ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3521/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Sentința nr. 3895 din 1 iunie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta SC R.P.I. SRL, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., prin care solicita anularea Deciziei nr. 15.214 din 20 iulie 2010 de respingere a contestației formulate împotriva Procesului-verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010, precum și a acestui din urmă act. Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut următoarele: Reclamanta a încheiat cu autoritatea pârâtă, în baza Legii nr. 316/2001, Contractul de finanțare din 11 februarie 2006 (fila 148) pentru o finanțare nerambursabilă în valoare de 3.656.360 lei, alcătuită în proporție de 75% din contribuția financiară a U.E.

și în proporție de 25% din contribuția de la bugetul de stat al României, reprezentând 50% din valoarea eligibilă a Proiectului; ulterior, a beneficiat de tranșe de plăți în baza acestui contract. O.E.L.A. a sesizat pârâta A.P.D.R.P., la data de 18 februarie 2010 (Adresa nr. D/003166 – fila 114), că – în urma investigației oficiale demarate cu privire la neregularitățile semnalate referitoare la finanțarea S.A.P.A.R.D. pentru modernizarea industriei de procesare a cărnii în România – s-a constatat că oferta transmisă A.P.D.R.P. de către reclamanta SC R.P.I. SRL din partea companiei I.S.K. nu a fost emisă de companie și nici nu este autentică. O.L.A.F. a atras atenția că această companie a avut relații contractuale privind producerea unor linii de procesare cu firma câștigătoare a licitației, E.M.F.

L.T. G.H. La 18 februarie 2010, O.L.A.F a tr.ansmis o sesizare penală în acest sens către D.N.A. – D.L.A., dar a arătat că, indiferent de rezultatul anchetei penale, există suficiente dovezi că aceasta este o neregulă gravă și a cerut imperativ A.P.D.R.P. să înregistreze întreaga sumă de finanțare plătită pentru proiect ca neregularitate și să o includă în Registrul Debitorilor, recomandând, totodată, oprirea finanțării S.A.P.A.R.D., anularea contractului de finanțare și recuperarea întregii sume plătite. Se apreciază că emiterea Procesului-verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010 s-a realizat în mod temeinic și legal, decizia administrativă de respingere a contestației reclamantei fiind și ea corectă.

Astfel, niciuna dintre dispozițiile legale a căror încălcare a fost invocată de reclamantă în contestație și în prezenta acțiune în anulare nu prevedea obligativitatea audierii reprezentanților societății verificate, în orice situație (dimpotrivă, art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, coroborat cu art. 2 alin. (3) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1306/2007 sunt în sens contrar). Reclamanta susține că niciuna dintre ofertele considerate „neautentice” nu a fost selectată, contractele de achiziție fiind încheiate cu firmele ale căror oferte au fost declarate câștigătoare, fiind cele mai avantajoase din punct de vedere economic, astfel că nu se poate face dovada unei prejudicieri a comunității și nici nu poate fi reținută încălcarea obligației contractuale privind respectarea principiului eficientei utilizări a fondurilor.

Se constată, însă, că în Contractul de finanțare din 11 februarie 2005, încheiat între A.P.D.R.P. și SC R.P.I. SRL, există clauze exprese cu privire la responsabilitatea beneficiarului pentru procedura de achiziții, inclusiv cu privire la necesitatea respectării principiului liberei concurenței, al transparenței achizițiilor și al rezonabilității prețurilor, pe care reclamanta le cunoștea și le-a acceptat. În acest sens, s-a prevăzut necesitatea ca beneficiarul să obțină oferte de la cel puțin 3 furnizori, clauza referindu-se, evident, la oferte valabile, distincte, mai presus de orice suspiciune.

Tot astfel, în Anexa 1 - Prevederi Generale, art. 17 alin. (3) și (4) din Contract s-a stipulat încetarea executării contractului de către autoritatea contractantă și înapoierea sumelor deja plătite „în cazul încălcării de către beneficiar a contractului” ori „în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa beneficiarului”, fără ca această sancțiune să fie condiționată de producerea vreunui prejudiciu.

De altfel, în ceea ce privește noțiunea de neregularitate, în mod nejustificat reclamanta o folosește exclusiv în legătură cu existența unui prejudiciu material și direct pentru Comunitate, deși din redactarea pct. 5 Secțiunea F a Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și C.C.E., ratificat prin Legea nr. 316/2001, rezultă că poate fi vorba de „orice încălcare (…) care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunității”, un astfel de efect putând avea inclusiv înfrângerea principiului liberei concurențe prin utilizarea de oferte întocmite de conivență cu un alt operator economic.

Se mai reține că selecția a minimum trei ofertanți presupune studierea pieței furnizorilor din domeniul vizat și alegerea acelora care, pe de o parte, satisfăceau cerințele beneficiarului în conformitate cu proiectul pe care dorea să-l implementeze, iar pe de altă parte, erau furnizori independenți, fapt de natură să asigure obținerea unor prețuri real competitive și autentice. Cât privește susținerea reclamantei în sensul că ar fi făcut dovada realității ofertei emise de I.S.K., în data de 24 februarie 2005, (și despre care O.L.A.F. a comunicat că nu este autentică/valabilă, pe baza declarațiilor luate reprezentanților societății germane, care au arătat că nu au transmis vreo ofertă către reclamantă), se constată că reclamanta nu a produs o dovadă mai credibilă în sensul autenticității ofertei, declarația fostului director T.K.

din 14 ianuarie 2011 neprovenind de la un terț sau de la o instituție cu atribuții în domeniu. Situația este similară în cazul declarației autentificate prin care numitul T.- B. și H.- M. își „confirmă” singur mandatul pe care l-ar fi avut din partea societății I.M. A.G. pentru comunicarea ofertei către reclamantă. Împotriva acestei sentințe, considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat recurs reclamanta, invocând următoarele motive, în temeiul dispozițiilor art. 304 1 și art. 304 pct. 9 C. proc. civ. În mod eronat prima instanță a ignorat criticile reclamantei privind absența unei verificări reale din partea intimatei A.P.D.R.P. precum și cele vizând nerespectarea principiului dreptului la apărare.

În acest sens, recurenta-reclamantă a susținut că în lipsa unui raport emis de O.L.A.F. sau a unui proces verbal al D.L.A., intimata era ținută să respecte procedura prevăzută de O.G. nr. 79/2003 care consacră regula efectuării de verificări cu respectarea dreptului persoanei verificate de a se apăra, conform dispozițiilor art. 2 alin, (2), alin. (3) și alin. (8) din Normele Metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 aprobate prin H.G. nr. 1306/2007. În cauză, A.P.D.R.P. a aplicat sancțiunea în lipsa unui raport al O.L.A.F. sau a unui proces-verbal de control al D.L.A.F. și în consecință sancțiunea aplicată prin actele administrative contestate sunt nelegale. Instanța de fond a reținut în mod greșit încălcarea obligațiilor contractuale de către societate, în condițiile în care procedura de achiziție s-a desfășurat în mod legal, iar caracterul real al ofertelor a fost dovedit de către reclamantă.

Prima instanță a reținut în mod greșit incidența dispozițiilor art. 17 alin. (3) și (4) din contract având în vedere că în cauză nu s-a făcut dovada încălcării obligațiilor contractuale asumate. Din probatoriul administrat în fața instanței de fond rezultă caracterul nelegal al măsurii privind obligarea societății la restituirea integrală a finanțării ceea ce încalcă principiul proporționalității sancțiunilor administrative, în raport de gravitatea neregulilor. Intimata A.P.D.R.P. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat în cauză și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii pronunțate de instanța de fond, susținând în esență că motivele de nelegalitate invocate sunt neîntemeiate iar dezlegarea pricinii deduse judecății a fost corect făcută în raport de dispozițiile legale aplicabile în cauză.

Analizând actele și lucrările dosarului de fond în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente cât și în temeiul art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este fondat, având în vedere considerentele expuse în continuare. Referitor la primul motiv de recurs, acesta este întemeiat, întrucât dispozițiile legale incidente consacră regula efectuării de verificări cu respectarea dreptului persoanei verificate la apărare. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente, au obligația verificării sesizărilor provenite din interiorul sau din exteriorul autorității, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit sau în rapoartele de control ale instituțiilor cu atribuții de control al obținerii, derulării și utilizării fondurilor comunitare precum și a fondurilor de cofinanțare aferente.

În conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (29 și (3) și alin. (8) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 aprobate prin H.G. nr. 1306/2006: „(2) În cazul activității de verificare, echipa nominalizată va comunica structurii supuse verificării data declanșării acțiunii cu cel puțin 5 zile lucrătoare înainte, precizându-se scopul și durata acesteia. (3) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, în cazuri justificate, pot decide ca acțiunile de verificare declanșate ca urmare a unor sesizări să nu se comunice (…). (8) Pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să formuleze observații, care se analizează de echipa de verificare”.

Din perspectiva acestor prevederi legale ca și din probatoriul administrat în cauză rezultă că intimata A.P.D.R.P. nu a efectuat o verificare în sensul art. 11 alin. (2) și al art. 2 alin. (2) și (3) și alin. (8) din normele metodologice, a sesizării transmise de O.L.A.F., preluând integral constatările acestei instituții, în cuprinsul actelor administrative contestate (respectiv adresele O.L.A.F. din data de 30 martie 2010 și din 5 mai 2010 – filele 121 și 124 dosar fond). Într-adevăr, în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (13) din Normele Metodologice în cazul actelor de control emise de D.L.A. sau în cazul rapoartelor întocmite de O.L.A.F. conform dispozițiilor art. 9 alin. (2) din Regulamentul C.E.

nr. 1073/1999 – intimata A.P.D.R.P. în mod excepțional nu avea obligația efectuării unei verificări dacă această operațiune ar fi fost efectuată de către O.L.A.F. sau D.L.A.F. și ar fi fost consemnată într-un raport, respectiv proces-verbal de control anterior emiterii actelor administrative contestate. În speță însă, astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză, actele administrative contestate au fost emise fără a fi efectuat vreun raport de verificare de către D.L.A.F. iar adresele O.L.A.F. mai sus menționate, nu reprezintă rapoarte ale acestei autorități pentru a reprezenta probe admisibile, în sensul dispozițiilor art. 9 alin. (2) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999.

Pe de altă parte, instanța de control judiciar constată că sunt fondate și criticile recurentei cu privire la nerespectarea dreptului la apărare înainte de aplicarea sancțiunii, conform regulii stabilite de dispozițiile art. 2 alin. (2) și (8) din Norme, intimata în calitate de emitentă a actelor administrative contestate având obligația de a anunța societatea verificată și să-i permită acesteia să-și formuleze apărările înainte de a dispune sancționarea cu obligarea la restituirea finanțării în integralitatea sa. Față de aceste aspecte, Înalta Curte constată că în mod eronat a reținut prima instanță legalitatea actelor administrative contestate sub aspectul conformității derulării procedurii de verificare.

Totodată, se constată că instanța de fond a apreciat și reținut în mod greșit și încălcarea obligațiilor contractuale de către recurenta-reclamantă. Contrar celor reținute prin sentința atacată, din probatoriul administrat în cauză rezultă că ofertele depuse de Societate în dosarul de achiziție ca și întregul proces de derulare a procedurii de achiziție publică s-a desfășurat cu respectarea dispozițiilor legale, respectiv cu respectarea principiului competitivității și liberei concurențe. Astfel, recurenta-reclamantă s-a conformat dispozițiilor Cap. II pct. 3 din Anexa IV la Contract, în sensul că a transmis cereri de ofertă către trei societăți specializate în realizarea echipamentului care urma a fi contractat iar dintre ofertele financiare după aplicarea criteriilor de selecție a fost declarată câștigătoare oferta cu prețul cel mai scăzut și care corespundea obiectivelor proiectului propus prin studiul de fezabilitate și planului de afaceri.

În ceea ce privește oferta obținută de societate de la I.G.M.B.H. instanța de control judiciar constată că în mod greșit s-a reținut prin sentința atacată, caracterul neautentic al acesteia având în vedere faptul că astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, oferta respectivă a fost redactată de către mandatarul societății respective în baza atribuțiilor primite din partea acționarului principal și al coordonatorului regional de vânzări de la acea dată, acesta având dreptul de a utiliza în realizarea mandatului primit atât ștampila cât și logo-ul societății mandante. În ceea ce privește cea de-a doua ofertă considerată a fi neautentică, respectiv oferta firmei I.S.K., astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză, respectiv dovezile emise de Registrul Comerțului – Oficiul M. privind înregistrarea și radierea firmei I.S.K.

(fila 54 dosar fond) rezultă că firma respectivă și-a încetat activitatea începând cu data de 1 ianuarie 2007 respectiv la data efectuării verificării de către serviciul vamal german, aceasta nu mai era în ființă. Astfel fiind, rezultă că în mod eronat s-a reținut de către instanța de fond că respectiva ofertă ar fi fost neautentică întrucât informațiile respective au fost furnizate de către o terță persoană, care nu reprezenta societatea în cauză, societate care la data efectuării investigației, își încetase activitatea. Având în vedere aceste considerente, Înalta Curte apreciază că instanța de fond a reținut în mod greșit incidența dispozițiilor art. 17 alin. (3) și (4) din contract întrucât în cauză nu s-a făcut dovada existenței unei „neregularități” astfel cum este aceasta definită de dispozițiile legale și contractuale.

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că recursul formulat în cauză este fondat iar în baza art. 312 alin. (1), (2) și (3) C. proc. civ., urmează sa fi admis dispunându-se modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii și anulării actelor administrative contestate, respectiv procesul-verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010 și Decizia nr. 15214 din 20 iulie 2010 emise de intimată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de reclamanta SC R.P.I. SRL împotriva Sentinței nr. 3895 din 1 iunie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința atacată, în sensul că admite acțiunea formulată de reclamantă și anulează procesul verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010 și Decizia nr. 15214 din 20 iulie 2010 emise de A.P.D.R.P. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 19 martie 2013.