ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7240/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7240/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de

12 octombrie 2010, reclamanta S.A.F.P.P. SA, în contradictoriu cu pârâtul

Consiliul Concurenței din România, a solicitat anularea în tot a Deciziei

Consiliului Concurenței nr. 39 din 7 septembrie 2010, ca fiind netemeinică și

nelegală.

În subsidiar, a

solicitat recalcularea amenzii, prin aplicarea cuantumului procentual de amendă

asupra cifrei de afaceri determinate în mod corect, în conformitate cu

prevederile art. 65 din Legea Concurenței nr. 21/1996, prevederi aflate în

vigoare la momentul emiterii deciziei contestate, și reducerea amenzii sub

nivelul recalculat potrivit capătului de cerere 2 de mai sus, prin aplicarea

mai multor circumstanțe atenuante, în conformitate cu prevederile pct. 4 din

Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor

pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenței nr. 21/1996.

În motivarea acțiunii,

reclamanta a arătat că prin Decizia contestată, Consiliul Concurenței a

obligat-o la plata sumei de 1.259.273 lei, cu titlu de amendă, concluzionând în

mod eronat că A.T.P.P. ar fi luat parte la o înțelegere anti-concurențială.

A susținut că fapta A.T.P.P.

nu are un obiect anticoncurențial, întrucât administratorii fondurilor de

pensii private, prin recurgere la procedura medierii bilaterale, nu au urmărit

altceva decât să evite repartizarea aleatorie a participanților dubli, deoarece

această soluție era contrară legii, nu respecta voința participanților și era

anticoncurențială. Nu în ultimul rând, procedura medierii bilaterale adoptată

de administratori a avut la bază solicitările autorității de reglementare - C.S.S.P.P.,

exprimate în cadrul mai multor întâlniri ce au avut loc în perioada octombrie -

noiembrie 2007.

Reclamanta a arătat

că la data de 09 noiembrie 2004 a intrat în vigoare Legea nr. 411/2004 privind

fondurile de pensii administrate privat, care la art. 149 prevedea că „în

termen de 4 luni de la acordarea autorizațiilor administratorilor, Comisia

organizează și urmărește desfășurarea și încheierea procedurii de alegere și

aderare ia fondurile de pensii de către participanți.". Prin urmare,

procedura de aderare urma să fie demarată numai după autorizarea

administratorilor viitoarelor fonduri de pensii și urma să se realizeze conform

normelor stabilite de către C.S.S.P.P., care avea un rol principal în privința

organizării și desfășurării procedurii de aderare.

Conform art. 41 din

Legea nr. 411, C.S.S.P.P. urma să reglementeze și să implementeze norme cu

privire la aspecte precum: evidența participanților la fondul de pensii,

modelul actului-cadru de aderare și procedura de modificare a acestuia,

procedura de repartizare aleatorie sau informarea privind repartizarea.

Prin urmare, au fost

demarate discuții cu societățile de administrare a fondurilor de pensii,

printre care și A.T.P.P., în vederea adoptării normei cu privire la procesul de

aderare inițială.

După discuțiile

purtate între C.S.S.P.P. și societățile de administrare a fondurilor de pensii

private, la data de 27 iulie 2007, a fost adoptată Norma nr. 18/2007 privind

aderarea inițială și evidența participanților la fondurile de pensii

administrate privat. Drept urmare, conform noii reglementări, procedura de

aderare a fost demarată la data de 17 septembrie 2007, dată începând cu care

administratorii fondurilor de pensii, conform art. 18 alin. (1) din Norma 18

„au obligația să transmită către C.N.P.A.S. la datele de 1 și 15 ale fiecărei

luni [...] un raport care să cuprindă informații privind persoanele care au

semnat un act individual de aderare în cele două săptămâni precedente

raportării."

În cazul în care, în

momentul raportării, participanții figurau pe listele mai multor fonduri, deci

semnaseră acte de aderare cu fonduri diferite, atunci, conform art. 21 alin. (1)

din Norma 18 „[...] C.N.P.A.S. înscria persoana respectivă în tabelul

electronic al dublurilor".

A menționat că,

totodată, în temeiul art. 21 alin. (5) din Norma 18, se instituie un drept, dar

nu și o obligație a administratorilor, în sensul în care „în cazul în care

administratorii constată autenticitatea actului individual de aderare și a

copiei actului de identitate, aceștia pot retransmite către C.N.P.A.S., în

următorul raport bilunar, informațiile de aderare aferente persoanei care a

figurat cu mai multe acte individuale de aderare semnate".

Conform formei

inițiale a Normei 18, art. 23 alin. (3) prevedea că „Persoanele care la

finalizarea procesului de aderare inițială figurează la C.N.P.A.S. cu mai mult

de un act individual de aderare semnat, se înscriu în Registrul participanților

ca "invalidate", urmând a fi repartizate aleatoriu conform

prevederilor prezentei norme". Prin urmare, calitatea de participant la un

anumit fond de pensii era definitivată abia la finalul procedurii, respectiv la

data de 17 ianuarie 2008.

După modificarea

Normei nr. 18/2007, la data de 02 noiembrie 2007, au fost introduse două etape

intermediare pentru definitivarea statutului participanților, respectiv 15

noiembrie 2007 și 15 decembrie 2007. Data finalizării procedurii și, implicit,

a ultimei definitivări, au rămas neschimbate, respectiv, 17 ianuarie 2008.

Reclamanta a precizat

că din corelarea prevederilor Legii nr. 411, ale art. 969 C. civ. și ale art. 21

(5) din Norma 18 și cu respectarea ierarhiei acestor norme (în sensul că Norma nr.

18/2007 nu poate adăuga sau deroga de la prevederile Legii nr. 411/2004 sau ale

C. civ.), se desprinde concluzia că administratorii fondurilor erau

îndreptățiți să considere ilegală soluția repartizării aleatorii a dublurilor

și să caute o soluție alternativă care să de întâietate manifestării de voință

a participantului. În concluzie, procedura de mediere bilaterală a avut

fundament legal și s-a realizat în vederea respectării uneia dintre

manifestările de voință exprimate de participanții în cauză.

Prin modalitatea de

mediere administratorii fondurilor au urmărit să acorde, conform prevederilor

legale în vigoare la acea dată, întâietate manifestării de voință a participanților.

Astfel, se evita trimiterea la repartizare aleatorie a unui participant care

își exprimase consimțământul cu privire la aderarea la un anumit fond de pensii

și erau pe deplin respectate prevederile imperative ale Legii nr. 411/2004.

A susținut că

repartizarea aleatorie a participanților dubli reprezenta o soluție ce ignora

în mod evident voința participanților. Astfel, opțiunea participanților cu

privire la un anumit fond de pensii administrat privat era determinată de

considerente precum: renumele societății de administrare, gradul de încredere

în respectivul fond, experiența pe alte piețe și alte asemenea criterii.

În cazul în care un

participant, din diferite considerente, adera la două fonduri de pensii

administrate privat, atunci, conform interpretării Consiliului Concurenței, ar

fi trebuit trimis automat la repartizare aleatorie, existând, în acest caz, o

probabilitate foarte mare ca respectiva persoană să ajungă să contribuie la un

fond pentru care nu își exprimase acordul de voință.

Drept urmare, prin

recurgerea la sistemul de repartizare aleatorie, decizia consumatorului nu era

în niciun fel protejată.

A mai arătat că

soluția repartizării aleatorii a dublurilor nu permitea exercitarea concurenței

între administratorii fondurilor de pensii.

Repartizarea

aleatorie a „dublurilor" reglementată de art. 23 alin. (3) din Norma 18,

în forma sa inițială, reprezenta o soluție profund anticoncurențială, întrucât

nu răsplătea în niciun mod eforturile administratorilor fondurilor de pensii de

a atrage un număr cât mai mare de participanți și ignora complet opțiunea

acestora din urmă.

Astfel, potrivit

acestei soluții, un participant care aderase la două fonduri de pensii ar fi

fost repartizat în mod aleatoriu unui alt fond de pensii pentru care nu optase

și care nu făcuse nici un efort concurențial pentru a-l atrage. Această

repartizare aleatorie nu permitea manifestarea concurenței între

administratorii fondurilor de pensii cu privire la participanții repartizați

aleatoriu.

Totodată, s-a

constatat că repartizarea aleatorie a participanților dubli la fondurile de

pensii, direct proporțional cu cota de piață a acestora din urmă, nu poate fi

interpretată ca o soluție pro concurențială (așa cum este specificat în mod

eronat în Decizia Contestată), întrucât participanții dubli nu au fost luați în

considerare la calcularea acestei cote de piață. Cu alte cuvinte, în ciuda

faptului că un fond de pensii depunea eforturi concurențiale substanțiale

pentru a atrage un număr cât mai mare de participanți, în cazul în care mulți

dintre aceștia ar fi fost invalidați (ca „dubluri"), atunci respectivul

fond de pensii ar fi obținut un procentaj scăzut din repartizările aleatorii,

ceea ce era în mod evident un efect injust și anticoncurențial al repartizării

aleatorii.

Reclamanta a arătat

că procedura medierii bilaterale adoptată de administratori a avut la bază

solicitările autorității de reglementare - C.S.S.P.P., care a interpretat la

rândul său prevederile art. 21 alin. (5) din Norma 18/2007, în sensul dezvoltat

la pct. 2.6.1 de mai sus, anume că administratorii au posibilitatea de a nu

re-raporta dublurile și de a media între ei situația acestora.

A menționat faptul

că, la data de 26 noiembrie 2007, dată la care a avut loc cea de a treia

întâlnire între reprezentanții C.S.S.P.P., C.N.S.A.S. și ai administratorilor,

în legătură cu desfășurarea procedurii de aderare, reprezentantul C.S.S.P.P., dl

I.G. - Vicepreședintele C.S.S.P.P., a menționat expres faptul că „recomandă

administratorilor ca într-un termen relativ scurt, de aproximativ 3 zile, să

medieze situația celor invalidați, ca urmare a dublurilor, deoarece mai mulți

administratori susțin că nu au avut timpul necesar pentru medierea privind

participanții care apar ca dubluri."

Astfel, rezultă cu

caritate faptul că C.S.S.P.P. a emis instrucțiuni cu privire la modalitatea de

implementare a Normei nr. 18/2007, în sensul medierii situației dublurilor

între administratorii fondurilor de pensii.

În concluzie, A.T.P.P.

nu a făcut altceva decât să respecte prevederile legislației în vigoare,

potrivit unei interpretări gramaticale, sistematice și logice a acestora,

interpretare ce a fost pe deplin susținută de către autoritatea de reglementare

- C.S.S.P.P.

A susținut reclamanta

că în cuprinsul deciziei contestate se menționează, în mod eronat, că prin

procedura de mediere bilaterală a dublurilor, administratorii fondurilor

private de pensii s-ar fi substituit voinței reale a participanților. Însă,

soluția care ignora voința participanților este tocmai aceea pe care

administratorii fondurilor de pensii private au vrut să o evite, anume

„loteria".

Totodată, a arătat că

decizia contestată reține în mod eronat că toți administratorii fondurilor

private de pensii ar fi obținut un beneficiu din acest mod de împărțire a

dublurilor, în sensul măririi cotelor de piață ale acestora. În realitate,

având în vedere cota sa de piață de circa 25%, în cazul repartizării aleatorii

a dublurilor, reclamantei i-ar fi fost alocat automat un sfert din totalul

dublurilor, respectiv și din cele în care participanții aleseseră alte două

fonduri de pensii (fără a include și Allianz), fiind evident că mecanismul

medierii bilaterale prin împărțirea egală a dublurilor nu a profitat fondurilor

cu o cotă de piață ridicată.

De asemenea, a arătat

că este falsă afirmația potrivit căreia presupusa faptă anti-concurențială este

de natură să afecteze comerțul dintre Statele membre ale Uniunii Europene. Pe

cale de consecință, art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene

(„T.F.U.E.") nu este aplicabil în speță. Astfel, era imposibil ca piața

europeană a pensiilor private obligatorii să fie afectată de conduita

societăților de administrare a fondurilor private de pensii din România, având

în vedere că numărul participanților supuși procedurii de mediere bilaterală a

reprezentat numai 0,67% din piață națională, ceea ce însemnă sub 0,001% din

piața europeană.

A susținut ca fiind

falsă și susținerea potrivit căreia administratorii fondurilor private de

pensii nu ar fi făcut verificări pentru a determina voința reală a

participanților dubli pentru a-și reduce costurile, societățile de administrare

a fondurilor de pensii private depunând eforturi substanțiale atât în vederea

aducerii la cunoștința publicului a consecințelor semnării mai multor acte de

aderare, cât și, într-o fază ulterioară, în vederea verificării valabilității

actelor de aderare.

Mai mult, A.T.P.P. și

celelalte societăți de administrare a fondurilor de pensii private au luat

măsuri în vederea evitării și eliminării fraudelor din sistemul de aderare. Prin

urmare, persoanele care au sesizat A.T.P.P. că nu au semnat un act de aderare

pentru Fondul administrat de aceasta au fost excluse din procedura medierii,

fiind respectată în acest fel voința participantului.

Reclamanta a precizat

că trebuie avut în vedere faptul că termenele extrem de scurte impuse de Norma

18 pentru verificarea autenticității semnăturilor în cazul aderenților

multiplii precum și lipsa unei proceduri clare și sigure în acest sens au

reprezentat constrângeri exterioare voinței administratorilor fondurilor

private de pensii, neimputabile acestora din urmă.

În ceea ce privește

amenda, a arătat că Consiliul Concurenței a folosit o modalitate greșită de

calcul a amenzii stabilite în sarcina sa și a individualizat eronat presupusa

faptă anti-concurențială, susținând că modalitatea de calcul a cifrei de

afaceri, utilizată de Consiliul Concurenței la stabilirea cuantumului amenzii,

a avut la bază o normă de drept care, la data emiterii decizie contestate - 07

septembrie 2010, era abrogată.

Astfel, ca urmare a

modificării Legii Concurenței, prevederile art. 65 care reglementează

modalitatea de calcul a cifrei de afaceri realizate de societățile financiare,

au fost modificate începând cu data de 5 august 2010, în sensul că cifra de

afaceri nu se mai înlocuiește cu valoarea unei zecimi din valoarea bilanțului

lor, ci cu suma veniturilor societății 16.

Prin modificarea art.

65 din Legea Concurenței, prevederile din Vechile instrucțiuni cu privire la

calculul cifrei de afaceri a societăților financiare au fost abrogate implicit

(neputând deroga de lege), modalitatea corectă de calcul a cifrei de afaceri în

aceste cazuri fiind în prezent reglementată de art. 65 din lege (în noua

formulare) și de Noile Instrucțiuni.

Cu alte cuvinte, la

stabilirea sancțiunilor, Consiliul Concurenței a avut în vedere o normă care,

la data emiterii deciziei contestate - 07 septembrie 2010, era abrogată de mai

bine de o lună.

A mai arătat

reclamanta că decizia contestată individualizează greșit cuantumul preconizat

al amenzii, pentru presupusa faptă anticoncurențială, prin nereținerea

următoarelor circumstanțe atenuante: cadrul legislativ incoerent și neclar; săvârșirea

presupusei contravenții fără intenție; faptul că piața nu a fost afectată și

durata foarte scurtă a presupusei încălcări.

Prin urmare, în

vederea individualizării amenzii, fapta trebuia introdusă în categoria celor de

gravitate mică sau medie.

În data de 30 martie 2011,

pârâtul a formulat întâmpinare în vederea respingerii cererii privind anularea

Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 39/2010, formulata de SC A.T.P.P.

S.A.F.P.P. SA, susținând că acordul administratorilor de fonduri de pensii

private (printre care și Allianz) de a „media" situația dublurilor, prin

aplicarea soluției de împărțire 50%-50% între cei doi administratori la care un

participant figura cu acte de aderare, reprezintă o înțelegere interzisa de art.

5 alin. (1) din Legea concurenței.

A menționat că prin

decizia atacată s-a reținut, în mod corect, că înțelegerea este

anticoncurențiala prin obiectul sau, efectul de afectare a concurentei fiind,

așadar, implicit, prin însăși natura sa, fapta având capacitatea de a denatura

concurenta pe piața pensiilor private obligatorii, într-un moment esențial al

formarii acestei piețe.

De asemenea, a susținut

că acordul administratorilor nu a avut fundament legal și procedura medierii,

astfel cum a fost aplicată de administratori, inclusiv de reclamanta Allianz a

reprezentat voința acestora si nu a fost o consecința a solicitării autorității

de reglementare, documentele probatorii existente la dosarul cauzei demonstrând

faptul ca administratorii fondurilor de pensii private obligatorii s-au

implicat din proprie inițiativa în comportamentul anticoncurențial și au decis

ca aceasta "mediere' să se realizeze prin împărțirea 50%-50% a dublurilor.

În ceea ce privește

solicitările autorității de reglementare, acestea nu pot fi considerate a

echivala cu înlăturarea posibilității administratorilor de a adopta un

comportament independent și conform normelor în materia concurenței.

Recomandarea de

mediere era în sensul negocierii/tratării cu persoanele care aderau la fondul

de pensii, nicidecum cu alți administratori și, cu atât mai puțin, sub forma

împărțirii clienților.

A mai arătat pârâtul

că obținerea unei poziții cât mai bune pe piața pensiilor private obligatorii,

în faza de aderare inițială, era esențială pentru administratori, întrucât avea

efecte și asupra evoluției viitoare a structurii pieței, în condițiile în care,

după finalizarea perioadei de aderare inițiala, participanții care nu aderaseră

la un fond de pensii sau cei care au fost invalidați urmau a fi distribuiți

aleatoriu între toți administratorii de pe piața, proporțional cu cotele de

piața obținute de aceștia (conform Legii nr. 411/2007). Poziția pe piața a

administratorilor a avut relevanță și a produs efecte și ulterior, pe parcursul

procedurii de aderare continuă, în perioada în care s-a păstrat sistemul de

distribuție aleatorie proporțional cu cotele de piața ale administratorilor.

De asemenea, a

existat conștientizarea faptului de către administratori, încă înainte de

începutul perioadei de aderare inițiala, privind iminența disfuncționalităților

pe piața si a posibilelor probleme generate de apariția dublurilor.

Contrar celor

susținute de Allianz, acordul de mediere a dublurilor reprezintă o înțelegere

cu obiect anticoncurențial, având, deci, implicit aptitudinea de a avea efecte

anticoncurențiale prin denaturarea concurenței pe piața administrării private a

fondurilor de pensii, concurență care, manifestata liber și în condiții

corecte, cu respectarea regulilor aplicabile in materie, trebuia sa conducă la

o structura a pieței care sa depindă direct de si sa reflecte numărul de

participanți validați pentru fiecare fond in parte.

În data de 02 septembrie

2011, reclamanta A.Ț.P.P. S.A.F.P.P. SA a formulat precizare a acțiunii

introductive prin care, în raport cu susținerile pârâtei Consiliul Concurenței

cuprinse în întâmpinare potrivit cărora simpla existență a unui presupus obiect

anticoncurențial al procedurii de mediere bilaterală adoptată de

administratorii fondurilor de pensii ar fi suficientă pentru a atrage

sancționarea acestora, a înțeles să invoce prevederile art. 5 alin. (2) din

Legea Concurenței nr. 21/1996.

instanței de fond

Prin sentința nr. 5949

din data de 17 octombrie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta

A.Ț.P.P. S.A.F.P.P. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței

, ca

nefondată.

Pentru a pronunța

această hotărâre, instanța de fond a reținut că, în ceea ce privește sistemul

de pensii din România, cadrul legal referitor la acesta îl reprezintă Legea nr.

411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, care reglementează

înființarea, organizarea și supravegherea prudențială a sistemului fondurilor

de pensii administrate privat, precum și organizarea și funcționarea

administratorilor acestor fonduri de pensii, lege ce prevede că o persoană nu

poate fi participant în același timp la mai multe fonduri de pensii și poate

avea un singur cont la fondul de pensii al cărui participant este conform art. 31

din Legea nr. 411/2004.

În temeiul actului

normativ menționat au fost autorizate 18 societăți comerciale cu obiect

exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii, fiecare putând

administra în România un singur fond de pensii.

Prima instanță a

reținut că legiuitorul a prevăzut o procedură de repartizare aleatorie, după

criteriul numărului de acte de aderare pe fiecare fond de pensii în vederea

stimulării implicării din piață pentru atragerea clienților și pentru păstrarea

poziției pe piață a administratorilor în urma concurenței libere și corecte

între aceștia.

Din cuprinsul

deciziei contestate, a observat că între administratori a funcționat un sistem

de împărțire a „dublurilor”, respectiv a acelor persoane care figurau cu 2 acte

de aderare individuale, semnate cu 2 fonduri de pensii diferite, or, din

probele rezultate din decizia contestată, această împărțire a dublurilor s-a

făcut cu acordul administratorilor pe baze bilaterale.

Conform Normei 18

modificată și completată ulterior prin Norma nr. 31/2007 privind aderarea

inițială la un fond de pensii administrat privat, singura formă de repartizare

a „dublurilor” permisă de normele legale este repartizarea aleatorie.

Curtea a reținut că

nu pot fi avute în vedere susținerile reclamantei, în sensul că administratorii

erau îndreptățiți să considere ilegală soluția repartizării aleatorii a

dublurilor, având în vedere dispozițiile din Norma 18 și Legea nr. 411/2007, în

sensul că legea interzice ca o persoană să participe în același timp la mai

multe fonduri de pensii.

Din minuta întâlnirii

administratorilor din 22 octombrie 2007, prima instanță a observat că

reprezentantul C.S.S.P.P. a semnalat participanților problema aderărilor

multiple fără să indice expres soluția medierii.

De asemenea, din

cuprinsul minutei s-a constatat că administratorii au încercat să identifice

diferite posibilități, în afară de mediere, pentru a soluționa dublurile,

aceeași concluzie rezultând și din întâlnirea din 26 noiembrie 2007, neexistând

în cuprinsul minutei acestei întâlniri o precizare din partea administratorilor

că s-ar fi impus ca unică soluție medierea între administratori, având ca rezultat

împărțirea clienților.

De asemenea, instanța

de fond a reținut că la întâlnirea din data de 29 august 2007, reprezentantul

reclamantei a sugerat membrilor o înțelegere a împărțirii dublurilor 50% -50%

pentru a se evita repartizarea aleatorie.

Prin urmare,

înțelegerea dintre administratori, printre care face parte și reclamanta, a

avut o natură anticoncurențială și a afectat structura pieței în formare, fiind

incidente în cauză art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și dispozițiile art. 101

din T.F.U.E.

Curtea a avut în

vedere și împrejurarea potrivit căreia Consiliul Concurenței are obligații

prevăzute de Regulamentul Consiliului C.E. nr. 1/2003, respectiv aplicarea,

atunci când se încalcă regulile naționale de concurență, în măsura în care

constată că această încălcare poate afecta comerțul dintre statele membre,

dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E.

În ceea ce privește

petitele 2 și 3 din acțiune, referitoare la modalitatea de stabilire a amenzii

și reducerea acesteia, s-a constatat că legislația incidentă cauzei din

perspectiva individualizării sancțiunii a fost cea în vigoare la 4 august 2010,

neavând relevanță intrarea în vigoare a modificărilor Legii concurenței prin O.U.G.

nr. 75/2010, care a intrat în vigoare după comunicarea deciziei de sancționare.

În privința

individualizării sancțiunii, cifra de afaceri a fost înlocuită cu a 10 parte

din valoarea bilanțului societăților de administrare conform dispozițiilor art.

65 lit. a) din Legea nr. 21/1996 în vigoare la data stabilirii contravenției.

De asemenea, s-a

constatat că s-a apreciat corect perioada de 7 luni în care a fost săvârșită

contravenția, durata faptei pentru care a fost sancționată reclamanta fiind 15

august 2007-31 ianuarie 2008, aceasta reprezentând un criteriu legal de

determinare a nivelului de bază al amenzii, nu o circumstanță atenuantă.

Împotriva hotărârii

instanței de fond a declarat recurs reclamanta A.Ț.P.P. S.A.F.P.P. SA

criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Motivele de recurs

invocate conform art. 304

1

C. proc. civ. se încadrează în

dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. invocându-se aplicarea greșită

a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E.

Recurenta critică nelegalitatea

soluției de respingere pronunțată de instanța de fond solicitând în principal

anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 39 din 7 septembrie 2010 în ceea

ce privește ca nelegală și netemeinică și în subsidiar reindividualizarea

amenzii aplicate în sensul reducerii acesteia, prin stabilirea corectă a bazei

de calcul fără adăugarea procentului de amendă asupra unei baze de calcul

compuse din 1/10 din valoarea bilanțului subscrisei plus 1/10 din valoarea

bilanțului fondului de pensii administrat.

În raport de

dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. recurenta invocă faptul că hotărârea

primei instanțe este dată cu ignorarea materialului probator și cuprinde

argumente străine de natura cauzei în condițiile în care în cauză situația

litigioasă o reprezintă presupusa înțelegere anticoncurențială încheiată între

societățile de administrare a fondurilor de pensii private printre care și

recurenta și nu eventualele încălcări a normelor incidente în material

pensiilor private obligatorii.

În raport de

dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta invocă aplicarea greșită a

dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 din T.F.U.E. în ceea

ce privește evaluarea și calificarea înțelegerii dintre administratori cu

privire la împărțirea dublurilor apreciate greșit ca fiind anticoncurențiale

prin obiect.

Recurenta arată în

motivele de recurs că în cauză lipsește obiectul anticoncurențial deoarece

adoptarea unei metode de alocare a dublurilor diferite de cea prevăzută în

legislația aplicabilă nu determină automat concluzia că scopul

administratorilor a fost restrângerea, împiedicarea sau denaturarea

concurenței. Aceasta deoarece participanții cu acte de aderare duble își

exprimaseră preferințele pentru anumite fonduri, așa încât împărțirea lor prin

sistemul loteriei, conform înțelegerii și nu în mod aleatoriu între fondurilor

la care aceștia nu au aderat nu ar fi recompensat fonturile pentru care

optaseră inițial. Se arată că această modalitate de împărțire aleasă pentru

maximizarea profiturilor nu a fost de natură a restitui direct sau indirect în

vreun fel piața concurențială, pe ceilalți administratori și nici pe

participanți, care se puteau transfera la alți administratori.

Referitor la numărul

dublurilor și impactul înțelegerii structurii pieței, recurenta arată că

înțelegerea incriminată avut un impact minim asupra cotelor de piață de

administrator de sub 2% din piață, respectiv 0,67%, iar condițiile în care din

numărul total de participanți de 4.156.316, numărul dublurilor a fost sub

75.000 persoane.

În cadrul motivelor

de recurs recurentul critică neanalizarea de către prima instanță a

incidentului în subsidiar a dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996

în ceea ce privește înțelegerea ce a fost apreciată ca având ca obiect și efect

anticoncurențial.

Recurenta arată că în

cauză erau îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din

Legea nr. 21/1996 pentru ca fapta reținută ca fiind de natură anticoncurențială

dar care să nu fi produs în concret efecte anticoncurențiale să nu fie

sancționabilă.

În ceea ce privește

capătul de acțiune subsidiar privind individualizarea amenzii, recurenta arată

că în mod nelegal prima instanță a confirmat prin soluția de respingere modul

de calcul stabilit greșit de Consiliul Concurenței.

Se arată că în mod

nelegal s-a făcut aplicarea art. 65 lit. a) din Legea nr. 21/1996 fiind

încălcate dispozițiile art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și în vederea

stabilirii amenzii fondul de pensii a fost inclus ca element activ în calcul la

determinarea cifrei de afaceri, iar cifra de afaceri a fost înlocuită cu a

zecea parte din valoarea bilanțului societății.

Se arată că în acest

mod de calcul, baza de calcul a inclus și fondul de pensii, iar amenda a fost

mărită artificial. În opinia recurentei procentul de amendă de 2% determinat de

Consiliul concurenței după individualizarea presupusei fapte trebuia stabilit

asupra sumei de 2.443.821,9 lei reprezentând o zecime din valoarea bilanțului,

neputând depăși cuantumul de 48.876,43 lei.

Se solicită admiterea

recursului și modificarea sentinței atacate în principal anularea în tot a

Deciziei nr. 39/2010 a Consiliului Concurenței în ceea ce o privește pe

reclamantă pe motivul inexistenței înțelegerii anticoncurențiale și în

subsidiar reducerea amenzii aplicate prin stabilirea corectă a bazei de calcul

fără adăugarea valorii bilanțului fondului de pensii administrat.

La dosar intimata

Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea

recursului ca nefondat arătând că, pe de o parte fapta la care a participat și reclamanta

întrunește condițiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, iar

pe de altă parte modalitatea de stabilire a amenzii este conformă codului legal

în vigoare la data adoptării deciziei contestate, în condițiile în care

administratorii sunt societăți financiare, iar calificarea ca instituție

financiară este strâns legată de activitatea de administrare a fondurilor de

pensii, fiind justificată considerarea fondului de pensii drept un element de

activ al administratorului.

Motivat, prin

încheierea pronunțată în ședința publică de la 11 iunie 2013, Înalta Curte a

respins ca nefondată cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii

Europene cerere formulată de intimatul Consiliul Concurenței.

Pentru a pronunța

această hotărâre s-a apreciat de instanța de recurs că nu se impune sesizarea

Curții Europene de Justiție, întrebările vizând în concret situația de fapt din

cauza supusă judecății, fiind o problemă de apreciere a probatoriului.

Motivat în ședința

publică din 29 octombrie 2013, Curtea a respins cererea intimatei de a solicita

punctul de vedere al Comisiei Europene - Direcția Generală de Concurență

referitor la respectarea regulilor de concurență în ceea ce privește respectarea,

în prezenta cauză a dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E., apreciindu-se ca inutilă

soluționării cauzei prezentarea acestui punct de vedere de la Comisia

Europeană.

Intervalul de amânare

a pronunțării ambele părți au depus la dosar concluzii scrise, recurenta

invocând ca soluție de practică în sprijinul recursului declarat Decizia nr. 1203

din 21 februarie 2013 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția

contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. 9271/2/2010.

Analizând recursul

declarat, în raport de motivele invocate, Curtea va aprecia pentru următoarele

considerente că recursul este fondat dar numai în ceea ce privește capătul de

acțiune subsidiar având ca obiect cererea de individualizare a amenzii aplicate

recurentului prin Decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010, amendă în cuantum de

1.259.273 lei.

În ceea ce privește

incidența în cauză a dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, și art. 101

din T.F.U.E., Curtea apreciază că fapta reținută în cuprinsul deciziei

contestate reprezintă o înțelegere cu obiect anticoncurențial sau efect anticoncurențial

care se supune interdicției prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Prin Decizia nr. 39

din 7 septembrie 2010 a Consiliului Concurenței conform art. 2 pct. 3 din

susmenționata decizie a fost amendată în baza art. 51 din Legea nr. 21/1996 cu

o amendă în cuantum de 1.259.273 lei reprezentând 3% din cifra de afaceri a

reclamantei.

Prin

acest act administrativ au fost sancționate cu amenzi contravenționale 14

societăți comerciale - administratori ai fondurilor de pensii private, din cele

18 existente pe piață, constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1)

lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată și a art. 101 din T.F.U.E.

prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect împărțirea clienților.

În

esență, s-a reproșat societăților comerciale implicate, că înțelegerea pe care au

avut-o pentru repartizarea participanților cu aderare dublă a avut ca obiect o

restrângere a concurenței pe piața fondurilor de pensii private obligatorii,

denaturând structura unei piețe în formare.

Articolul

5 alin. (1) din legea națională a concurenței, similar art. 101 alin. (1) din

Tratat, interzice orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici

ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți

economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea,

împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a

acesteia, în special cele care urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor

de aprovizionare pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori

pe alte criterii.

Pornind

de la formularea textelor legale, din care rezultă cu claritate că obiectul

anticoncurențial și efectul anticoncurențial nu reprezintă condiții cumulative,

ci condiții alternative ale interdicției, prima instanță a achiesat la punctul

de vedere al Consiliului Concurenței, exprimat prin decizia atacată, potrivit căruia

„fiind o înțelegere al cărei obiect este împărțirea clienților, aceasta cade în

mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) din Lege”.

Cu

alte cuvinte, s-a reținut că înțelegerea dintre administratori privind clienții

cu duble aderări a avut ca obiect restrângerea concurenței per se, fără a se analiza

contextul juridic și economic în care a intervenit și potențialul

anticoncurențial.

Înalta Curte

apreciază pentru următoarele motive că în cauză a existat un acord între

administratorii fondurilor de pensii printre care și recurenta care prin natura

sa, prin obiect a avut o natură anticoncurențială fiind îndeplinite condițiile

cumulative prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101

din T.F.U.E.

Conform art. 5 alin. (1)

din Legea concurenței „Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi,

decizii ale asociaților de întreprinderi și practici concurențiale, care au ca

obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe

piața românească sau pe o parte a acesteia”.

În cauză, Curtea

apreciază că natura anticoncurențială a înțelegerii este dată de aptitudinea

acesteia de a denatura procesul competitiv pe piața pensiilor private

obligatorii și rezultă din următoarele aspecte analizate corect de intimat și

de prima instanță momentul realizării și implementării acordurilor de împărțire

a dublurilor, cadrul legal incident, existența unui interes propriu al

administratorilor în privința modalităților de soluționare a problemei

dublurilor și potențialul acestui acord de a afecta interesele concurențelor și

al participanților și structura unei piețe în formare, prin denaturarea

poziției activelor de pe piața pensiilor private, poziție care depindea direct

de numărul de participanți validați pentru fiecare fond în parte.

Curtea apreciază că

nu poate fi reținut motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

în sensul existenței unei motivări contradictorii sau motivul de recurs

prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. aplicarea greșită a legii în sensul

că în cauză nu a existat o faptă anticoncurențială deoarece lipsește obiectul

anticoncurențial.

Administratorii

fondurilor de pensii privește prin recurgere la procedura medierii bilaterale

au urmărit să evite procedura legală a repartizării aleatorii a participanților

dubli.

Caracterul anticoncurențial

prin obiect al acestei înțelegeri rezultă din faptul că aceste acorduri s-au

pus în practică în chiar momentul formării pieței pensiilor private

obligatorii, în perioada septembrie 2007 până în ianuarie 2008, întâlnirile

având loc pe data de 22 octombrie 2007 și 26 noiembrie 2007. În obținerea unei

poziții cât mai bune pe piața pensiilor private obligatorii, în faza de aderare

inițială era importantă deoarece avea efecte și asupra evoluției viitoare a

structurii pieței.

În ceea ce privește

cadrul legal existent acesta prevedea procedura de repartizare aleatorie a

dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piață în funcție de

cota de piață deținută de fiecare și în funcție de numărul de acte de aderare

validate pentru fiecare fond de pensii.

Se poate afirma,

așadar, ca normele legale care au stat la baza sistemului de pensii obligatorii

administrate privat, prin modul în care au reglementat modalitatea de aderare

la acest sistem și modalitatea de repartizare aleatorie a persoanelor care nu

au aderat în cele patru luni (in care aveau obligația legala de a-și exprima

opțiunea pentru un fond de pensii) sau nu și-au exprimat o opțiune în mod

valabil, au urmărit, în mod corect:

- pe de o parte, să

stimuleze concurenta intre administratori în vederea atragerii unui număr cat

mai mare de participanți în perioada de aderare inițiala, astfel încât piața să

se formeze ca urmare a alegerii libere a fondului de pensii de către persoanele

obligate să adere, iar nu ca urmare a unei repartizări aleatorii de către C.N.P.A.S.

iar,

- pe de alta parte, sa

asigure o structura a noii piețe a administrării private a pensiilor

obligatorii, respectiv o anumita poziție pe piața a fiecărui administrator,

determinata de o concurenta corecta între administratori și de opțiunea reala și

legal exprimata a participanților.

Acesta din urma a

fost și scopul pentru care legislația a prevăzut ca persoanele care nu

aderaseră în mod valabil în perioada inițiala la un fond de pensii să fie repartizate

aleatoriu, funcție de cota de piața obținută de fiecare administrator, la

finalul acestei perioade.

In condițiile în care

legislația specifica identifica o procedura grefata pe principii concurențiale,

aceasta devine un dat al pieței iar potențialul de a afecta structura acesteia

trebuie raportat la coordonatele pieței în perioada relevanta spetei (cea a

adoptării comportamentului ilicit). Or, în condițiile in care,

- „dublurile"

urma a fi repartizate aleatoriu in funcție de cotele de piața dobândite iar piața

se afla la momentul sau de start, când se contura practic structura sa,

reliefata de cotele de piața deținute de întreprinderi, este limpede ca

acordurile de împărțire bilaterala, ce eludau procedura de repartizare in

funcție de cotele de piața, erau apte sa afecteze aceste cote (pe care

respectarea procedurii legale le-ar fi consolidat) și să altereze astfel

structura pieței, în condițiile în care piața era noua (speța se situează în

contextul aderării inițiale) iar coordonatele sale nu erau închegate.

Prin urmare în lipsa unei

înțelegeri de împărțire a „dublurilor” între administratori, participanții cu

acte de aderare duble nu puteau fi validați și urmau să fie repartizați

aleatoriu între toate fondurile de pensii și în consecință piața pensiilor

private obligatorii ar fi avut o altă structură. Iar prin decizia contestată

înțelegerea anticoncurențială prin obiect a fost sancționată pentru

posibilitatea sa reală de a afecta piața analizată care era o piață în formare,

nouă și care în lipsa unei înțelegeri de împărțire a dublurilor (50-50) între

administratori ar fi avut o altă structură, respectiv cotele de piață deținute

de societățile de administrare ar fi fost cele reprezentate în baza eforturilor

concurențiale ale acestora ca rezultat al unei repartizări aleatorii în baza

unui etalon care îl reprezenta cota de piață a fiecărei societății.

În acest sens este și

interpretarea dată în jurisprudența europeană a dispozițiilor art. 101 alin. (1)

din T.F.U.E. - cazul C8/08T-Mobile Netherlands and others 2009 în sensul că

„interpretarea art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. nu conduce la ideea că doar

înțelegerile care prejudiciază exclusiv consumatorul final pot avea obiect

anticoncurențial. Scopul acestor prevederi aplicabile în materie de concurență

este atât protejarea intereselor concurenților și ale consumatorilor cât și

protejarea structurii pieței.

Din corespondența

desfășurată între administratori și din minutele întâlnirilor din 7 iunie 2006

și 15 august 2007 rezultă că aceștia se așteptau să se confrunte cu un număr

foarte mare de „dubluri”, care în lipsa înțelegerilor ar fi trebuit să fie

distribuite aleatoriu între toți administratorii conform cotei de piață conform

Normei nr. 18. La data acordurilor administratorii nu puteau cunoaște numărul

total de „dubluri”, dar au optat pentru o modalitate de împărțire a dublurilor

pe principiul 50%-50% altul decât cel legal și care permitea să-și asigure

automat cel puțin 50% din „dublurile” pe care le înregistra, fără a respecta

procedura de verificare a dublurilor, fiind creat un avantaj concurențial

injust față de ceilalți concurenți care verificau voința reală a

participanților.

În mod corect prin

sentința atacată s-a menținut decizia contestată în ceea ce privește existența

înțelegerii anticoncurențiale în sensul dispozițiilor art. 5 alin. (1) din

Legea nr. 21/1996.

Aceea înțelegere al

„medierii” dublurilor avea un obiect anticoncurențial prin capacitatea sa

concretă și reală de a denatura concurența pe piața în formare a pensiilor

private obligatorii și de a afecta interesele participanților, fiind determinată

de interesul real și axat pe maximizarea profitului propriu al fiecărei

societăți.

În mod clar, aceste

acorduri au fost de natură a afecta concurența, în condițiile în care s-a

denaturat structura unei piețe în formare, structură care depindea de numărul

de participați validați pentru fiecare fond. Iar validarea presupunea

manifestarea voinței certe a unei persoane fizice către un singur fond de

pensii. Indecizia manifestată prin semnarea a două sau mai multe acte de

aderare putea fi „sancționată” de către legiuitor, prin nevalidarea niciunui

act de aderare și trimiterea participantului la repartizare aleatorie și nu

suplinită de administratori prin modalitatea aleasă de împărțire a dublurilor.

Prin decizia

contestată a Consiliului Concurenței s-a reținut obiectul anticoncurențial al

faptei care exprimă acordul unor concurenți de a altera structura unei piețe în

formare, prin împărțirea clienților și prin determinarea, în formare, prin

împărțirea clienților și prin determinarea, în acest mod, a unei alte

configurații a pieței pe care activau, față de cea care ar fi rezultat dacă se

respecta repartizarea dublurilor în funcție de cotele de piață obținute ca

urmare a unei concurențe efective.

Aptitudinea acelui

acord de a produce efecte pe piață nu depinde de numărul de dubluri împărțiți

în concret, în condițiile în care la data de 15 august 2007, data reținută ca

moment al încălcării, administratorii nu puteau determina pentru viitor numărul

final al dublurilor.

Acesta putea fi

foarte mare, astfel cum se anticipa anterior debutului procesului de aderare

inițială sau putea fi mic sub 1% din numărul total de 4 milioane estimat.

Aceasta în condițiile la data înțelegerilor acestea aveau un caracter

anticoncurențial, având un potențial ridicat de a produce efecte negative pe

piață în condițiile în care se înregistra un număr mare de dubluri, fiind

irelevant sub aspectul incidenței dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996

numărul de dubluri care s-a împărțit efectiv.

Fiind o înțelegere

restrictivă prin obiectul său, aceasta este interzisă independent de

consecințele produse, reprezentând un ilicit comportamental, iar nu unul de

rezultat.

Sub acest aspect în

analizarea prezentei cauze, Curtea nu va analiza efectul concret al înțelegerii

de împărțire a cheltuielilor în condițiile în care instanța de recurs a

apreciat că înțelegerea sancționată de Consiliul Concurenței era aptă prin

conținut și prin modalitatea în care a fost aplicată, de momentul în care a

intervenit a afecta structura pieței în formare a pensiilor private

obligatorii.

În analizarea

prezentei cauze, Curtea apreciază că omologarea în anul 2010, prin modificarea

legislației respectiv a Normei nr. 18/2007, a modalității de împărțire a

persoanelor, adoptat de administratori nu determină înlăturarea caracterului

anticoncurențial al înțelegerii acest aspect putând fi reținut la

individualizarea sancțiunii aplicate.

Aceasta deoarece

dispozițiile Legii nr. 241/2010 sunt aplicabile după formarea pieței pensiilor

și dispariția scopului pentru care a fost instituită regula repartizării în

funcție de cotele de piață, pentru o altă structură a pieței la trei ani după

perioada aderării inițiale.

Înțelegerea a avut

caracter anticoncurențial în raport de piața în formare din 2007 caracterizată

de un anumit context economic, iar procedura adoptată în 2010 era aplicabilă

unei piețe structurale, a avut în vedere o realitate economică diferită.

În ceea ce privește

aplicarea art. 101 din T.F.U.E., în mod corect s-a apreciat că respectiva

înțelegere poate afecta comerțul între statele membre.

Potrivit

Regulamentului Consiliului (C.E.) nr. 1/2003, autoritățile naționale de

concurenta, atunci când analizează o încălcare a regulilor naționale de

concurenta, în măsura în care constata ca respectiva încălcare poate afecta

comerțul dintre statele membre, sunt obligate sa constate si încălcarea art. 101

din T.F.U.E.

In aplicarea

criteriului efectului asupra comerțului între statele membre, care determina

aplicarea de către Consiliul Concurentei a art. 101 din T.F.U.E., in decizia

contestata au fost analizate cele trei elemente prevăzute in Comunicarea

Comisiei Europene- Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din art.

81 și 82 din Tratatul C.E.

10

: conceptul de „comerț intre statele

membre", noțiunea de „poate afecta" și conceptul de „caracter

apreciabil, constatându-se, în mod corect și fundamentat, incidența art. 101

din T.F.U.E.

Raportat la

principiile consacrate în legislația europeana, referitoare la conceptul de

„efect asupra comerțului între statele membre", constatarea încălcării art.

101 din T.F.U.E. s-a fundamentat, în mod corect, pe următoarele aspecte

principale, a căror relevanta este prezentata în decizia contestata:

- piața relevanta

geografica a fost definita în cazul analizat ca având dimensiune naționala,

ceea ce reprezintă o parte substanțiala a pieței comune;

- existența unei înțelegeri

având ca obiect împărțirea clienților înregistrați ca dubluri s-a reținut

pentru 14 dintre cele 18 societăți care au intrat pe Pilonul II de pensii, in

anul 2007;

După finalizarea

procesului de repartizare aleatorie (martie 2008), prin raportare la numărul de

participanți, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piața relevanta.

- potrivit

prevederilor Legii nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate

privat, republicata, în România, poate fi administrator al unui fond de pensii

orice entitate autorizata pentru aceasta activitate într-un alt stat membru al

Uniunii Europene sau aparținând Spațiului Economic European, fiind exceptata de

la cerința autorizării de către C.S.S.P.P.;

- administratorii

autorizați in România pot primi contribuții de la participanți si angajatori

dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparținând Spațiului, Economic

European;

- practica

anticoncurențiala care poate afecta întreaga piața a administrării fondurilor

de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România, și practic atât

participanții si angajatorii de pe teritoriul României cât și participanții si

angajatorii care deși nu sunt stabiliți in România își virează contribuțiile la

un fond de pensii din România, este in mod evident susceptibila sa afecteze

comerțul intre statele membre.

- participanții și

beneficiarii la un fond de pensii au dreptul la egalitate de tratament și în

cazul schimbării locului de munca, domiciliului sau reședinței într-o altă țară,

stat membru al Uniunii Europene ori stat aparținând Spațiului Economic

European. Serviciile de administrare a fondurilor de pensii obligatorii

administrate privat pot fi considerate ca prezentând un interes crescut pentru

o stabilire transfrontaliera sau pentru extinderea activității economice

desfășurate la locul de stabilire.

În ceea ce privește

aplicarea în subsidiar a dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996,

Curtea nu va reține această solicitare formulată în recurs.

Fapta reținută prin

decizia contestată a fost încadrată corect în dispozițiile art. 5 alin. (1) din

Legea nr. 21/1996, în cauză nefiind îndeplinite condițiile cumulative prevăzute

de art. 5 alin. (2) din norma legală. Aceasta deoarece înțelegerea a fost

calificată ca fiind anticoncurențială prin obiect fiind de natură a afecta

concurența neavând importanță efectele colaterale de ordin economic ale

aplicării acestui mecanism de distribuire a dublurilor.

În opinia Curții,

recursul este fondat în ceea ce privește capătul de acțiune având ca obiect

individualizarea sancțiunii aplicate, față de reclamantă fiind aplicabile unele

criterii de fapt care să determine modificarea cuantumului amenzii aplicate.

Legislația aplicabilă

în cauză în ceea ce privește individualizarea este cea de la data adoptării

deciziei de către organul deliberativ - Plenul Consiliului Concurenței - 4

august 2010 nefiind aplicabile dispozițiile art. 75/2010. În consecință, în

baza art. 65 din Legea nr. 21/1996 baza de calcul a reprezentat-o cifra de

afaceri, înlocuită cu valoarea unei zecimi din valoarea bilanțului sau ținând

cont de caracterul de societate financiară al reclamantei - societate de

administrare a pensiilor private.

Curtea va reține în

ceea ce privește individualizarea amenzii noi circumstanțele atenuante în

favoarea recurentei, care nu au fost reținute de către prima instanță.

Astfel apreciază

fapta sancționată - înțelegerea anticoncurențială ca fiind de gravitate medie

ținând cont de durata redusă a faptei - perioada mai mică de un an 15