ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3521/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3521/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința nr. 3895

din 1 iunie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de

reclamanta SC R.P.I. SRL, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., prin care solicita

anularea Deciziei nr. 15.214 din 20 iulie 2010 de respingere a contestației

formulate împotriva Procesului-verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010,

precum și a acestui din urmă act.

Pentru

a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut următoarele:

Reclamanta

a încheiat cu autoritatea pârâtă, în baza Legii nr. 316/2001, Contractul de

finanțare din 11 februarie 2006 (fila 148) pentru o finanțare nerambursabilă în

valoare de 3.656.360 lei, alcătuită în proporție de 75% din contribuția

financiară a U.E. și în proporție de 25% din contribuția de la bugetul de stat

al României, reprezentând 50% din valoarea eligibilă a Proiectului; ulterior, a

beneficiat de tranșe de plăți în baza acestui contract.

O.E.L.A.

a sesizat pârâta A.P.D.R.P., la data de 18 februarie 2010 (Adresa nr. D/003166

– fila 114), că – în urma investigației oficiale demarate cu privire la

neregularitățile semnalate referitoare la finanțarea S.A.P.A.R.D. pentru

modernizarea industriei de procesare a cărnii în România – s-a constatat că

oferta transmisă A.P.D.R.P. de către reclamanta SC R.P.I. SRL din partea

companiei I.S.K. nu a fost emisă de companie și nici nu este autentică.

O.L.A.F.

a atras atenția că această companie a avut relații contractuale privind

producerea unor linii de procesare cu firma câștigătoare a licitației, E.M.F. L.T.

G.H.

La

18 februarie 2010, O.L.A.F a tr.ansmis o sesizare penală în acest sens către D.N.A.

– D.L.A., dar a arătat că, indiferent de rezultatul anchetei penale, există

suficiente dovezi că aceasta este o neregulă gravă și a cerut imperativ A.P.D.R.P.

să înregistreze întreaga sumă de finanțare plătită pentru proiect ca

neregularitate și să o includă în Registrul Debitorilor, recomandând, totodată,

oprirea finanțării S.A.P.A.R.D., anularea contractului de finanțare și recuperarea

întregii sume plătite.

Se

apreciază că emiterea Procesului-verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010

s-a realizat în mod temeinic și legal, decizia administrativă de respingere a

contestației reclamantei fiind și ea corectă.

Astfel,

niciuna dintre dispozițiile legale a căror încălcare a fost invocată de

reclamantă în contestație și în prezenta acțiune în anulare nu prevedea

obligativitatea audierii reprezentanților societății verificate, în orice

situație (dimpotrivă, art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, coroborat cu art.

2 alin. (3) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1306/2007 sunt în sens contrar).

Reclamanta

susține că niciuna dintre ofertele considerate „neautentice” nu a fost

selectată, contractele de achiziție fiind încheiate cu firmele ale căror oferte

au fost declarate câștigătoare, fiind cele mai avantajoase din punct de vedere

economic, astfel că nu se poate face dovada unei prejudicieri a comunității și

nici nu poate fi reținută încălcarea obligației contractuale privind

respectarea principiului eficientei utilizări a fondurilor.

Se

constată, însă, că în Contractul de finanțare din 11 februarie 2005, încheiat

între A.P.D.R.P. și SC R.P.I. SRL, există clauze exprese cu privire la

responsabilitatea beneficiarului pentru procedura de achiziții, inclusiv cu

privire la necesitatea respectării principiului liberei concurenței, al

transparenței achizițiilor și al rezonabilității prețurilor, pe care reclamanta

le cunoștea și le-a acceptat.

În

acest sens, s-a prevăzut necesitatea ca beneficiarul să obțină oferte de la cel

puțin 3 furnizori, clauza referindu-se, evident, la oferte valabile, distincte,

mai presus de orice suspiciune.

Tot

astfel, în

Anexa

1 - Prevederi Generale, art. 17 alin. (3) și (4) din Contract s-a stipulat

încetarea executării contractului de către autoritatea contractantă și

înapoierea sumelor deja plătite

„în cazul încălcării de către beneficiar a

contractului” ori „în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din

culpa beneficiarului”, fără ca această sancțiune să fie condiționată de

producerea vreunui prejudiciu.

De

altfel, în ceea ce privește noțiunea de neregularitate, în mod nejustificat

reclamanta o folosește exclusiv în legătură cu existența unui prejudiciu

material și direct pentru Comunitate, deși din redactarea pct. 5 Secțiunea F a

Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și C.C.E., ratificat

prin Legea nr. 316/2001, rezultă că poate fi vorba de „orice încălcare (…) care

a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunității”, un astfel de

efect putând avea inclusiv înfrângerea principiului liberei concurențe prin

utilizarea de oferte întocmite de conivență cu un alt operator economic.

Se

mai reține că selecția a minimum trei ofertanți presupune studierea pieței

furnizorilor din domeniul vizat și alegerea acelora care, pe de o parte,

satisfăceau cerințele beneficiarului în conformitate cu proiectul pe care dorea

să-l implementeze, iar pe de altă parte, erau furnizori independenți, fapt de

natură să asigure obținerea unor prețuri real competitive și autentice.

Cât

privește susținerea reclamantei în sensul că ar fi făcut dovada realității

ofertei emise de I.S.K., în data de 24 februarie 2005, (și despre care O.L.A.F.

a comunicat că nu este autentică/valabilă, pe baza declarațiilor luate

reprezentanților societății germane, care au arătat că nu au transmis vreo

ofertă către reclamantă), se constată că reclamanta nu a produs o dovadă mai

credibilă în sensul autenticității ofertei, declarația fostului director T.K. din

14 ianuarie 2011 neprovenind de la un terț sau de la o instituție cu atribuții

în domeniu.

Situația

este similară în cazul declarației autentificate prin care numitul T.- B.

și H.- M. își „confirmă” singur mandatul pe care l-ar fi avut din partea societății

I.M. A.G. pentru comunicarea ofertei către reclamantă.

Împotriva

acestei sentințe, considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat recurs reclamanta,

invocând următoarele motive, în temeiul dispozițiilor art. 304

1

și art.

304 pct. 9 C. proc. civ.

În

mod eronat prima instanță a ignorat criticile reclamantei privind absența unei verificări

reale din partea intimatei A.P.D.R.P. precum și cele vizând nerespectarea principiului

dreptului la apărare.

În

acest sens, recurenta-reclamantă a susținut că în lipsa unui raport emis de O.L.A.F.

sau a unui proces verbal al D.L.A., intimata era ținută să respecte procedura prevăzută

de O.G. nr. 79/2003 care consacră regula efectuării de verificări cu respectarea

dreptului persoanei verificate de a se apăra, conform dispozițiilor art. 2

alin, (2), alin. (3) și alin. (8) din Normele Metodologice de aplicare a O.G.

nr. 79/2003 aprobate prin H.G. nr. 1306/2007.

În

cauză, A.P.D.R.P. a aplicat sancțiunea în lipsa unui raport al O.L.A.F. sau a

unui proces-verbal de control al D.L.A.F. și în consecință sancțiunea aplicată

prin actele administrative contestate sunt nelegale.

Instanța

de fond a reținut în mod greșit încălcarea obligațiilor contractuale de către societate,

în condițiile în care procedura de achiziție s-a desfășurat în mod legal, iar

caracterul real al ofertelor a fost dovedit de către reclamantă.

Prima

instanță a reținut în mod greșit incidența dispozițiilor art. 17 alin. (3) și

(4) din contract având în vedere că în cauză nu s-a făcut dovada încălcării obligațiilor

contractuale asumate.

Din

probatoriul administrat în fața instanței de fond rezultă caracterul nelegal al

măsurii privind obligarea societății la restituirea integrală a finanțării ceea

ce încalcă principiul proporționalității sancțiunilor administrative, în raport

de gravitatea neregulilor.

Intimata

A.P.D.R.P. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului

formulat în cauză și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii pronunțate

de instanța de fond, susținând în esență că motivele de nelegalitate invocate

sunt neîntemeiate iar dezlegarea pricinii deduse judecății a fost corect făcută

în raport de dispozițiile legale aplicabile în cauză.

Analizând

actele și lucrările dosarului de fond în raport de criticile formulate, de

dispozițiile legale incidente cât și în temeiul art. 304

1

C. proc.

civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este fondat, având în

vedere considerentele expuse în continuare.

Referitor

la primul motiv de recurs, acesta este întemeiat, întrucât dispozițiile legale

incidente consacră regula efectuării de verificări cu respectarea dreptului

persoanei verificate la apărare.

Astfel,

potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, autoritățile cu

competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente, au

obligația verificării sesizărilor provenite din interiorul sau din exteriorul

autorității, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit sau în rapoartele

de control ale instituțiilor cu atribuții de control al obținerii, derulării și

utilizării fondurilor comunitare precum și a fondurilor de cofinanțare

aferente.

În

conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (29 și (3) și alin. (8) din Normele metodologice

de aplicare a O.G. nr. 79/2003 aprobate prin H.G. nr. 1306/2006:

„(2)

În cazul activității de verificare, echipa nominalizată va comunica structurii

supuse verificării data declanșării acțiunii cu cel puțin 5 zile lucrătoare

înainte, precizându-se scopul și durata acesteia.

(3)

Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, în cazuri

justificate, pot decide ca acțiunile de verificare declanșate ca urmare a unor sesizări

să nu se comunice (…).

(8)

Pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să

formuleze observații, care se analizează de echipa de verificare”.

Din

perspectiva acestor prevederi legale ca și din probatoriul administrat în cauză

rezultă că intimata A.P.D.R.P. nu a efectuat o verificare în sensul art. 11 alin.

(2) și al art. 2 alin. (2) și (3) și alin. (8) din normele metodologice, a

sesizării transmise de O.L.A.F., preluând integral constatările acestei instituții,

în cuprinsul actelor administrative contestate (respectiv adresele O.L.A.F. din

data de 30 martie 2010 și din 5 mai 2010 – filele 121 și 124 dosar fond).

Într-adevăr,

în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (13) din Normele Metodologice în

cazul actelor de control emise de D.L.A. sau în cazul rapoartelor întocmite de

O.L.A.F. conform dispozițiilor art. 9 alin. (2) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999

– intimata A.P.D.R.P. în mod excepțional nu avea obligația efectuării unei verificări

dacă această operațiune ar fi fost efectuată de către O.L.A.F. sau D.L.A.F. și

ar fi fost consemnată într-un raport, respectiv proces-verbal de control

anterior emiterii actelor administrative contestate.

În

speță însă, astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză, actele

administrative contestate au fost emise fără a fi efectuat vreun raport de verificare

de către D.L.A.F. iar adresele O.L.A.F. mai sus menționate, nu reprezintă

rapoarte ale acestei autorități pentru a reprezenta probe admisibile, în sensul

dispozițiilor art. 9 alin. (2) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999.

Pe

de altă parte, instanța de control judiciar constată că sunt fondate și

criticile recurentei cu privire la nerespectarea dreptului la apărare înainte

de aplicarea sancțiunii, conform regulii stabilite de dispozițiile art. 2 alin.

(2) și (8) din Norme, intimata în calitate de emitentă a actelor administrative

contestate având obligația de a anunța societatea verificată și să-i permită acesteia

să-și formuleze apărările înainte de a dispune sancționarea cu obligarea la restituirea

finanțării în integralitatea sa.

Față

de aceste aspecte, Înalta Curte constată că în mod eronat a reținut prima

instanță legalitatea actelor administrative contestate sub aspectul conformității

derulării procedurii de verificare.

Totodată,

se constată că instanța de fond a apreciat și reținut în mod greșit și

încălcarea obligațiilor contractuale de către recurenta-reclamantă.

Contrar

celor reținute prin sentința atacată, din probatoriul administrat în cauză

rezultă că ofertele depuse de Societate în dosarul de achiziție ca și întregul

proces de derulare a procedurii de achiziție publică s-a desfășurat cu respectarea

dispozițiilor legale, respectiv cu respectarea principiului competitivității și

liberei concurențe.

Astfel,

recurenta-reclamantă s-a conformat dispozițiilor Cap. II pct. 3 din Anexa IV la

Contract, în sensul că a transmis cereri de ofertă către trei societăți

specializate în realizarea echipamentului care urma a fi contractat iar dintre ofertele

financiare după aplicarea criteriilor de selecție a fost declarată câștigătoare

oferta cu prețul cel mai scăzut și care corespundea obiectivelor proiectului propus

prin studiul de fezabilitate și planului de afaceri.

În

ceea ce privește oferta obținută de societate de la I.G.M.B.H. instanța de

control judiciar constată că în mod greșit s-a reținut prin sentința atacată,

caracterul neautentic al acesteia având în vedere faptul că astfel cum rezultă din

probatoriul administrat în cauză, oferta respectivă a fost redactată de către mandatarul

societății respective în baza atribuțiilor primite din partea acționarului

principal și al coordonatorului regional de vânzări de la acea dată, acesta

având dreptul de a utiliza în realizarea mandatului primit atât ștampila cât și

logo-ul societății mandante.

În

ceea ce privește cea de-a doua ofertă considerată a fi neautentică, respectiv

oferta firmei I.S.K., astfel cum rezultă din materialul probator administrat în

cauză, respectiv dovezile emise de Registrul Comerțului – Oficiul M. privind înregistrarea

și radierea firmei I.S.K. (fila 54 dosar fond) rezultă că firma respectivă și-a

încetat activitatea începând cu data de 1 ianuarie 2007 respectiv la data efectuării

verificării de către serviciul vamal german, aceasta nu mai era în ființă.

Astfel

fiind, rezultă că în mod eronat s-a reținut de către instanța de fond că respectiva

ofertă ar fi fost neautentică întrucât informațiile respective au fost furnizate

de către o terță persoană, care nu reprezenta societatea în cauză, societate

care la data efectuării investigației, își încetase activitatea.

Având

în vedere aceste considerente, Înalta Curte apreciază că instanța de fond a

reținut în mod greșit incidența dispozițiilor art. 17 alin. (3) și (4) din contract

întrucât în cauză nu s-a făcut dovada existenței unei „neregularități” astfel

cum este aceasta definită de dispozițiile legale și contractuale.

Astfel

fiind, Înalta Curte apreciază că recursul formulat în cauză este fondat iar în

baza art. 312 alin. (1), (2) și (3) C. proc. civ., urmează sa fi admis dispunându-se

modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii și anulării actelor

administrative contestate, respectiv procesul-verbal de constatare nr. 11443

din 7 iunie 2010 și Decizia nr. 15214 din 20 iulie 2010 emise de intimată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de reclamanta SC R.P.I. SRL împotriva Sentinței nr. 3895 din 1 iunie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința

atacată, în sensul că admite acțiunea formulată de reclamantă și anulează

procesul verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010 și Decizia nr. 15214

din 20 iulie 2010 emise de A.P.D.R.P.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 19 martie 2013.