fiind de natură anticoncurențială dar care să nu fi produs în concret efecte anticoncurențiale să nu fie sancționabilă.

În ceea ce privește capătul de acțiune subsidiar privind individualizarea amenzii, recurenta arată că în mod nelegal prima instanță a confirmat prin soluția de respingere modul de calcul stabilit greșit de Consiliul Concurenței. Se arată că în mod nelegal s-a făcut aplicarea art. 65 lit. a) din Legea nr. 21/1996 fiind încălcate dispozițiile art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și în vederea stabilirii amenzii fondul de pensii a fost inclus ca element activ în calcul la determinarea cifrei de afaceri, iar cifra de afaceri a fost înlocuită cu a zecea parte din valoarea bilanțului societății. Se arată că în acest mod de calcul, baza de calcul a inclus și fondul de pensii, iar amenda a fost mărită artificial.

În opinia recurentei procentul de amendă de 2% determinat de Consiliul concurenței după individualizarea presupusei fapte trebuia stabilit asupra sumei de 2.443.821,9 lei reprezentând o zecime din valoarea bilanțului, neputând depăși cuantumul de 48.876,43 lei. Se solicită admiterea recursului și modificarea sentinței atacate în principal anularea în tot a Deciziei nr. 39/2010 a Consiliului Concurenței în ceea ce o privește pe reclamantă pe motivul inexistenței înțelegerii anticoncurențiale și în subsidiar reducerea amenzii aplicate prin stabilirea corectă a bazei de calcul fără adăugarea valorii bilanțului fondului de pensii administrat.

La dosar intimata Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat arătând că, pe de o parte fapta la care a participat și reclamanta întrunește condițiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, iar pe de altă parte modalitatea de stabilire a amenzii este conformă codului legal în vigoare la data adoptării deciziei contestate, în condițiile în care administratorii sunt societăți financiare, iar calificarea ca instituție financiară este strâns legată de activitatea de administrare a fondurilor de pensii, fiind justificată considerarea fondului de pensii drept un element de activ al administratorului. Motivat, prin încheierea pronunțată în ședința publică de la 11 iunie 2013, Înalta Curte a respins ca nefondată cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cerere formulată de intimatul Consiliul Concurenței.

Pentru a pronunța această hotărâre s-a apreciat de instanța de recurs că nu se impune sesizarea Curții Europene de Justiție, întrebările vizând în concret situația de fapt din cauza supusă judecății, fiind o problemă de apreciere a probatoriului. Motivat în ședința publică din 29 octombrie 2013, Curtea a respins cererea intimatei de a solicita punctul de vedere al Comisiei Europene - Direcția Generală de Concurență referitor la respectarea regulilor de concurență în ceea ce privește respectarea, în prezenta cauză a dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E., apreciindu-se ca inutilă soluționării cauzei prezentarea acestui punct de vedere de la Comisia Europeană.

Intervalul de amânare a pronunțării ambele părți au depus la dosar concluzii scrise, recurenta invocând ca soluție de practică în sprijinul recursului declarat Decizia nr. 1203 din 21 februarie 2013 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. 9271/2/2010. Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Curtea va aprecia pentru următoarele considerente că recursul este fondat dar numai în ceea ce privește capătul de acțiune subsidiar având ca obiect cererea de individualizare a amenzii aplicate recurentului prin Decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010, amendă în cuantum de 1.259.273 lei.

În ceea ce privește incidența în cauză a dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, și art. 101 din T.F.U.E., Curtea apreciază că fapta reținută în cuprinsul deciziei contestate reprezintă o înțelegere cu obiect anticoncurențial sau efect anticoncurențial care se supune interdicției prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. Prin Decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010 a Consiliului Concurenței conform art. 2 pct. 3 din susmenționata decizie a fost amendată în baza art. 51 din Legea nr. 21/1996 cu o amendă în cuantum de 1.259.273 lei reprezentând 3% din cifra de afaceri a reclamantei. Prin acest act administrativ au fost sancționate cu amenzi contravenționale 14 societăți comerciale - administratori ai fondurilor de pensii private, din cele 18 existente pe piață, constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată și a art. 101 din T.F.U.E.

prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect împărțirea clienților. În esență, s-a reproșat societăților comerciale implicate, că înțelegerea pe care au avut-o pentru repartizarea participanților cu aderare dublă a avut ca obiect o restrângere a concurenței pe piața fondurilor de pensii private obligatorii, denaturând structura unei piețe în formare. Articolul 5 alin. (1) din legea națională a concurenței, similar art. 101 alin. (1) din Tratat, interzice orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii.

Pornind de la formularea textelor legale, din care rezultă cu claritate că obiectul anticoncurențial și efectul anticoncurențial nu reprezintă condiții cumulative, ci condiții alternative ale interdicției, prima instanță a achiesat la punctul de vedere al Consiliului Concurenței, exprimat prin decizia atacată, potrivit căruia „fiind o înțelegere al cărei obiect este împărțirea clienților, aceasta cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) din Lege”. Cu alte cuvinte, s-a reținut că înțelegerea dintre administratori privind clienții cu duble aderări a avut ca obiect restrângerea concurenței per se, fără a se analiza contextul juridic și economic în care a intervenit și potențialul anticoncurențial.

Înalta Curte apreciază pentru următoarele motive că în cauză a existat un acord între administratorii fondurilor de pensii printre care și recurenta care prin natura sa, prin obiect a avut o natură anticoncurențială fiind îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 din T.F.U.E. Conform art. 5 alin. (1) din Legea concurenței „Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaților de întreprinderi și practici concurențiale, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia”.

În cauză, Curtea apreciază că natura anticoncurențială a înțelegerii este dată de aptitudinea acesteia de a denatura procesul competitiv pe piața pensiilor private obligatorii și rezultă din următoarele aspecte analizate corect de intimat și de prima instanță momentul realizării și implementării acordurilor de împărțire a dublurilor, cadrul legal incident, existența unui interes propriu al administratorilor în privința modalităților de soluționare a problemei dublurilor și potențialul acestui acord de a afecta interesele concurențelor și al participanților și structura unei piețe în formare, prin denaturarea poziției activelor de pe piața pensiilor private, poziție care depindea direct de numărul de participanți validați pentru fiecare fond în parte.

Curtea apreciază că nu poate fi reținut motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. în sensul existenței unei motivări contradictorii sau motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. aplicarea greșită a legii în sensul că în cauză nu a existat o faptă anticoncurențială deoarece lipsește obiectul anticoncurențial. Administratorii fondurilor de pensii privește prin recurgere la procedura medierii bilaterale au urmărit să evite procedura legală a repartizării aleatorii a participanților dubli.

Caracterul anticoncurențial prin obiect al acestei înțelegeri rezultă din faptul că aceste acorduri s-au pus în practică în chiar momentul formării pieței pensiilor private obligatorii, în perioada septembrie 2007 până în ianuarie 2008, întâlnirile având loc pe data de 22 octombrie 2007 și 26 noiembrie 2007. În obținerea unei poziții cât mai bune pe piața pensiilor private obligatorii, în faza de aderare inițială era importantă deoarece avea efecte și asupra evoluției viitoare a structurii pieței. În ceea ce privește cadrul legal existent acesta prevedea procedura de repartizare aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piață în funcție de cota de piață deținută de fiecare și în funcție de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii.

Se poate afirma, așadar, ca normele legale care au stat la baza sistemului de pensii obligatorii administrate privat, prin modul în care au reglementat modalitatea de aderare la acest sistem și modalitatea de repartizare aleatorie a persoanelor care nu au aderat în cele patru luni (in care aveau obligația legala de a-și exprima opțiunea pentru un fond de pensii) sau nu și-au exprimat o opțiune în mod valabil, au urmărit, în mod corect: - pe de o parte, să stimuleze concurenta intre administratori în vederea atragerii unui număr cat mai mare de participanți în perioada de aderare inițiala, astfel încât piața să se formeze ca urmare a alegerii libere a fondului de pensii de către persoanele obligate să adere, iar nu ca urmare a unei repartizări aleatorii de către C.N.P.A.S.

iar, - pe de alta parte, sa asigure o structura a noii piețe a administrării private a pensiilor obligatorii, respectiv o anumita poziție pe piața a fiecărui administrator, determinata de o concurenta corecta între administratori și de opțiunea reala și legal exprimata a participanților. Acesta din urma a fost și scopul pentru care legislația a prevăzut ca persoanele care nu aderaseră în mod valabil în perioada inițiala la un fond de pensii să fie repartizate aleatoriu, funcție de cota de piața obținută de fiecare administrator, la finalul acestei perioade. In condițiile în care legislația specifica identifica o procedura grefata pe principii concurențiale, aceasta devine un dat al pieței iar potențialul de a afecta structura acesteia trebuie raportat la coordonatele pieței în perioada relevanta spetei (cea a adoptării comportamentului ilicit).

Or, în condițiile in care, - „dublurile" urma a fi repartizate aleatoriu in funcție de cotele de piața dobândite iar piața se afla la momentul sau de start, când se contura practic structura sa, reliefata de cotele de piața deținute de întreprinderi, este limpede ca acordurile de împărțire bilaterala, ce eludau procedura de repartizare in funcție de cotele de piața, erau apte sa afecteze aceste cote (pe care respectarea procedurii legale le-ar fi consolidat) și să altereze astfel structura pieței, în condițiile în care piața era noua (speța se situează în contextul aderării inițiale) iar coordonatele sale nu erau închegate. Prin urmare în lipsa unei înțelegeri de împărțire a „dublurilor” între administratori, participanții cu acte de aderare duble nu puteau fi validați și urmau să fie repartizați aleatoriu între toate fondurile de pensii și în consecință piața pensiilor private obligatorii ar fi avut o altă structură.

Iar prin decizia contestată înțelegerea anticoncurențială prin obiect a fost sancționată pentru posibilitatea sa reală de a afecta piața analizată care era o piață în formare, nouă și care în lipsa unei înțelegeri de împărțire a dublurilor (50-50) între administratori ar fi avut o altă structură, respectiv cotele de piață deținute de societățile de administrare ar fi fost cele reprezentate în baza eforturilor concurențiale ale acestora ca rezultat al unei repartizări aleatorii în baza unui etalon care îl reprezenta cota de piață a fiecărei societății. În acest sens este și interpretarea dată în jurisprudența europeană a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. - cazul C8/08T-Mobile Netherlands and others 2009 în sensul că „interpretarea art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.

nu conduce la ideea că doar înțelegerile care prejudiciază exclusiv consumatorul final pot avea obiect anticoncurențial. Scopul acestor prevederi aplicabile în materie de concurență este atât protejarea intereselor concurenților și ale consumatorilor cât și protejarea structurii pieței.

Din corespondența desfășurată între administratori și din minutele întâlnirilor din 7 iunie 2006 și 15 august 2007 rezultă că aceștia se așteptau să se confrunte cu un număr foarte mare de „dubluri”, care în lipsa înțelegerilor ar fi trebuit să fie distribuite aleatoriu între toți administratorii conform cotei de piață conform Normei nr. 18. La data acordurilor administratorii nu puteau cunoaște numărul total de „dubluri”, dar au optat pentru o modalitate de împărțire a dublurilor pe principiul 50%-50% altul decât cel legal și care permitea să-și asigure automat cel puțin 50% din „dublurile” pe care le înregistra, fără a respecta procedura de verificare a dublurilor, fiind creat un avantaj concurențial injust față de ceilalți concurenți care verificau voința reală a participanților.

În mod corect prin sentința atacată s-a menținut decizia contestată în ceea ce privește existența înțelegerii anticoncurențiale în sensul dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. Aceea înțelegere al „medierii” dublurilor avea un obiect anticoncurențial prin capacitatea sa concretă și reală de a denatura concurența pe piața în formare a pensiilor private obligatorii și de a afecta interesele participanților, fiind determinată de interesul real și axat pe maximizarea profitului propriu al fiecărei societăți. În mod clar, aceste acorduri au fost de natură a afecta concurența, în condițiile în care s-a denaturat structura unei piețe în formare, structură care depindea de numărul de participați validați pentru fiecare fond.

Iar validarea presupunea manifestarea voinței certe a unei persoane fizice către un singur fond de pensii. Indecizia manifestată prin semnarea a două sau mai multe acte de aderare putea fi „sancționată” de către legiuitor, prin nevalidarea niciunui act de aderare și trimiterea participantului la repartizare aleatorie și nu suplinită de administratori prin modalitatea aleasă de împărțire a dublurilor. Prin decizia contestată a Consiliului Concurenței s-a reținut obiectul anticoncurențial al faptei care exprimă acordul unor concurenți de a altera structura unei piețe în formare, prin împărțirea clienților și prin determinarea, în formare, prin împărțirea clienților și prin determinarea, în acest mod, a unei alte configurații a pieței pe care activau, față de cea care ar fi rezultat dacă se respecta repartizarea dublurilor în funcție de cotele de piață obținute ca urmare a unei concurențe efective.

Aptitudinea acelui acord de a produce efecte pe piață nu depinde de numărul de dubluri împărțiți în concret, în condițiile în care la data de 15 august 2007, data reținută ca moment al încălcării, administratorii nu puteau determina pentru viitor numărul final al dublurilor. Acesta putea fi foarte mare, astfel cum se anticipa anterior debutului procesului de aderare inițială sau putea fi mic sub 1% din numărul total de 4 milioane estimat. Aceasta în condițiile la data înțelegerilor acestea aveau un caracter anticoncurențial, având un potențial ridicat de a produce efecte negative pe piață în condițiile în care se înregistra un număr mare de dubluri, fiind irelevant sub aspectul incidenței dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 numărul de dubluri care s-a împărțit efectiv.

Fiind o înțelegere restrictivă prin obiectul său, aceasta este interzisă independent de consecințele produse, reprezentând un ilicit comportamental, iar nu unul de rezultat. Sub acest aspect în analizarea prezentei cauze, Curtea nu va analiza efectul concret al înțelegerii de împărțire a cheltuielilor în condițiile în care instanța de recurs a apreciat că înțelegerea sancționată de Consiliul Concurenței era aptă prin conținut și prin modalitatea în care a fost aplicată, de momentul în care a intervenit a afecta structura pieței în formare a pensiilor private obligatorii. În analizarea prezentei cauze, Curtea apreciază că omologarea în anul 2010, prin modificarea legislației respectiv a Normei nr. 18/2007, a modalității de împărțire a persoanelor, adoptat de administratori nu determină înlăturarea caracterului anticoncurențial al înțelegerii acest aspect putând fi reținut la individualizarea sancțiunii aplicate.

Aceasta deoarece dispozițiile Legii nr. 241/2010 sunt aplicabile după formarea pieței pensiilor și dispariția scopului pentru care a fost instituită regula repartizării în funcție de cotele de piață, pentru o altă structură a pieței la trei ani după perioada aderării inițiale. Înțelegerea a avut caracter anticoncurențial în raport de piața în formare din 2007 caracterizată de un anumit context economic, iar procedura adoptată în 2010 era aplicabilă unei piețe structurale, a avut în vedere o realitate economică diferită. În ceea ce privește aplicarea art. 101 din T.F.U.E., în mod corect s-a apreciat că respectiva înțelegere poate afecta comerțul între statele membre.

Potrivit Regulamentului Consiliului (C.E.) nr. 1/2003, autoritățile naționale de concurenta, atunci când analizează o încălcare a regulilor naționale de concurenta, în măsura în care constata ca respectiva încălcare poate afecta comerțul dintre statele membre, sunt obligate sa constate si încălcarea art. 101 din T.F.U.E. In aplicarea criteriului efectului asupra comerțului între statele membre, care determina aplicarea de către Consiliul Concurentei a art. 101 din T.F.U.E., in decizia contestata au fost analizate cele trei elemente prevăzute in Comunicarea Comisiei Europene- Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din art. 81 și 82 din Tratatul C.E. 10 : conceptul de „comerț intre statele membre", noțiunea de „poate afecta" și conceptul de „caracter apreciabil, constatându-se, în mod corect și fundamentat, incidența art. 101 din T.F.U.E.

Raportat la principiile consacrate în legislația europeana, referitoare la conceptul de „efect asupra comerțului între statele membre", constatarea încălcării art. 101 din T.F.U.E. s-a fundamentat, în mod corect, pe următoarele aspecte principale, a căror relevanta este prezentata în decizia contestata: - piața relevanta geografica a fost definita în cazul analizat ca având dimensiune naționala, ceea ce reprezintă o parte substanțiala a pieței comune; - existența unei înțelegeri având ca obiect împărțirea clienților înregistrați ca dubluri s-a reținut pentru 14 dintre cele 18 societăți care au intrat pe Pilonul II de pensii, in anul 2007; După finalizarea procesului de repartizare aleatorie (martie 2008), prin raportare la numărul de participanți, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piața relevanta.

- potrivit prevederilor Legii nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicata, în România, poate fi administrator al unui fond de pensii orice entitate autorizata pentru aceasta activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparținând Spațiului Economic European, fiind exceptata de la cerința autorizării de către C.S.S.P.P.; - administratorii autorizați in România pot primi contribuții de la participanți si angajatori dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparținând Spațiului, Economic European; - practica anticoncurențiala care poate afecta întreaga piața a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România, și practic atât participanții si angajatorii de pe teritoriul României cât și participanții si angajatorii care deși nu sunt stabiliți in România își virează contribuțiile la un fond de pensii din România, este in mod evident susceptibila sa afecteze comerțul intre statele membre.

- participanții și beneficiarii la un fond de pensii au dreptul la egalitate de tratament și în cazul schimbării locului de munca, domiciliului sau reședinței într-o altă țară, stat membru al Uniunii Europene ori stat aparținând Spațiului Economic European. Serviciile de administrare a fondurilor de pensii obligatorii administrate privat pot fi considerate ca prezentând un interes crescut pentru o stabilire transfrontaliera sau pentru extinderea activității economice desfășurate la locul de stabilire. În ceea ce privește aplicarea în subsidiar a dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, Curtea nu va reține această solicitare formulată în recurs. Fapta reținută prin decizia contestată a fost încadrată corect în dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în cauză nefiind îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din norma legală.

Aceasta deoarece înțelegerea a fost calificată ca fiind anticoncurențială prin obiect fiind de natură a afecta concurența neavând importanță efectele colaterale de ordin economic ale aplicării acestui mecanism de distribuire a dublurilor. În opinia Curții, recursul este fondat în ceea ce privește capătul de acțiune având ca obiect individualizarea sancțiunii aplicate, față de reclamantă fiind aplicabile unele criterii de fapt care să determine modificarea cuantumului amenzii aplicate. Legislația aplicabilă în cauză în ceea ce privește individualizarea este cea de la data adoptării deciziei de către organul deliberativ - Plenul Consiliului Concurenței - 4 august 2010 nefiind aplicabile dispozițiile art. 75/2010.

În consecință, în baza art. 65 din Legea nr. 21/1996 baza de calcul a reprezentat-o cifra de afaceri, înlocuită cu valoarea unei zecimi din valoarea bilanțului sau ținând cont de caracterul de societate financiară al reclamantei - societate de administrare a pensiilor private. Curtea va reține în ceea ce privește individualizarea amenzii noi circumstanțele atenuante în favoarea recurentei, care nu au fost reținute de către prima instanță. Astfel apreciază fapta sancționată - înțelegerea anticoncurențială ca fiind de gravitate medie ținând cont de durata redusă a faptei - perioada mai mică de un an 15