ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra apelurilor penale de față:

Constată că, prin sentința penală nr. 40 din 31 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Iași în Dosar nr. x/45/2014 s-au dispus următoarele:

Respinge cererea formulată de inculpatul A. privind schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de "abuz în serviciu, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit", prevăzută de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. în infracțiunea de "evaziune fiscală" prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. și art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. achită pe inculpatul A., notar public pentru infracțiunea de "abuz în serviciu, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit", prevăzută de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen. lasă nesoluționată acțiunea civilă formulată de partea civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași.

În baza art. 397 alin. (5) C. proc. pen. menține măsurile asigurătorii luate prin ordonanțele din 9 iunie 2013 și 6 octombrie 2014 care vor înceta de drept în situația în care persoana vătămată nu introduce o acțiune în fața instanței civile în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a hotărârii.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.

În baza art. 272 alin. (1) C. proc. pen. obligă pe inculpatul A. să achite suma de 1600 RON reprezentând diferență onorariu către expert B., sumă rămasă neachitată din costul expertizei contabile efectuate în cauză la solicitarea inculpatului.

Pentru a dispune astfel prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Sesizarea instanței

Inculpatul A. a fost trimis în judecată prin rechizitoriul nr. 15/P/2013 întocmit de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție -Serviciul Teritorial Iași, s-a dispus trimiterea în judecată, pentru comiterea infracțiunii de "abuz în serviciu, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit", în formă continuată, prevăzută de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

Prin actul de sesizare s-a menționat că inculpatul A., în perioada iunie 2010-iunie 2014, a calculat, a încasat și a omis să vireze la bugetul statului suma totală de 2.100.593 RON, reprezentând impozitul aferent actelor juridice translative de proprietate, pe care le-a autentificat în calitate de notar public, sumă pe care și-a însușit-o.

În susținerea încadrării juridice dată faptei inculpatului, în actul de sesizare, s-a arătat că notarul public este considerat funcționar public, în sensul legii penale (art. 175 alin. (2) C. pen. din 2014), întrucât exercita un serviciu de interes public (conform art. 3 din Legea nr. 36/1995), pentru care este investit de o autoritate publică (art. 35 din Legea nr. 36/1995), iar activitatea sa este supusă controlului unei autorități publice (conform art. 85 din Regulamentul de punere în aplicare a aceluiași act normativ).

Obligația sa de a calcula, încasa și vira la bugetul statului impozitul pe venitul din transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal reprezintă o îndatorire de serviciu a notarului public și nu o obligație fiscală a acestuia. Notarul public are îndatorirea de a respecta dispozițiile legilor și ale regulamentelor în cadrul procedurilor pe care le desfășoară (art. 71 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 36/1995), iar faptul că obligația sa de a calcula, încasa și vira acest impozit este prevăzută de Legea nr. 571/2003 privind C. fisc. nu atribuie un caracter "fiscal" acestei obligații a notarului public.

Obligația fiscală de plată a impozitului aparține contribuabilului, adică persoanei fizice din patrimoniul căruia se transferă dreptul de proprietate sau dezmembrămintele acestuia (art. 1512 din Normele Metodologice privind aplicarea C. fisc. , aprobate prin H.G. nr. 44/2004).

Notarul public are obligația de serviciu de a calcula și de a încasa, înainte de autentificarea actului translativ de proprietate, acest impozit (art. 151 alin. (1) din aceleași Norme) și de a-l vira la bugetul statului cel mai târziu până în ziua de 25 a lunii următoare celei în care a fost încasat.

Sumele respective pot fi încasate fie în numerar, caz în care notarul eliberează o chitanță sau un bon fiscal, fie prin virament contul bancar al Biroului notarial (art. 1517 alin. (2) din aceleași Norme). În prezenta speță, sumele au fost încasate de către inculpat numai în numerar. Orice ar fi făcut inculpatul, ulterior încasării, cu respectivele sume de bani, nu ar fi fost posibil decât în urma însușirii acestora.

În lipsa plății impozitului, notarul public nu poate autentifica actul, iar ulterior, în lipsa dovezii de plată a impozitului registratorul de carte funciară nu poate înscrie dreptul de proprietate al dobânditorului în cartea funciară.

Aceste sume de bani nu reprezintă un venit al biroului notarial, nu intra în patrimoniul acestei entități, notarul neavând un drept de proprietate asupra lor, ci fiind un simplu detentor precar al acestor sume de bani, un mandatar al statului român, un intermediar între stat și contribuabil.

Din acest motiv, sumele respective nu sunt înscrise în evidențele contabile ale biroului notarial, ci doar într-un registru special constituit numai în acest scop, unde sunt trecute sumele încasate. Întrucât sumele de bani au fost încasate exclusiv în numerar și nu au fost evidențiate ca venituri în contabilitatea entității, nu se poate stabili care a fost destinația efectivă dată de inculpat acestor sume, ulterior însușirii (aspect lipsit însă de relevanță), fiind însă cert faptul că a încasat banii, în numerar, și că și-a însușit aceste sume, în loc. să le vireze la bugetul statului (acest aspect fiind singurul relevant în ceea ce privește existența infracțiunii).

Anterior trimiterii în judecată, inculpatul a mai fost cercetat, pentru o parte a activității infracționale ce a făcut obiectul prezentei cauze (actele comise până a data de 31 ianuarie 2011), de către Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iași, sub aspectul comiterii infracțiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 214/2005 privind combaterea evaziunii fiscale.

În temeiul prevederilor art. 10 lit. d) C. proc. pen. din 2014 s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a acestuia, prin ordonanța nr. 514/P/2009 din data de 28 noiembrie 2011, menținută de Curtea de Apel Iași, care a respins plângerea formulată de către partea vătămată A.N.A.F.- D.G.F.P.J. Iași.

S-a reținut că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005, întrucât notarul public nu are calitatea de contribuabil în sensul legii fiscale, iar impozitul respectiv nu face parte din categoria contribuțiilor cu reținere la sursă.

Camera preliminară.

Prin încheierea pronunțată la data de 16 decembrie 2014 de judecătorul de cameră preliminară, menținută prin încheierea nr. 141 din 28 ianuarie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a dispus începerea judecății în cauză, fiind respinse ca nefondate excepțiile vizând nulitatea urmăririi penale ca urmare a nerespectării normelor de competență materială și după calitatea persoanei și a neregularității actului de sesizare, invocate de inculpatul A.

Judecata în primă instanță

În urma cercetării judecătorești, ca situație de fapt, prima instanță a reținut aspectele arătate de rechizitoriu.

De altfel s-a reținut că inculpatul A., audiat fiind în cursul cercetării judecătorești, a recunoscut că tranzacțiile imobiliare despre care se face vorbire în rechizitoriu au avut loc. și că a omis să vireze către bugetul de stat sumele datorate, dar a arătat că această situație a apărut ca urmare a neîncasării acestor sume din diverse motive, pe care le-a expus.

Inculpatul a mai arătat că a solicitat o eșalonare a plăților și a garantat datoria cu bunurile imobile pe care le are.

Prima instanță a reținut că inculpatul A. nu a contestat probele administrate în cursul urmăririi penale și a solicitat audierea în calitate de martor a doamnei C.-secretara la Biroul Notarial "A." precum și precizări de la partea civilă referitoare la prejudiciul ce urmează să fie achitat.

În cauză a fost audiată martora propusă de inculpat și s-a dispus efectuarea unei expertize contabile care a stabilit cuantumul datoriilor către partea civilă.

Pe parcursul judecării cauzei, inculpatul a mai solicitat și introducerea în cauză, în calitate de parte responsabilă civilmente a Biroului Notarial Public "A." - cerere care a fost respinsă motivat prin încheierea din data de 26 mai 2015.

Analizând probele administrate atât pe parcursul urmăririi penale cât și al judecății în primă instanță, Curtea de Apel Iași a ajuns la concluzia că fapta inculpatului, astfel cum a fost prezentată, nu este prevăzută de legea penală și, în consecință, a dispus achitarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

În acest sens prima instanță a arătat că, în urma analizei dispozițiilor art. 279 C. pen. și art. 13

2

din Legea nr. 78/2001 rezultă că în sarcina inculpatului se poate reține infracțiunea pentru care a fost trimis în judecată doar dacă se consideră că procedura reglementată de art. 771 C. fisc. este o atribuție de serviciu a notarului.

Instanța de fond a arătat însă că, pentru a se reține o infracțiune de abuz în serviciu, atribuția de serviciu trebuie să fie intrinsecă activității pe care funcționarul public o desfășoară.

Din conținutul Legii notarilor publici s-a constatat că, de esența activității notarului este autentificarea înscrisurilor, procedura succesorală, legalizarea semnăturilor de pe înscrisuri sau a înscrisurilor, procedura divorțului, etc.

S-a menționat că literatura de specialitate admite existența unei forme de răspundere fiscală, care nu se confundă cu răspunderea contravențională sau penală. Astfel, în activitatea pe care o desfășoară, notarii publici au serie de obligații fiscale reglementate de C. fisc. iar pentru neachitarea la timp a obligațiilor fiscale, acesta suportă o serie de sancțiuni, datorând după termenul de scadență dobânzi și penalități de întârziere.

Notarul public este obligat să întocmească înscrisuri în care sunt inserate obligațiile fiscale care trebuie remise către stat, inclusiv impozitul încasat ca urmare a încheierii actelor juridice translative de proprietate.

S-a arătat că nu se poate reține că neplata la termen a acestor obligații fiscale ar echivala cu neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unei atribuții de serviciu.

Instanța de fond consideră că infracțiunea de "abuz în serviciu" protejează drepturile și interesele legitime ale unei persoane fizice sau juridice de funcționarii publici care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinesc un act sau îl îndeplinesc în mod defectuos, acte ce se referă strict la activitatea lor profesională și nu la unele obligații fiscale impuse de C. fisc. deoarece pentru neîndeplinirea obligațiilor fiscale se percep dobânzi și penalități de întârziere care sunt prevăzute de C. fisc.

S-a menționat că neplata unor impozite la termen nu atrage răspunderea penală decât în situațiile reglementate de art. 6 din Legea evaziunii fiscale, articol care însă, între timp, a fost declarat neconstituțional.

Prima instanță a apreciat că nu se poate face o delimitare între răspunderea penală și cea fiscală în funcție de natura impozitului pe care inculpatul este obligat să-l remită statului.

Raportat la situația arătată, instanța de fond a constatat așadar că nu se poate reține în sarcina inculpatului săvârșirea infracțiunii de "abuz în serviciu", fapta descrisă în rechizitoriu nefiind prevăzută de legea penală la acest moment.

În ceea ce privește latura civilă a cauzei, dată fiind soluția de achitare, aceasta a fost lăsată nesoluționată fiind însă menținute măsurile asiguratorii dispuse în cauză, în conformitate cu disp. art. 397 alin. (5) C. proc. pen.

Referitor la cererea inculpatului de schimbare a încadrării juridice dată faptei prin rechizitoriu, din infracțiunea de abuz în serviciu, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit", prevăzută de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. în infracțiunea de "evaziune fiscală" prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., prima instanță a constatat că este neîntemeiată deoarece art. 6 din Legea nr. 241/2005 sancționa reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă iar impozitul încasat în baza unor tranzacții imobiliare care se cuvin statului, nu face parte din categoria contribuțiilor cu reținere la sursă.

Împotriva acestei sentințe au formulat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Iași și inculpatul A.

În apelul Ministerului Public sentința a fost criticată pentru nelegalitate și netemeinicie fiind reluate, în esență, argumentele ce au justificat trimiterea în judecată, menționate de rechizitoriu.

Astfel, s-a subliniat faptul că notarul public este funcționar public în sensul legii penale (art. 175 alin. (2) C. pen.) iar obligația de a calcula, încasa și vira la bugetul statului impozitul pe venitul din transferul proprietăților imobiliare reprezintă o îndatorire de serviciu a acestuia și nu o obligație fiscală.

S-a accentuat faptul că această obligație deși este prevăzută de C. fisc. (Legea nr. 571/2003) este totuși o îndatorire de serviciu pentru notarul public și nu o obligație fiscală a acestuia. Obligația fiscală aparține contribuabilului persoană fizică sau juridică din patrimoniul căruia se transferă dreptul de proprietate iar notarul public are obligația de serviciu de a calcula și de a încasa, înainte de autentificarea actelor translative de proprietate acest impozit pe care apoi trebuie să-l verse la bugetul statului. (art. 1511 și 1517 alin. (1) din Normele Metodologice privind aplicarea C. fisc. )

S-a menționat că, în lipsa plății impozitului notarul nu poate autentifica actul, că aceste sume de bani nu constituie un venit al biroului notarial iar notarul nu are un drept de proprietate asupra lor fiind un simplu detentor precar dar și un mandatar al statului, un intermediar între contribuabil și stat.

S-a arătat că, în speță, este cert faptul că inculpatul a primit acele sume de bani în numerar și, fie că le deține încă fie că a dispus de acestea, cert este că și le-a însușit.

În motivele de apel Ministerul Public a arătat și faptul că, pentru o parte a activității infracționale ce face obiectul prezentei cauze, respectiv actele comise până la data de 31 ianuarie 2011 inculpatul A. a fost cercetat sub aspectul comiterii infracțiunii prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 însă prin ordonanța nr. 514/P/2009 din 28 noiembrie 2011 s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală apreciindu-se că notarul public nu are calitatea de contribuabil, în sensul legii fiscale, iar impozitul respectiv nu făcea parte din categoria celor cu reținere la sursă.

Ordonanța de scoatere de sub urmărire penală a fost menținută de Curtea de Apel Iași care a respins plângerea formulată de partea civilă A.N.A.F. - D.G.F.P.J. Iași.

În continuare, în motivele de apel Ministerul Public a făcut referire, pe larg, la motivele pentru care nu putea fi reținută infracțiunea prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005.

În consecință, s-a solicitat desființarea sentinței, condamnarea inculpatului, aplicarea pedepselor complementare și accesorii prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen. și obligarea acestuia la plata despăgubirilor civile.

În apelul inculpatului A. sentința a fost criticată, de asemenea, pentru nelegalitate și netemeinicie arătându-se că, deși soluția primei instanțe în sensul că, în cauză, nu poate fi reținută răspunderea penală a inculpatului este una corectă, se impune totuși clarificarea dispozițiilor legale incidente și aplicabile în speță.

În acest sens, în primul rând, s-a arătat că se impune clarificarea situației privind excepția de autoritate de lucru judecat raportat la ordonanța de scoatere de sub urmărire penală din 28 noiembrie 2011 dată în Dosarul nr. x/P/2009 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Iași, menținută prin sentința penală nr. 51 din 05 aprilie 2012 a Curții de Apel Iași și, respectiv ordonanța din 22 martie 2013 dată în Dosarul nr. x/P/2012 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Iași.

S-a arătat că există o triplă identitate de obiect, cauză și persoană cercetată iar rezoluția de începere a urmăririi penale din data de 09 iulie 2013 dată în cauza de față nu pune în discuție soluțiile de netrimitere în judecată menționate mai sus astfel că, în aplicarea principiului ne bis in idem se impune încetarea procesului penal. S-a menționat că prima instanță nu a luat în discuție și nici nu s-a pronunțat cu privire la această excepție deși a fost invocată, descrisă și susținută.

În al doilea rând apelantul inculpat a arătat că sentința este parțial netemeinică deoarece, ajungând la concluzia că fapta nu este prevăzută de legea penală, prima instanță era datoare să explice și să detalieze argumentele luate în considerare.

În acest sens, în raport de considerentele din paragrafele nr. 50 și 69 din Decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale, s-a arătat că, pentru a fi atrasă răspunderea penală a unui funcționar public, pentru abuz în serviciu, trebuie să se facă dovada că a încălcat o dispoziție legală iar atribuția de serviciu trebuie să fie intrinsecă activității pe care notarul o desfășoară.

S-a mai arătat totodată că, în considerentele aceleiași decizii, Curtea Constituțională a precizat că abuzul în serviciu poate fi reținut, sub aspectul laturii obiective, numai cu respectarea:

- principiului ultima ratio în materie penală

- interpretării "în sens restrâns și aplicării la nivel înalt ... în cazurile în care fapta este de natură gravă", cum ar fi infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice și altele.

- existența unor pârghii legislative extrapenale aplicabile unor fapte care s-ar putea circumscrie unui abuz în serviciu însă nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unor pedepse.

În raport de aceste considerente s-a solicitat, în teză principală, admiterea apelului declarat de inculpat, desființarea sentinței și încetarea procesului penal ca urmare a existenței autorității de lucru judecat sau, în teză secundară, desființarea parțială a sentinței și completarea considerentelor hotărârii în sensul că, în cauză, "îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor de serviciu" reținută în rechizitoriu, nu a identificat în mod concret vreo încălcare a legii, astfel cum s-a statuat prin Decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale.

Pe parcursul judecării apelului a fost audiat inculpatul și, la cererea Ministerului Public, a fost reaudiată martora C.

În declarația dată în fața instanței de apel inculpatul A. a reluat aceleași afirmații făcute și la urmărirea penală și în fața primei instanțe în sensul că a recunoscut că a menționat ca fiind încasate acele sume de bani ce reprezentau impozitul pentru transferul proprietăților și faptul că nu le-a virat către bugetul statului, în perioada menționată de rechizitoriu.

Inculpatul a susținut însă că nu și-a însușit nicio sumă de bani și că s-a ajuns la această situație datorită a două motive și anume: în primul rând a susținut că existau persoane care cumpărau prin programul guvernamental "Prima Casă" iar vânzătorul nu primea în mod direct nici un ban de la cumpărător mai înainte de încheierea contractului iar banii se dădeau numai după autentificarea actului. În aceste condiții, întrucât vânzătorii nu aveau banii necesari achitării impozitului inculpatul a susținut că a trecut în actele întocmite mențiunea că s-au plătit banii ce constituiau impozitul, pentru a putea autentifica contractul, urmând ca vânzătorul să-i restituie banii după ce-i primea, lucru care nu s-a mai întâmplat.

În al doilea rând a arătat că s-a ajuns în această situație și datorită faptului că pentru alte contracte a încasat efectiv banii ce reprezentau impozitul în acele cazuri dar i-a folosit pentru a depune impozitele la actele încheiate anterior și, la un moment, dat, situația i-a scăpat de sub control.

Inculpatul a susținut că a avut o agendă în care și-a notat toate aceste situații în care i se datorau bani, a solicitat încuviințarea depunerii acestui înscris ca probă însă nu a putut face dovada existenței sale astfel că instanța a respins cererea.

În fine, inculpatul a susținut că suma ce i s-a reținut ca fiind de plată, de către organele financiare, nu este corectă deoarece nu s-au avut în vedere plățile pe care le-a efectuat, dar nu a putut preciza ce anume plăți nu i s-au reținut, pe ce perioadă și în ce cuantum.

Analizând apelurile formulate în raport cu actele și lucrările dosarului, Înalta Curte, cu opinie majoritară, constată ca fiind fondat apelul declarat de Ministerul Public DNA - Serviciul Teritorial Iași și nefondat apelul inculpatului, din considerentele ce se vor arăta în continuare.

Astfel:

După cum a arătat pe larg Ministerul Public și după cum a acceptat implicit și instanța de fond (care a achitat pe considerentul că obligația de vărsare către bugetul de stat a sumelor încasate cu titlul de impozit nu este o obligație intrinsecă a activității unui notar public), inculpatul este funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) C. pen.

Dealtfel nici inculpatul nu contestă această calitate.

Conform art. 771 alin. (1) din Legea nr. 541/2003 (C. fisc. ) La transferul dreptului de proprietate și al dezmembrămintelor acestuia, prin acte juridice între vii asupra construcțiilor de orice fel și a terenurilor aferente acestora, precum și asupra terenurilor de orice fel fără construcții, contribuabilii datorează un impozit care se calculează conform prevederilor exprese ale acestei legi.

Conform art. 771 alin. (6) din același act normativ, impozitul se va calcula și încasa de notarul public, înainte de autentificarea actului sau, după caz, întocmirea încheierii de finalizare a succesiunii iar notarul are obligația de a-l vira la bugetul statului până la data de 25 inclusiv, a lunii următoare celei în care a fost reținut.

Totodată, conform art. 12 lit. r) din Legea nr. 36/1995 - legea notarilor publici și a activității notariale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, notarul public îndeplinește "orice alte operațiuni prevăzute de lege".

Prin urmare este total eronată concluzia instanței de fond în sensul că obligația notarului de a calcula, încasa și de a vărsa la bugetul statului impozitul pentru transferul proprietăților, este o obligație ce excede activității intrinseci a unui notar public.

Așa cum s-a arătat mai sus, Legea nr. 36/1995 prevede că principalele atribuții ale notarilor publici sunt legate de activitatea notarială dar, în același timp, aceștia îndeplinesc și orice alte operațiuni prevăzute de lege. Prin urmare, notarii publici pot avea două categorii de atribuții și anume: atribuții strict legate de activitatea notarială dar și atribuții conexe, stabilite în alte acte normative și care devin obligatorii pentru notar tocmai prin referirea pe care legea de organizare și exercitare a profesiei o face la "îndeplinirea oricăror alte operațiuni prevăzute de lege".

Ca atare, obligația notarului public, statuată de Legea nr. 541/2003 de a calcula, încasa și vira acel impozit este o atribuție ce derivă în mod direct din legi, fiind satisfăcută exigența stabilită de Decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale iar nerespectarea ei poate constitui element material al infracțiunii de abuz în serviciu.

Totodată este eronată și aprecierea primei instanțe în sensul că această obligație a notarului public ar fi una de natură fiscală.

Este adevărat că, în jurisprudența au existat și situații de încadrare a unor astfel de fapte, comise de notarii publici, în dispozițiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 privind evaziunea fiscală, text care sancționa nerespectarea dispozițiilor privind stopajul la sursă a unor taxe și impozite și care, între timp, a fost declarat neconstituțional fiind scos astfel din ordinea normativă însă, după cum arăta și organul de urmărire penală, în privința impozitului pe venitul din transferul proprietății nu ar fi fost incident acest text de lege deoarece nu era un veritabil impozit cu "stopaj la sursă".

Astfel, "reținerea la sursă" sau "stopajul la sursă" se aplică pentru acele categorii de venituri la care există posibilitatea de a se calcula și opri impozitul datorat, înainte de achitarea veniturilor cuvenite persoanelor fizice și/sau juridice. Ori, notarul public nu făcea plăți către persoanele fizice sau juridice ce autentificau acte în fața sa ci avea doar rolul unui "mandatar" al statului fiind însărcinat de lege cu preluarea impozitului de la contribuabilul vânzător și virarea lui către stat.

Împrejurarea că, pentru a realiza viramentul notarul public trebuie să întocmească niște documente fiscale nu transformă această obligație, dintr-o obligație de serviciu, într-o obligație fiscală proprie a notarului, așa cum susține instanța de fond.

Concluzionând Înalta Curte, cu opinie majoritară, constată că notarul public are o atribuție de serviciu, stabilită prin lege, în sensul calculării, colectării și virării impozitului pe venituri din transferul proprietății, atribuție pe care dacă nu și-o îndeplinește, devine pasibil de comiterea infracțiunii de abuz în serviciu.

Astfel, după cum a arătat și organul de urmărire penală, nu interesează dacă inculpatul și-a însușit efectiv acei bani, dacă i-a cheltuit ori încă îi mai deține, simplul fapt al neîndeplinirii obligației prevăzute de lege constând în virarea banilor, în condițiile în care a atestat în cuprinsul actelor autentice că ar fi colectat totuși impozitul respectiv, denotă cel puțin intenția indirectă a inculpatului ca formă de vinovăție.

În al treilea rând Înalta Curte constată că, în speța de față se ridică o altă problemă și anume aceea a distincției dintre abaterea disciplinară și infracțiune.

Astfel, la o primă vedere, se constată că, potrivit disp. art. 73 lit. o) din Legea nr. 36/1995, constituie abatere disciplinară fapta notarului public constând în "nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la stabilirea, încasarea și, după caz, virarea impozitelor, tarifelor și onorariilor" adică exact fapta de care este acuzat inculpatul A.

Legat de acest aspect, Înalta Curte, cu opinie, majoritară, apreciază că în cauză nu poate fi reținută totuși abaterea disciplinară iar fapta inculpatului constituie infracțiune.

Fără a intra în dezbaterea teoretică a distincției între abateri disciplinare și infracțiuni trebuie totuși să menționăm că, în cazul în care aceiași faptă poate constitui atât abatere disciplinară cât și infracțiune, latura subiectivă este un element de bază în raport de care se face deosebirea între cele două feluri de răspundere.

Astfel, dacă fapta nu este comisă cu forma de vinovăție cerută de lege pentru a fi infracțiune este clar că ea nu poate fi decât abatere disciplinară. Pe de altă parte, existența formei de vinovăție prevăzută de lege pentru ca fapta să constituie infracțiune, coroborat cu alte elemente - cum ar fi natura și gravitatea faptei - exclude posibilitatea ca fapta să fie doar o simplă abatere disciplinară.

În speța de față, instanța a reținut că inculpatul a comis faptele cu intenție indirectă și totodată, faptele nu sunt rezultatul unei interpretări greșite a dispozițiilor legale privind calculul impozitului și virarea lui ci, pur și simplu, inculpatul a ales să nu-și îndeplinească această obligație legală.

Un alt element al distincției abatere disciplinară - infracțiune, în situația în care faptele sunt comise cu forma de vinovăție ce ar permite atât tragerea la răspundere penală cât și la răspundere disciplinară, este dat de gravitatea și periculozitatea socială a urmării faptei.

Or, în speță, coroborând împrejurarea că inculpatul a mai fost cercetat și anterior pentru comiterea acestui tip de fapte, cu multitudinea de acte materiale comise pe parcursul unei lungi perioade de timp (cel puțin 1 februarie 2011 - 30 iunie 2014) și cu faptul că este vorba de sume însemnate de bani, Înalta Curte conchide, cu opinie majoritară, că este depășit pragul rezonabil al unei simple abateri disciplinare iar fapta întrunește elementele unei infracțiuni.

Astfel, în prezenta cauză inculpatul A. a fost trimis în judecată pentru faptele comise în perioada iunie 2010 - 30 iunie 2014.

Se reține însă că, într-o primă fază, la plângerea D.G.F.P. Iași, inculpatul A. a fost cercetat pentru același gen de fapte, această cercetare formând obiectul dosarului de urmărire penală nr. x/P/2009 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Iași, cauză în care inculpatul a fost cercetat sub aspectul comiterii infracțiunii prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.

Practic însă, din lecturarea conținutului acestei ordonanțe rezultă că a fost vorba de două plângeri al D.G.F.P. Iași, una vizând perioada 25 octombrie 2008 - 25 august 2009, înregistrată la organul de urmărire penală cu nr. 514/P/2009 iar cealaltă iar cealaltă vizând perioada 01 august 2009 - 31 ianuarie 2011, și comiterea aceleiași infracțiuni, înregistrată sub nr. 133/P/2011.

La data de 11 aprilie 2011, prin ordonanța procurorului Dosarul nr. x/P/2011 a fost conexat la dosarul mai vechi, nr. x/P/2009 iar prin ordonanța nr. 514/P/2009 din data de 28 noiembrie 2011 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Iași s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a sus-numitului, în esență cu motivarea că, pentru sumele de bani ce erau încasate cu titlul de impozit pentru transferul proprietății notarul public nu are calitatea de contribuabil în sensul Legii nr. 241/2005.

Întrucât, în aceiași cauză s-au efectuat cercetări, sub aceiași încadrare juridică, și pentru nevirarea la bugetul de stat a unei sume de 11.298 RON reprezentând impozitul pe venituri din salarii și contribuții sociale, cu reținere la sursă, s-a constatat că această sumă a fost achitată de inculpat, devenind incidente dispozițiile art. 10 din Legea nr. 241/2005 astfel că s-a dispus aplicarea unei sancțiuni administrative.

Împotriva ordonanței nr. 514/P/2009 din 28 noiembrie 2011 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Iași a formulat plângere D.G.F.P. Iași iar prin sentința penală nr. 51 din 5 aprilie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Iași în Dosar nr. x/45/2012 plângerea a fost respinsă ca nefondată, soluția de scoatere de sub urmărire penală definitivându-se.

Întrucât inculpatul A. a continuat să vireze către stat impozitul pe veniturile din transferul proprietății, pentru actele de vânzare - cumpărare pe care le încheia, în cursul anului 2012 A.N.A.F. -D.G.F.P. Iași a făcut o nouă sesizare, fiind format Dosarul nr. x/P/2012 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Iași.

Prin ordonanța nr. 390/P/2012 din data de 22 martie 2013 emisă de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iași s-a dispus neînceperea urmăririi penale cu privire la inculpatul A. pentru comiterea infracțiunii prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005, apreciindu-se că nu are calitatea de subiect activ al acestei infracțiuni dar, în aceiași ordonanță, s-a dispus disjungerea continuarea cercetărilor de către D.N.A. - Serviciul Teritorial Iași, pentru aceleași fapte, sub aspectul comiterii infracțiunii de abuz în serviciul prev. de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.

Cercetările efectuate de noul organ de urmărire penală au vizat perioada iunie 2010 (fără a rezulta cum a fost determinată această dată) - iunie 2014. Întrucât nu s-a precizat o dată anume din iunie 2014 instanța va lua în considerare finalul acestei luni, respectiv 30 iunie 2014.

Rezultă așadar că, pentru o parte din faptele comise în perioada vizată de prezentul rechizitoriu - respectiv cele din iunie 2010 până la data de 31 ianuarie 2011 - deși soluția se definitivase la instanța de judecată și nu a intervenit infirmarea ordonanței de scoatere de sub urmărire penală ca urmare a existenței unor împrejurări noi.

În aceste condiții, Înalta Curte nu poate reține în conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu actele materiale din perioada iunie 2010 - 31 ianuarie 2011 întrucât ar însemna o încălcare a principiului non bis in idem și al autorității de lucru judecat.

Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat în mod constant (Cauzele Franz Fischer c. Austriei, Gradinger c. Austriei) că autoritățile pot aplica o singură dată o sancțiune cu caracter penal în sensul Convenției, indiferent dacă aceasta este calificată în dreptul intern ca fiind contravențională sau penală și indiferent dacă această sancțiune este aplicată de o autoritate judiciară sau administrativă.

Prin urmare, pentru faptele din perioada respectivă inculpatul nu mai poate fi sancționat întrucât a fost cercetat și, chiar dacă în final nu i s-a aplicat o sancțiune, definitivarea în fața instanței împiedica reluarea cercetărilor de organul de urmărire penală în lipsa unor elemente noi care să fi condus la redeschiderea urmăririi penale ce fusese inițial închisă.

În ceea ce privește însă faptele ulterioare datei de 31 ianuarie 2011, respectiv cele începând cu data de 01 februarie 2011 Înalta Curte constată că nu se poate fi reținută autoritatea de lucru judecat, în raport cu cele dispuse prin ordonanța nr. 390/P/2012 din data de 22 martie 2013 emisă de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iași deoarece, chiar dacă pentru o anumită încadrarea juridică s-a dat o soluție de neîncepere a urmăririi penale, aceleași fapte au primit o altă încadrare juridică - abuz în serviciu - iar cauza a continuat să fie instrumentată. Cu alte cuvinte nu a avut loc. o rezolvare definitivă a cauzei.

Astfel, inculpatul a fost achitat de prima instanță pentru comiterea infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată iar o soluție de achitare primează unei soluții de încetare a procesului penal.

Prin urmare, chiar dacă s-a dovedit că, în parte, susținerile inculpatului sunt corecte în sensul că, dacă ar fi condamnat pentru întreaga perioadă vizată de actul de sesizare, s-ar încălca principiul non bis in idem, totuși, aceste susțineri nu pot fi valorificate decât ca apărări față de apelul Ministerului Public întrucât nu este posibil, din punct de vedere formal, să se admită și apelul inculpatului dar cu toate acestea soluția să fie schimbată dintr-una de achitare în una de condamnare sau încetare a procesului penal.

În ceea ce privește cea de-a doua solicitare - aceea de completare a considerentelor sentinței în sensul că nu s-a constatat o încălcare a unor dispoziții prevăzute de lege, este de asemenea neîntemeiată întrucât, după cum s-a arătat mai sus, Înalta Curte a ajuns la o concluzie contrară și anume aceea că inculpatul a încălcat dispoziții prevăzute în mod expres de lege.

Față de toate aceste considerente, în conformitate cu disp. art. 421 alin. (2) lit. a) C. proc. pen. Înalta Curte, cu opinie majoritară, va admite apelul formulat de Ministerul Public - D.N.A. - Serviciul Teritorial Iași, va desființa sentința și, rejudecând cauza, va reține infracțiunea de abuz în serviciu prev. de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (actele materiale din perioada 1 februarie 2011 - 30 iunie 2014).

Întrucât este vorba de o faptă continuată sunt aplicabile integral dispozițiile Noului C. pen. chiar dacă o parte din actele materiale au fost comise sub incidența C. pen. anterior.

În raport de criteriile de individualizare a pedepsei menționate de art. 74 C. pen., instanța va aplica inculpatului A. pedeapsa principală de 3 ani închisoare și la pedeapsa complementară a interzicerii pe o durată de 2 ani a drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b) și g) C. pen.

Întrucât se consideră că scopul preventiv educativ al pedepsei va putea fi atins și fără privare de libertate și se constată că sunt îndeplinite toate celelalte condiții prev. de art. 91 C. pen., se va dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale pe o durată de 3 ani care constituie termen de supraveghere.

Pe durata termenului de încercare inculpatul va fi obligat să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la serviciul de probațiune Iași, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În temeiul art. 93 alin. (2), (3) C. pen. se va impune inculpatul, ca pe durata termenului de supraveghere, să îndeplinească și următoarele obligații:

- să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probațiune sau organizat de acesta în colaborare cu instituții din comunitate;

- să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității pe o perioadă de 60 de zile în cadrul unei instituții din comunitate respectiv: Consiliul Local Iași - Direcția Exploatare Patrimoniu sau Consiliul Local Iași - SC Servicii Publice SA.

În temeiul art. 421 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. se va respinge apelul formulat de apelantul - intimat inculpat A. împotriva aceleiași sentințe.

Văzând și disp. art. 275 C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu opinie majoritară,

Admite apelul formulat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Iași împotriva sentinței penale nr. 40/2017 din 31 martie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori.

Desființează sentința și, rejudecând cauza:

În baza art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (actele materiale din perioada 1 februarie 2011 - 30 iunie 2014), condamnă pe inculpatul A. la pedeapsa principală de 3 ani închisoare și la pedeapsa complementară a interzicerii pe o durată de 2 ani a drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b) și g) C. pen.

În baza art. 91 C. pen.

Dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale pe o durată de 3 ani care constituie termen de supraveghere.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen. obligă inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la serviciul de probațiune Iași, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În temeiul art. 93 alin. (2), (3) C. pen. impune inculpatul, ca pe durata termenului de supraveghere, să îndeplinească și următoarele obligații:

- să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probațiune sau organizat de acesta în colaborare cu instituții din comunitate;

- să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității pe o perioadă de 60 de zile în cadrul unei instituții din comunitate respectiv: Consiliul Local Iași - Direcția Exploatare Patrimoniu sau Consiliul Local Iași - SC Servicii Publice SA.

În conformitate cu disp. art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen., executarea pedepsei complementare începe de la momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

Admite în parte acțiunea civilă formulată de partea civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Iași și obligă inculpatul la plata către aceasta a sumelor de: 1.035.429,5 RON debit, 541.461 RON majorări de întârziere și 190.347 RON penalități de întârziere, majorările și penalitățile fiind calculate până la data de 30 iunie 2014 inclusiv, precum și la plata în continuare a majorărilor și penalităților de întârziere la debitul principal astfel stabilit.

Atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării în cazul comiterii de noi infracțiuni, al nerespectării măsurilor de supraveghere și obligațiilor impuse de instanță ori neîndeplinirii obligațiilor civile stabilite mai sus, până la expirarea termenului de supraveghere.

Menține măsurile asigurătorii dispuse în prezenta cauză prin ordonanțele din 9 iunie 2013 și 6 octombrie 2014, în vederea achitării obligațiilor civile și cheltuielilor judiciare.

Respinge apelul formulat de apelantul - intimat inculpat A. împotriva aceleiași sentințe.

Obligă inculpatul la plata sumei de 500 RON cheltuieli judiciare la instanța de fond.

Cheltuielile judiciare ocazionate de calea de atac formulată de Parchet, rămân în sarcina statului.

Obligă apelantul - intimat inculpat la plata sumei de 500 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, în cuantum de 65 RON, se plătește din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 octombrie 2017.

Cu opinie separată,

în sensul respingerii ca nefondate a apelurilor formulate de

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Iași

și

apelantul – intimat inculpat A

împotriva aceleiași sentințe.

Apreciez în opinie separată, că se impunea menținerea soluției de achitare dispusă de instanța de fond în raport de următoarele argumente:

În argumentarea acestei soluții apreciez că se impune a se stabili cu caracter preparator, care sunt obligațiile ce derivă din legea notarilor publici și dacă obligația notarului de a calcula, încasa și vira la bugetul de stat impozitul aferent actelor juridice translative de proprietate, pe care le-a autentificat în calitate de notar public.

Potrivit art 12 din legea nr. 36/1995 notarul public îndeplinește următoarele acte și proceduri notariale:

a) redactarea înscrisurilor cu conținut juridic, la solicitarea părților;

b) autentificarea înscrisurilor;

c) procedura succesorală notarială;

d) certificarea unor fapte, în cazurile prevăzute de lege;

e) legalizarea semnăturilor de pe înscrisuri, a specimenelor de semnătură, precum și a sigiliilor;

f) darea de dată certă înscrisurilor;

g) primirea în depozit a bunurilor, a înscrisurilor și a documentelor prezentate de părți, precum și a sumelor de bani, a altor bunuri, înscrisuri sau documente găsite cu ocazia inventarului succesoral, în limita spațiului și utilităților de care dispune biroul notarial;

h) actele de protest al cambiilor, al biletelor la ordin și al cecurilor;

i) legalizarea copiilor de pe înscrisuri;

j) efectuarea și legalizarea traducerilor;

k) eliberarea de duplicate de pe actele pe care le-a întocmit;

l) activități fiduciare, în condițiile legii;

m) numirea, în cazurile prevăzute de lege, a custodelui sau a curatorului special;

n) înregistrarea și păstrarea, în condițiile legii, a amprentelor dispozitivelor speciale de marcat;

o) certificarea etapelor procedurale ale licitațiilor și/sau ale rezultatelor acestora;

p) procedura divorțului, în condițiile legii;

q) lichidarea pasivului succesoral, cu acordul tuturor moștenitorilor;

r) orice alte operațiuni prevăzute de lege.

Analiza dispozițiilor legale mai sus menționate, relevă că esența activității notariale constă în autentificarea înscrisurilor, procedura succesorală, legalizarea semnăturilor de pe înscrisuri sau a înscrisurilor, procedura divorțului.

Ori, prevederea reținută de 77

1

Cod fiscal nu este o atribuție de serviciu intrinsecă a notarului, deoarece nu are legătură indisolubilă cu activitatea specifică pe care o desfășoară notarul public.

În opinia separată, apreciez că, această transferare a responsabilității de colectare a unor impozite către anumite categorii profesionale, în situația concretă, către notarii publici, nu echivalează cu o sarcină de serviciu, această măsură fiind luată pentru a crea contribuabilului o situație mai ușoară în sensul de a evita drumuri repetate de la biroul notarului public la trezorerie sau la administrația fiscală.

Dacă s-ar vrea o altfel de interpretare dispozițiilor cu caracter general ale art 248 VCP respectiv art 297 NCP, s-ar ajunge la situația în care orice administrator, al unei societăți comerciale, orice persoană care datorează bugetul de stat un impozit sau o taxă și le plătește cu întârziere sau nu le plătește ar putea deveni subiect activ al infracțiunii de abuz în serviciu, or acest lucru este imposibil și vine și în contradicție cu decizii recente ale CJUE care stabilește că răspunderea fiscală care atrage plata unor penalități și dobânzi consistente, nu poate coexista cu răspunderea penală, deoarece prin sancțiunile pecuniare impuse persoanelor care plătesc cu întârziere sau nu plătesc deloc impozitele, aceste persoane sunt efectiv supuse unor măsuri coercitive ce echivalează cu o sancțiune penală.

Pe de altă parte nu trebuie omis faptul că anterior  sesizării instanței inculpatul a mai fost cercetat pe situații identice, însă sub o altă încadrare juridică, respectiv cea de evaziune fiscală prevăzută de art.6 din Legea 214/2005 și s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a acestuia inclusiv pentru o perioadă cu privire la care s-a dispus trimiterea în judecată în prezenta cauză pentru abuz în serviciu.

Apreciez că ar fi nelegal ca strict pe aceeași situație de fapt să se poată dispune clasarea și ulterior trimiterea în judecată cu consecința condamnării astfel cum s-a dispus  în opinie majoritară , chiar dacă pentru o perioadă limitată( fiind exclusă perioada iunie 2010-30.06.2014), pe simplu considerent că fapta a fost comisă cu intenție și că neîndeplinirea obligației astfel cum este reținut prin actul de acuzare reprezintă impune antrenarea răspunderii penale sub aspectul săvârșirii infracțiunii de serviciu;  atâta timp cât dispozițiile art. 73 lit. o din Legea notarilor publici explicitează intr-un mod extrem de simplu și clar la litera  o)  că,  nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la stabilirea, încasarea si, dupa caz, virarea impozitelor, tarifelor si onorariilor; atrage răspunderea disciplinară a notarului public.

Nici susținerea conform căreia ceea ce ar conferi faptei caracter penal este faptul că anterior a mai fost cercetat,nu este un argument sustenabil și de natură să confere faptei caracter penal atât timp cât față de acesta s-a dispus clasarea cauzei, ca atare nefiind stabilita vinovăția unei persoane în baza unei hotărâri judecătorești, care ar putea conferi  în mod cert veridicitate susținerilor , nu poate fi acceptată motivarea pe acest considerent.

Pentru toate considerentele de fapt și drept expuse apreciez că se impunea menținerea soluției de achitare pronunțată de instanța de fon cu consecința respingerii apelului parchetului.